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《侵权责任法》的理解与适用


——以一般条款为例
发布时间:2010年6月3日 张新宝 中国人民大学法学院 点击次数:4034

主讲人:  张新宝
          中国人民大学法学院教授、博士生导师
          中国法学会民法学研究会秘书长
          2009年度长江学者特聘教授
 
出席嘉宾:赵家仪
          中南财经政法大学教授、硕士生导师
          教育部人文社会科学重点研究基地知识产权研究中心副主任
          中南财经政法大学知识产权学院副院长
 
          彭俊良
          中南财经政法大学副教授、硕士生导师
          中南财经政法大学民商法系主任
 
          孟令志
          中南财经政法大学副教授、硕士生导师
          中南财经政法大学法学院民商系副主任
 
          桂菊平
          中南财经政法大学法学院副教授、硕士生导师
          湖北省产品质量技术监督协会理事
 
          高飞
          中南财经政法大学副教授、硕士生导师
         
主持人:  麻昌华
          中南财经政法大学教授、博士生导师
          中南财经政法大学法学院副院长
          中南财经政法大学侵权行为法研究所所长
 
时间:    2010年5月30日(周日)晚7:30
地点:    文泰楼 模拟法庭(二)
主办:    中南财经政法大学法学院民商法学系
 
 
主持人:非常荣幸也非常高兴今天在这乍热还暖的时节邀请到我国著名的侵权责任法专家张新宝教授为我们做一个题为《<侵权责任法>实施中的理解与适用》的讲座,我们知道侵权责任法七月一号马上就实施了,而张新宝教授可以说是我国侵权责任法制定的“始作俑者”,也是具体的参与者与制定者。那么能在这样一个场合中给我们讲一讲在适用这部法律的时候有哪些问题,肯定会给我们带来很大的启示。张新宝老师是中国人民大学的教授、中国民法学会秘书长、中国长江学者、中南财经政法大学兼职教授,也是我们全国唯一的一所侵权行为法研究所的所长,下面让我们以热烈的掌声欢迎张老师的精彩讲座。(掌声)
 
张新宝教授:老师们同学们大家好,很高兴再次来到中南财经政法大学美丽的校园,记得恰好是一年前,我们在这里开过民法年会。非常珍惜吴校长和其他领导给我的这个兼职教授和所长的职务。
    今天给大家讲的题目是《<侵权责任法>的理解与适用——以一般条款为例》所谓一般条款,通说是指第六条和第七条。下面以一个案例为例。两年多以前,一次在湖北省厅的研讨会上,吕忠梅教授当时在湖北省高院做副院长,她告诉我说:你能不能给人大法工委一个建议,把破坏生态环境写到侵权责任法里,与产品责任一样要承担侵权责任。接下来她就给我介绍了一个发生在湖北的案件。高速公路旁种梨子的果农们有一年几乎绝收,后来查到原因,是由于高速公路的两边种了一种树,这种树冬天不落叶也不死,我们知道,一般情况下,由于冬天比较寒冷,那些吃梨子花的病虫害到了冬天就会冻死,但是正是由于这种树,冬天那些吃梨子花的病虫找到了越冬的地方,使得病虫害躲过了寒冬。第二年大量繁殖,危害农作物,将梨花全部吃掉了,导致果农绝收。果农们于是将案件打到了中级人民法院,一审法院支持了果农的诉讼请求,但是案件上诉到了湖北省高院,高院改判了这一案件,判决果农败诉,理由是一审适用法律不当。接下来我们看一下高院的判决对不对。我想高院的判决对了一半,一审适用了污染环境致人损害的责任,而该案中环境确实没有被污染,但是生态被破坏了。于是吕教授就向我提出了这样一个建议,我很支持她的想法,于是把她的建议多次带到了人大法工委,但是仍然没有被接受。我们检讨这一案件,尽管法律没有规定,但是高院一定要这样判吗?难道此案只能由适用污染环境的法律判吗,我们可以按照《民法通则》第一百零六条,怎么就不能适用过错责任呢?有人说,张老师,侵权责任法就规定了这几种,能够涵盖所有的侵权责任吗,我们讲责任的构成要件,主观要件客观要件,与刑法是相似的,但是刑法讲罪行法定主义,而侵权责任法恰恰相反,不规定的适用一般条款。因为,民事生活是多种多样的,侵权法不能列举所有的责任,但是却可以适用一般条款。
    下面请大家看侵权法第六条第一款。在侵权责任法起草过程中,规不规定一般条款是有争议的,多数主张规定,比如民法通则第106条、像法国民法典1382条一样,但是也有少数人主张像德国法那样,不规定过错侵权的一般条款,而是采取递进列举的方式,先规定侵害绝对权利,再规定受到法律保护的利益,再规定故意违法善良风俗。持这一主张的,主要是黄松有和姚辉教授。
    但是应该规定什么样的一般条款,却有不同认识。主要第一种主张认为,一般条款只规定过错责任的条款,而无过错责任和过错推定则由特别法律加以规定,如法国民法典。而另一种主张或则认为,要建立一个一般条款,所有的关于侵权责任请求权都依据这一个唯一的条款,这个条款可能分成两款或三款。如荷兰民法典。现在侵权法是将一般条款写成了两条三款,即第六条两款和第七条。下面我们对这两款加以分析。
    首先我们看第六条:行为人因过错侵犯他人民事权利,应当承担侵权责任。我们看主语,行为人是指谁,仅仅指为自己闯祸买单的人吗?比如无民事行为能力人侵权、一个企业雇佣人劳动,雇佣的人闯祸而产生的责任?这里的行为人就不仅仅包括实施行为者了,而有关准侵权行为,有关由于特别的法律关系或者由于特别的所有权关系发生的责任承担却不在这里的行为人之类,这一条规定的是自己对自己对自己的行为造成损害的责任。而有关监护人承担责任,有关雇主承担责任,有关建筑物的管理人或所有人承担责任的条款在后面而不在这里,这里包括不了。
    接下来看,我们说因过错侵害他人民事权益,先看民事权益,什么是民事权益?规定在第二条第二款,这一款在我看来是对第六条第一款所做的一个注释,它在那里是没有意义的,在第二条第二款最多只有宣誓性的意义。第二款对侵权责任法保护的民事权利和利益合称为民事权益,列举了广泛的权利,这一些权利基本上可以归为绝对权、对世权、人身性质的权利和财产性质的权利。其新颖之处就在于增加了隐私权,民法通则没有规定隐私权。但是侵权责任法第二条列举了这么多的权益,是不是我们的权益就比美国人多了呢?比如说我们规定知识产权就行了嘛,干嘛还要说著作权、商标权、专利权。搞这么琐碎是要干什么呢,这都是给不懂法律的人看的,让他们了解我们有这么多权益。
    再看,“等人身、财产权益”。有人问,资格、名誉、隐私、姓名、肖像是否受到本法的保护?我的回答是极大有可能受到本法的保护,因为我们还有“等人身、财产权益”。这里的“等”是省略了一些东西的,省略了一些人身利益、财产利益。如果说我的权益没有规定在这里面,但是我要去主张,谁说了算呢,这等待未来的司法解释做出规定,不能动辄由个人去主张。我记得姚辉教授曾经写过一篇文章,题为“权利不堪其亲”。讲一个女人嘴被人打伤了,她到法院去起诉,她不起诉身体权受到了损害,她起诉亲吻权受到了损害,以至于法官特别搞笑的问她,你的嘴巴主要是用来亲吻的吗?从这个小故事中我们可以看到,权利是不可以随便主张的。把这个注释讲完了,回到第六条,第六条有一个“因”,“因过错而侵害他人民事权益”,那么这里的“因”到底是什么含义,是我们讲的因果关系吗?不管什么样的侵权责任,都要有因果关系的构成要件,只不过因果关系由谁来认定,在个案中可能有不同的规定。比如说在污染环境致害的案件中实行因果关系证明责任的倒置,我们今天的法律也是这样规定的,但这个因是什么,看不出来它讲的是损害与行为之间的因果关系,它说的是因过错侵害他人,讲的是过错与行为之间的关系,所以有人说我们的侵权责任法没有讲过错,或者说只讲了过错,没有讲行为。构成要件是三个,将过错与行为并列,而且指出了它们之间的层次关系,过错是因,行为是果,过错是内在的,行为是外在的。而行为又作用于被侵害的客体的民事权益,列在第二条第二款。但是到这个位置,侵权责任的构成要件只得出来两个,即过错和侵害行为。为什么在这样一个一般条款要规定侵权责任的全部要件的条款中竟然没有规定损害呢?当然不规定损害就没有办法规定因果关系,因为因果关系总是跟损害联系在一块的。我们也曾多次的去出卷子,说是不是要把一般条款写的全面些,这样才能无懈可击,至少不至于有这么大的漏洞。但是立法者认为,这个漏洞在《民法通则》中就有了,今天已经约定俗成了,我们之所以保护这样一个漏洞是因为后面的侵权责任的内容的丰富性和多样性。如果说侵权责任仅仅是赔偿损失、恢复原状,那么毫无疑问是要求有损害和因果关系的,但是我们这里的侵权责任是指第十五条规定的八种侵权责任,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉这八种责任方式。其中有一些责任方式的目的是填补损害,比如恢复原状和赔偿损失。广义上的恢复原状实际上是包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的。狭义上的恢复原状仅仅指物理上的恢复原状。比如说撞了人家的车,然后喷漆,达到原先差不多的状况。我们侵权责任法里的恢复原状是狭义的,不是广义的。如果把其他的与恢复原状相关的责任方式单独罗列出来规定,还有其他的一些责任方式,尤其是停止侵害、排除妨碍和消除危险不以损害发生为前提,属于预防性损害赔偿责任。所有损害赔偿责任形式都应在第六条第一款中加以体现,所以这一条不能规定损害,规定后,停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防性损害赔偿责任无法融入这个条款。可以说这也是当代侵权责任法的一个瓶颈。传统的侵权责任法是消极的救济法,是以填补损害为核心。但是人们自觉或不自觉的异口同声的说,今天的侵权责任法不仅要制止损害责任,还要预防损害责任的发生,防止损害的扩大。我们的侵权责任法第一条就是这么规定的:预防并制裁侵权行为。由于强调侵权责任法的预防性,就产生了这么多预防性损害赔偿责任形式。当然,它也与绝对权利上下的各种请求权混在一起,与物权法、知识产权法、人格权法的诸多绝对权请求权相交叉相混淆相重叠。但是这就是今天的法律体系。由于停止侵害、排除妨碍和消除危险的责任方式融入第六条第一款中,因此不规定损害。但不意味着提出恢复原状和赔偿损失不要求有损害。那么如何去补足这样一个损害,立法者费尽心思,写出了后面的诸多条款。尤其值得注意的是第16条、第19条和第22条。第16条是有关人身损害赔偿的规定,第17、18条是对其的补充。第19条是有关财产损失的规定,第20条是补充。第22条是有关精神损害赔偿的规定,所以我们的侵权责任法对于赔偿责任实际上是要求有损害的,即财产损害、人身损害和精神损害。第21条停止侵害、排除妨碍和消除危险的适用条件的规定没有过错和损害。那么通过对第6条的相关体系的理解,我们得出的结论是:如果是被侵权一方请求赔偿损失或者恢复原状,至少需要有加害行为,损害以及因果关系三个要件。多数情况下需要有损害后果,行为,过错和因果关系四个要件。法官在适用侵权责任法审理案件的过程中,有百分之八十到九十是适用第六条的规定,所以说第六条是一般条款。在引用这一条的时候,还附带引用第16条,第19条和第22条。因为这一款本身缺乏关于损害的规定,要与后面的条款相联系。这一条款本身的适用需要除了借助损害补充条款以外,不需要任何其他条款,因此是具有排他规则意义的一般条款,尽管是一个有很大漏洞的一般条款。
    下面我们看第六条第二款。第二款是有关过错推定的规定:根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。这与第一款的措辞不一样,第一款没有写根据法律的规定,那么意味着根据本条的规定或本款的规定。严格来说,第二款本身不是法,它还指向了其他的法律规定。首先它该需要第16条,第19条和第22条这样的条款来补充损害要件。其次它还指向了其他的法律规定。适用过错推定的情形有哪些呢?主要是第十一章的有关物件损害责任的规定以及第四章中一些推定的情况,包括第38条:但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。不限于第38条,有类似规定的都是过错推定。能够证明自己尽到某种义务,某种责任则免于担责。但是,第58条规定:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。这一条是否是关于过错推定的规定?其实是有问题的。如果这也算是过错推定,那么就是一种无可反推的规定,也就是认定。十多次提出建议说应该改为:患者有损害,因下列情形之一的,认定医疗机构有过错。一字之差,意义不同。这里用了推定一词但不适用过错推定。
    我们对第一款和第二款做一个总结。我们说为什么要规定过错责任原则,大约是在公元前270多年前的阿奎利亚法开始,我们寻找到了一个承担侵权责任的依据,这就是过错。这样一个归责原则出现以后,使得侵权责任有了深刻的争议性。2000年多年来,过错责任一直是无可动摇的主要归责原则,无论是现代还是近代民法,资本主义民法还是社会主义民法。随着社会的发展,工业的发展证明有一些责任要去查明过错是困难的。
    第七条:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”这一条与第六条第二款有相似之处。它本身不是一个独立的责任规则,需要其他的法律规定来补充,自身不解决什么问题。第六条第一款不借助于其他,这也是其价值不可超越的地方。第七条需要借助于损害要件构成要件,同时还需要借助于其他法律有关过错责任的规定。需要借助的规定分两类,其一是有关侵权责任的,规定在第五章产品责任,其中销售者的责任是过错责任;另一类就是第六章有关机动车交通事故责任。当然还要排除机动车相互碰撞造成事故责任。而指向的不是第六章,是第六章第一条指向的道路交通法,尤其是道路交通法第76条。接下来第三种是环境污染责任,其实应该叫污染环境的责任。还有高度危险责任,包括高度危险作业和一些高危险物品致人损害的责任。最后一种是饲养动物致害责任。但要排除一种动物园动物致人损害的责任,动物园的动物致害适用过错推定原则,这是根据杨立新教授意见来的。我认为不合理,因为动物园里的动物更加危险易致害。第七条规定的五种无过错责任与民法通则规定的基本上是一样的,但也有些不同。比如说《国家赔偿法》从侵权责任法里排除出去,不再是侵权责任的一个类型。事实上,过去的20多年里,国家赔偿已经从民法里分离出去了。实体上有国家赔偿法,程序上有行政诉讼法和有关规定。案件也由行政审判庭审判。其二就是将第123条的高度危险作业和危险物品致害一分为二。不同之处还在于将机动车交通事故作为独立的一种从高度危险责任中分离,还保留五种无过错责任的案件,这些适用的范围和案件的类型是法定的,当事人不得主张,法院不得主张,也就是说在一个具体的损害赔偿案件中,当事人不得向法院主张除这五种案件之外的其他案件依无过错责任按第7条判被告承担侵权责任,如果不是这五种案件,法院也不得依职权做出相关的判决。为什么要法定?它体现的是立法政策,表达的是立法者的态度,不是法官可以通过具体案件裁量来改变的。
    接下来我们看看对这些条文进行的规范性解释,首先说无过错责任,在民法通则中规定没有过错,依照法律规定应当承担责任的,应当承担责任,而本条规定无论其有无过错,依照法律应当承担责任的,都应依照其规定承担责任,这个措辞的改变比较正确的表明了无过错责任原则的含义。无过错责任不是说没有过错,而是过错的这个要件在案件中不予以考虑。过错不是责任构成的要件,在我刚谈的这五类案件中要排除一些特殊情况,比如说动物园饲养老虎的。这是对无过错责任原则的文字进行了调整,使它更接近无过错责任原则的含义。这一点上,我很荣幸地与王胜明同志(全国人大常委会法制工作委员会副主任)具有相同的立场,一拍即合,从二审稿、三审到四审都没有改稿,做出了至少我认为是正确的一个规定。 
    无过错责任原则的责任基础绝对不是无过错,也绝对不是不考虑过错,必定还有其更深刻的更重要的考虑。这种考虑体现在什么地方?如果从行为的角度来看,也就是从我刚列举的五种适用无过错责任的行为来看,它们的一个共同之处在于危险。让某人承担无过错责任是因为危险,这个危险是由你制造的,比如高空作业,或者你操作一种机器或者运载工具,它跑的十分快,每小时80公里、100公里,甚至200公里,它就具有了一种危险。如果你把它放家里面,就算它能跑1000公里,它危不危险?是因为你制造了这种危险,投放到社会上,你控制着这种危险,因此要承担责任。这种危险不是一般的危险,它是不能被认识的。我在讲产品责任的时候,跟同学们讲这个不合理的危险,比如我们在座的有些人喜欢喝酒,喝多了要醉,再喝多是要死人的,但是白酒是可以卖的,就算高达60°、70°的酒也是可以卖的,它不叫高度危险,也不叫不合理危险,因为一个理性的消费者他是能够认识到白酒的危险的。但是如果你卖的酒里面含有的酒精不是食用酒精,而是工业酒精的话,它就是不合理危险。因为我们买酒回来不会想到这是一瓶工业酒精,随便喝一两滴是要死人的。
    我们在讨论高度危险的时候也是用这种思维方式去讨论的,涉及到一个具体的案件,北京每年地铁都会发生些事故,有些是去地铁里面自杀的,曾经有一个安徽做生意的人看到地铁要来了使劲往前面跑,跑的太快了,前面又没有人挡住他,直接就跳下去了,地铁一过来把腿轧断了。这是个事故,我们要同情这样的人,但是连续打了七、八年的官司,他的人身损害赔偿请求数额由最早的30万已经到了500多万。那这个案件中地铁公司要不要赔?我认为要赔,但是少赔一点,因为主要是由受害人的过错造成。奥运会前期北京修了城铁,从东直门到机场,城铁的安全系数高,月台是封闭的。被害人提出如果地铁也修成像城铁这样的,不论我怎么跑都掉不下去,这种主张的现实意义不大。在北京地铁公司召开的一次专家讨论会当中有人指出地铁作为一种高速运行的工具是不对的,地铁的最高时速90公里,铁路专家认为900公里以上的才能认定为高速运行工具,但现在武广高铁也才300多公里。我发言时说要求地铁公司承担主要责任是挺冤枉的,但是也不需要从别的方面找原因,否认地铁是高速运行工具是比较困难的,地铁比公共汽车跑得快,公共汽车属机动车这没问题,机动车致人损害要承担无过错责任。高速工具是否高速不是以技术发展的速度作为判断标准的。而1900年《普鲁士民法典》规定高速工具时的参照物是马车。一审法院认定地铁不是高速运行工具,但我相信还会有二审。(笑)所以说它的承担责任的基础是危险,侵权责任法第六章主要条文的建构发生了作用,实体法规定并不多,主要解决由谁来承担责任的问题,尤其是使用人与所有人发生分离的时候由谁来承担责任的问题。我在08年的时候写了一篇文章,关于机动车所有人与使用人发生争议时由谁来承担责任的问题,我的观点是由危险的控制者来承担责任。相类似的,把一台机动车放在家里面它不会有危险,有可能承担危险责任是因为把它开路上去了,所有者不是承担责任的理由,使用者、驾驶者承担责任,除非所有人有过错,比如知道刹车不灵仍出借,知道对方酗酒爱驾车仍出借,否则不承担责任。贯穿了这样一个思想,它不是因物致人损害,而是因行为致人损害,后面的条文也承认了这种观点。这是我们谈到第7条,我们把它当做无过错责任原则如何理解以及无过错背后的原因是什么,责任的正当性的理由是什么,是因为制造了一种危险,把危险带给了社会。
    与此相关的问题是,从民法通则到侵权法,它的规则体系是什么,即有哪几个归责原则。第6条是关于过错责任与过错推定责任的规定,有人喜欢它,第7条是关于无过错责任的规定,有人不喜欢它,有人冒出这么一个观点,认为这不是无过错责任,要考虑被侵权人的过错,要考虑第三人的过错,那也是考虑过错了,怎么能叫无过错责任呢?这种观点是错误的,我们是不考虑侵权人有无过错,而不是不考虑侵权人以及第三人的过错,那不是一个责任构成的问题,我们要谈的是责任构成,而责任构成方面,毫无疑问是不要考虑被侵权人和第三人的,而在责任承担方面才需要考虑侵权人和第三人的过错以及过错大小。这完全是两个不用的问题,一个是责任构成问题,一个是责任承担问题,要把责任构成与责任承担混淆在一起不可能说清楚,也违反了形式逻辑的一般要求。在法律中是不是规定了公平责任原则呢?从民法通则到侵权责任法,在我看来,都没有规定公平责任原则,如果有公平责任原则,应该写在第8条,为什么不写在第8条?(第8条是关于共同侵权的规定)都没有过错要分担损害后果,德国法上未成年人致人损害的,如果全部赔偿有失公平的话,将无需全部赔偿,这些例子都不足以证明公平责任的存在,看德国法,它规定的是未成年人如果承担全部赔偿的话讲影响其未来生存,可以少判,这是一个关于责任构成的问题吗?是一个关于责任承担基础的问题吗?回答是否定的。这是一个关于责任承担的规定,而不是一个关于责任构成的规定,不是说承担责任的依据是什么,这与规范有什么关系呢?没有任何关系,我们说这是一个基于公平原则的司法正义的考量,而不是一个归责原则的话题,另外一些例子,比如说受益人的补偿,对无因管理、紧急避险等有关制度的相结合部分做出的法律规定,你受益了,别人管理的你的事项受到损害,补偿的是无因管理的补偿,补偿者不是承担侵权赔偿责任,不是基于过错。法律给予其否定的评价,收益不需要被否定,同样对于损害后果的分担不是公平责任的体现,在这个问题上,过去的条文上是分担损害责任,我说是分担损害后果,它体现的是公平原则、社会本位和促进社会的和谐和稳定的精神,而不是责任,因此人们列举的几种支持公平责任原则的情况都是站不住脚的,不足以证明某一项在过错责任与无过错责任之外的公平责任在民法中有任何市场。我得出的结论应当是正确的,这就是我们建立了以过错责任为主,辅之以无过错责任的二元责任体系,而对过错责任的一般适用是不需要借助其它条款的,最多不过是有关审判的条款,即第22条及相关补充条款,而对过错推定的适用需要,对无过错的适用需要有关条文的规定,对于无过错责任原则的适用,在抗辩事由、减轻责任、不承担责任等方面,除了要适用第三章的有关规定之外,法律对其有特别规定的,比如责任限制,比如对不可抗力的规定一起适用,以上是我对于侵权责任法第6条、第7条、第8条所做的解读。
 
主持人麻昌华教授:好,现在由同学们提问。
同学提问:医院见危不救造成死亡或者重大残疾时,如何救济,《侵权责任法》对相关问题是怎么规定的?
张新宝教授:我很欣赏这个问题,这个问题很有难度。在立法的时候对医疗损害有广泛的讨论。侵权责任法中的医疗损害与我们现行的医疗事故有极大的不同。从过错推定、因果关系推定演变到现在的过错不推定、因果关系不推定,规定了医疗机构三种注意义务以及相关责任,这是我们侵权责任法有关医疗损害赔偿的一个重要转变,是对利益关系的重大调整,即有利于医疗机构。所以这个法律没有提交全国人大会议讨论,而是提交全国人大常委会讨论,因为提交大会讨论很可能通不过。因为大会里面很多人是代表芸芸众生利益的,而常委会呢,一个是人数比较少,另一个是很多人都是有医学背景的,包括副委员长都是从医学领域出身的。刚才这位同学提出的这个问题实际上是一个比较严峻的话题,从侵权责任法的角度来讲,人们通常不负有积极作为的义务,而只是负有消极不作为的义务,因为侵权责任法保护的权利是绝对权利,而这些绝对权利是具有自给自足性的权利,生命权、健康权等都能自给自足,只要不去积极加害就可以了。但是随着社会的发展,这样的绝对化已经不能满足调整正常的社会关系的需要,因此法律也规定了一些情况下的积极作为义务,比如说违反安全保障义务的责任,比如说网络服务提供者在通知情况下在知道情况下都不采取积极措施的侵权责任等等。医疗机构仅仅是因为金钱的原因拒绝治疗造成损害,这种情况下是否要承担侵权责任?我们现在还下不了决心是不是要其承担侵权责任。但是不是要承担责任?我想指出的是,侵权责任法在我们的法律体系中不过是一部分,我们还有其他的法律,比如说医疗机构的法律,比如说医事法律。虽然对于这种不积极作为是不是要承担侵权责任,我们还不能得出肯定的结论,在世界范围来看也不能得出肯定结论,但是这个问题不单单是医事法律,也不单单是侵权责任法能解决的,而是要靠社会公共医疗政策来解决。政府应该提供良好的全民公费医疗服务,不管是有钱还是没钱,不管是普通百姓还是高级干部,只要生病了就能得到良好的公费医疗服务,我觉得这是解决问题的最根本所在。过去二十年的医疗改革,中央公开承认其失败,关键就在于没有把医疗机构的公益性体现出来。尽管如此,但不是说侵权责任法就不去解决这些问题,而是说这需要社会制度的其他方面予以协作。我还想进一步提出我的观点,法律在这个社会很重要,但不是万能的,希望大家能够明察这一点。
 
同学提问:与2003年的关于人身损害赔偿的司法解释关于死亡赔偿的规定相比,《侵权责任法》没有写上被抚养人的生活费的规定,请问这个问题在《侵权责任法》中到底包不包括?
张新宝教授:这也是个很好的问题。在2003年起草关于人身损害赔偿的司法解释的时候,第一次规定了死亡赔偿金,但是就死亡赔偿金与抚养费的关系没有彻底解决。之所以规定死亡赔偿金包括残疾赔偿金,很重要的一个考虑是在今天的社会里面仅仅赔偿抚养费时不够的,也是不公正的。相对于上世纪80年代中期,当今的社会经济条件或家庭结构发生了深刻变化。当时的家庭一般都有三、四个小孩,上面还有老人,每月的家庭收入养活家庭成员之外,所剩无多。在当时,对于因侵权造成的损害并没有规定死亡赔偿金,而只规定了抚养费的赔偿,但是应该说,这样的规定和当时的社会经济状况和家庭结构是基本适应的。但是现在每个家庭一般都只有一个小孩,家里的老人一般都有退休金养老金,假如小孩也已经工作,那么按照以前赔偿抚养费的规定,结果就变成不赔了,这样肯定是不合适的。所以到起草人身损害赔偿司法解释,急需解决这个问题,解决这种不公正状况。但是司法解释中,没有权利取消抚养费的规定,司法解释只是解释法律,而不是直接改变法律,所以这个司法解释在确立了死亡赔偿金残疾赔偿金的同时保留了抚养费的规定。本来这部司法解释的进步应该全部吸收在《侵权责任法》中。事实上,立法者也是这么做的,所以新法中抚养费的规定不见了,只有死亡赔偿金和残疾赔偿金。就具体案件而言,任何案件的死亡赔偿金残疾赔偿金计算出来都比按旧法的抚养费的规定计算出来的要多。如果这不是由人大常委会通过的,而是由人大会议通过的,这个问题就不能成为问题。根据新法优于旧法,同样是由人大会议通过的侵权法当然优先于《民法通则》的相关规定。但是《侵权责任法》偏偏是由常委会匆匆通过,这时候,在法律适用上则要发生问题。如果一个死亡赔偿案件中,原告既要求按《民法通则》赔抚养费,又要按侵权责任法赔死亡赔偿金,这时候怎么办?这还需要最高院或者常委会作出新的规定。
 
同学提问:我有两个问题。您在讲58条过错推定的时候说这个“推定”应该改成“认定”。第一个问题,在第一项和第三项改为“认定”是可以的,但是第二项保留“推定”应该更好,理由是可以援引《民事诉讼规则》中的推定规则。第二个问题,您多次提到这个问题是因为疏忽才最终没改过来,但我觉得一次两次疏忽勉强可以接受,但多次疏忽似乎就不仅仅是“疏忽”的问题了,是不是另有原因?
张新宝教授:我完全接受这种“另有原因”的质疑。但我对全部的过程并不了解,所以具体另有什么原因,我也不好说。至于另一个问题,我还想不出什么理由来,你能在不是故意过失的情况下拒绝提供病历隐匿病历,尽管我是在挑战法律里的用词。我也想不出它和第一项和第三项有什么差别。谢谢。
 
同学提问:《侵权责任法》关于高空抛物是这么规定的,除非能证明自己不是侵权人,否则,可能侵权的建筑物是使用人都要承担责任。张教授在自己的著作中对这个规定是持反对态度的,我想请教下张教授理由何在,并请张教授介绍下该条的立法背景。
张新宝教授:这个条文与第二稿和第三稿都有较大不同,关于这个问题的不同意见,是众所周知的。关于具体理由,我在很多文章中都有论述,我这里可以谈谈这个条文目前的状况。与以前的规定比,有两个差别。第一个差别是过去是由不能证明自己不是加害人的人承担连带责任,而新法里没有规定连带责任;第二个差别是新法没有规定责任,只是说予以补偿。这个条文是两种意见妥协的产物,并不是哪个意见被完全采纳。这是民法的公平原则以及侵权责任法第一条规定的促进社会和谐稳定的目标作用的产物。
 
主持人麻昌华教授:今天很谢谢张教授为我们作报告。大家就是大家,仅仅两个条文就分析了两个小时,使我们受益匪浅。好,今晚的报告到此结束。
 
 
(文字整理:王婧 吴小曼 刘创 黄伟    校对:吴小曼 王婧)
 
责任编辑:吴小曼

 

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