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中国民法建设的历史解释:在理想与现实之间


——龙卫球教授学术报告现场实录
发布时间:2009年6月22日 龙卫球 点击次数:2697

主题:中国民法建设的历史解释:在理想与现实之间

 

主讲人:龙卫球(北京航空航天大学法学院院长教授 博士生导师)

 

主持人:陈小君(中南财经政法大学副校长  教授 博士生导师)

 

        麻昌华(中南财经政法大学法学院副院长  教授 博士生导师)

 

时间:200968(周一 )晚1915——2115

 

地点:中南财经政法大学文泓楼学术报告厅

 

 

 

麻:首先要告诉大家一个好消息,那就是龙卫球教授已经被我们学校聘请为民商法学的兼职教授,因此讲座之前我们请我们中南财经政法大学的副校长陈小君教授为我们的教授颁发兼职教授的聘书。

 

好,我们在座的大家都应该读过教授的《民法总论》,这本书我是读了几遍的。教授的民法总论可以说是民法学中,在写作和学术修养方面少有的几本教科书性质的学术专著。那么龙教授今天给我们做的讲座的题目是关于中国民法建设的历史阐释问题,其中的一些观点和龙教授的学术心得一会可以慢慢来体会。好了,话不多说了,下面就以热烈的掌声欢迎教授来给我们作报告。

 

龙:尊敬的陈小君教授,尊敬的麻昌华院长,各位老师,同学们:

 

晚上好。首先,对能够被中南财经政法大学授予兼职教授的荣誉,我表示非常的感谢和荣幸。我心里能感受到这份沉甸甸的责任,因为中南财经政法大学是中国的法学重镇,在中国的法学教育法学研究中起着半壁江山的重要作用,在整个南中国实际上是由中南财经政法大学和华东政法大学来承担的,北边则是由中国政法大学和其他几个学校的法学院来承担的,这个意义是非同寻常的。所以拿到这个荣誉是诚惶诚恐,也深知作为兼职教授就有这份责任,压力很大。过去在中国政法和北航的时候,我们学校也授予很多老师兼职教授,当时我们也开玩笑说一旦做了这样一个荣誉大学的兼职教授之后,错误就不能犯了,一旦犯了就有辱这份荣誉,所以是一份荣誉,也是一种压力。因此,非常感谢中南财经政法大学给我这个荣誉,我以后一定努力为中南财经政法大学工作,尽管只是兼职的。

 

那么今晚能够在这里做这样一个讲座,我的理解实际上也是一份荣誉。中南财经政法大学不仅是法学重镇,更是民法重镇,我尊敬的很多民法学界的学长都在这里,像陈小君教授,她在中国的民法学界举足轻重,还有像我们的吴汉东教授,按更是在民法学界执牛耳者,还有很多像麻昌华教授等很多中青年教授在国内正是扛鼎的一个学者群体。所以今晚能够在这样一个地方做这样一个讲座,我觉得也是荣誉,也是压力。

 

中南财经政法大学我来过好几次,我记得这是第三次在这里做讲座了。第一次大概是在02年的时候,参加你们的学术沙龙,讲得是民法的现代化,后来又来了一次大概是04年左右,那么时间一晃5年就过去了。

 

5年来,我也是换了一个地方,这些年来实际上我也感到自己越到了一定时间之后往往越处于一个徘徊时期。在2002年修改完我的《民法总论》之后,我一直想出债法总论和物权法这两本书,但是一直也没出,觉得还是很多问题没想明白。从93年支教以来到现在这么多年了,就债法总论和物权法自己在教学过程中跟民总一样积累了一些讲义,也试着在修改它,有的都修改16次了,像债法总论,还是不敢出版。而且还是有很多很大的问题自己还是拿不准,主要是两大块:一块是历史的,就是传统的学理啊,制度的历史演变,有很多材料,你深入进去之后发现并不是我们想象的那样,特别是那个形成过程,有很多因素值得我们去慢慢探索挖掘。另外一个就是现代化的,也是一个特别复杂的问题,比如说我们讲债的时候,那么传统的债我们说就是单一的或者复合的法律关系,在这个单一的或者复合的法律关系的视角下你就可以把它讲清楚,那只是早期的,简单商品经济时代的债的关系,但现在债的关系多在组织化的体系下展开的,依托于一个公司,依托于一个基金,或者依托于一个合伙,这样一来债的变化是非常大的,比如我们讲清偿的时候,在这个组织化的倾向下,债的清偿问题就变的很复杂,然后债的载体也发生很多变化,比如说债券,然后债的支付工具在现代也很复杂,这些现代化的东西,你要在很复杂的商法的那个语境下去理解它,你就会发现我们传统的教科书,到目前为止,哪怕是德国的20世纪90年代的教科书它都没有交代这些东西,但我们又不能忽视这些东西的存在,所以要做好这样的一本书真的很难写。因此,这些年我也在一直撕开这两大块的问题,一块是历史的,一块是现代的。

 

那么今天晚上我做的讲座呢,实际上是一个历史的,但他只是一个比较粗浅的思考,就是对中国的民法建设一百多年从晚清到现代,给他一个历史的考察,因此就有了这样一个题目中国民法建设的历史解释,那么我最后给出的结论是在理想与现实之间。

 

为什么要研究这个问题呢?我们现在要起草民法典,那么我们就重新回到49年以来3次起草民法典,特别是第37982年(或者说86年民法通则出台之前)那个阶段的讨论,就是中国要制定民法典条件不成熟,首先说经济条件不成熟,然后政治条件不成熟,还有学术积累不够等等。而当现在我们第4次民法典起草时,这个问题仍然有人提出来。这就有一个问题,我们中国的民法典建设为什么就不能绕开这个问题,这个问题到底是个什么问题,或者它到底是不是一个真问题,是否我们这个民法要起草一定就伴随条件是否成熟这个问题,怎么来回答这个问题?

 

1904年法国民法典出台的时候,它当年为什么就没有提出这个问题来,或者它提出之后是怎样来回答的呢,德国民法典1900年,日本1896年,他们也应该会遇到这样的问题啊,特别是日本,这样一个东方国家,文化程度很相似,当时的政治条件,经济条件也很相似,它怎么就绕过了这个问题,似乎应该有一个解释。这个解释我想可以从这100多年中国民法的变迁或者说民法建设的过程,那些线索中去找出一个真实的原因,为什么我们的民法典没有建成,或者说为什么我们的民法建设为什么是这样一个过程,而不是像日本或者说法国,德国那样,而这个过程对我们又意味着什么,是否带给我们的一定就是一个悲观的判断呢,也许可能是个积极的判断,也说不定。

 

那么下面就从几个角度来对这个题目展开,首先是提出这个问题来,然后是简单梳理一下我们国家民法建设的过程这个历史,并给出一个分析,从发生学的意义上去看它的原因或者它的真正的一个存在背景,最后进行一个总结,或者挖掘性的分析。

 

首先是一个提问,中国的民法建设出现了一个奇特的现象,这个奇特是跟德国,法国,特别是日本进行比较之后得出的。一个方面,中国的民法建设始终被认为十分重要,在晚清,在民国,在今天都如此,被认为是晚近以来关乎宪政与法律近代化的一个重要命题。但是,另外一个方面中国民法建设的历史却出奇的缓慢很艰巨,而且不断的中断。

 

日本与中国的国情很相似,中国是1842年鸦片战争,之后签订了一系列的不平等条约,这些条约是中国丧失了治外法权,外国人特别是英国人在中国发生了纠纷以后,不是由中国的人去裁判,也不是由中国的法律去裁判。日本是在1853年美国打开了日本的门户之后,也是通过不平等条约迅速丧失了治外法权。中国从1842年到晚清末年签订了25个不平等条约,而日本是短短的15年签订了26个条约,因此很相似。但是日本在1890年就拿出了第一部民法典,当然施行的时候出现一些争论,因此在1896年的时候出台了新民法典,然后到现在持续的实施下来没有中断,它现在成为一个民法国家,可以说是一个民法社会的国家,很成熟。中国在1842之后,一直到晚清,1910年才拿出了第一部民法草案,之后辛亥革命未及颁行,但假使说辛亥革命没有发生,会不会立即颁行也是要打上一个问号的。然后到了民国,北洋政府阶段,迟迟未动,到26年开始做民国民律,后来南京政府产生又未及颁行,一直到民国在1930年完成民法典。这样一比较,我们比日本晚了很多,我们是18421930年,日本是18531896年。中国这部民法典到了1949年,在大陆地区废除六法全书就废止了,然后建国之后,56年开始又提出了新中国的民法典起草,后来夭折了,62年又提出了第二次,后来又夭折了,然后是79年改革开放后又提出了第三次,然后到82年就夭折了,到86年出台民法通则。我们这个民法建设史,跟日本相比较,是出奇的缓慢,艰巨,而且不断中断,而我们的背景又如此的相似,如果说仅仅解释为是因为经济条件,政治条件,或者学术研究滞后,那日本不也面临同样的问题吗?所以,这里面的原因肯定不会这么简单,肯定另有其原因。

 

那么法国民法典1804年制定的时候,难道说经济条件,政治条件,或者学术条件就足够的成熟了么,是因为这个原因就形成了一部法典吗?可是我们又说法国民法典是一部革命性的法典,他是告别一个旧时代,那就意味着它是把经济社会,政治社会是一分为二的,按这样说它也是在一个经济条件,政治条件不成熟的情况下产生的。德国民法典1900年制定的时候,德国的社会是一个怎样的社会呢?在土地上他是一个封建的结构,是一个身份社会的经济结构,土地上谁也不拥有一个统一的土地所有权,而是分割的,分割的意义在于用土地这个结构把人形成一个身份结构,牢牢依附于土地,形成一个人身依附关系,有点像今天的集体所有权,集体所有权不仅仅是一个经济概念,而是一个组织概念,通过一个集体所有权结构使集体和社员之间形成一种身份依附关系。那么德国在1900年之前他也是这样一种社会结构,所以,1900年德国民法典它也是完成了一种革命,他用了罗马法统一所有权体系,这样一种物权制度,这样一种合同自由的制度,使整个社会从身份突然进入一个财产制度的时代,也就是身份解放的时代。也可以讲他的经济条件和政治条件在当时也不成熟啊,所以用这些因素很难来解释,因此也就提出一个问题来,中国的民法建设具有历史奇特性,当我们今天在建国60年之后来起草民法典,我们仍然用这样的理由去回答他,是不是太简单了,他没法解释1900年德国民法典,1804年的法国民法典,更没法解释1896年的日本民法典,甚至还不太好解释我们自己的1930年的民国民法典,因为从法律制定的角度来讲,1930年的民国民法典被认为是一部非常优秀的民法典,按照美国的学者庞德的观点,他认为是当时世界上最优秀的法典之一,我们国家的很多学者也认为他的水平高于日本民法典,从制定法的角度讲,但是它的问题是没有在大陆地区得到持续实行,因为49年之后我们就废除了他,所以我觉得从发生学的角度去透彻地找原因,这个非常重要。

 

那么,我们今天要讲的第二个问题就是晚清和民国民法建设的历史和主要线索,从这里面来找真正的原因是什么。

 

首先来看中国民法的整个的发生过程。现在历史学里面对一个问题进行历史角度研究的时候有一门学问叫做发生学,我们过去有起源学,但起源学主要看现象,它不去深入挖掘背后形成的真正原因,比如说人从哪来,是猴子变的,但不是一般的猴子,是类人猿,可具体猴子是怎么变成人的,就需要发生学来细化来研究,需要挖掘它真正的原因,而不是看现象。

现在我们就来看中国民法的发生过程,更远的就不去说了,应该讲从1842年,这是第一个线索,中国从那个时候签订了很多条约,这些条约使我们丧了治外法权,从那一刻发生开始,在中国的政治家,社会人士,学者的心理上产生了一个很大的效应那就是丧权,伤及主权了,因此要拿回这个主权来就成了一个急迫的要求,怎么才能拿回来呢?一方面军事要强大,这是洋务运动里面很重要的一块,直到今天我们这个主旋律一直没有变,就是科技强国,我现在所处的北航,就是科技强国的典型,研究制高点的;另外一条线呢,就是收回治外法权,为什么当时西方的国家要求在他的国民发生纠纷的时候由它来审理,是因为他认为在中国没有像它一样文明的法律,你不能用野蛮的方法来对待我的国民,我的国民到你这里来通商来交往你必须文明对待,你没有这个文明的标准那我们只好用我们自己国家的法律了,所以它是通过这样一种逻辑来建立的,因此我们要收回治外法权就必须进行制度建设,就要建立同样文明的法律,它才允许你收回去,所以1842年,我们国家民法发生的最早的动因就从这里开始了。

 

但是到洋务运动中国整个社会一直没有谁提出建立民法,谁最早提出呢?康有为。戊戌变法的时候,康有为提出来了,康有为在1898年上清帝第六书中指出“西方列强攫取我领事裁判权借口是我刑律太重,而法规不同,建议设法律局,采罗马、英美德日之律,制定民法”。此时日本民法典已经制定完了,我们才有人正式的提出这个问题。

 

1902年,光绪皇帝下诏参照外国法律改定律例。1906年,清廷宣布预备立宪。这跟民法有什么关系?有,这是中国第一次提出来要立宪的问题。要建宪政国家。此时我们知道一直到1902年,还有一个很保守的东西没有放弃,就是国家的政治并没有打算近代化。那为什么06年为什么又提出来了呢,那是因为日俄战争,俄国战败,刺激了中国,朝野震动,要求尽早改变国体,认为日本之所以能打败俄国就是因为其国体改变了。

 

同年,在光绪帝发布立宪决定后,梁启超在《时报》上撰文《论中国成文法编制之沿革得失》阐述呼吁要制定民法。他认为真正达成立宪要有民法,认为修订民法的理由在于“申权利,而彰自由”。中国古代没有民法是与有无宪政相联的,认为没有民法有三个理由:第一,君主专制政体;二,学派偏激,法家从来讨论民法、宪政这个问题的,法律只是工具;三,作为国家组织之宪法未有根本成立,因此未能产生近代意义的保障民事权利的法典。因此梁启超认为中国要两点,首先是要有作为基本基石的宪法,然后在此基础上申权利,彰自由。

 

1907年民政部根据06年的预备立宪认为应该开始草拟民律。理由跟梁启超的很相似。07年由3个修订法律大臣会同民政部起草民法。1908年预定是6年完成。(我们今天的民法是没有预定完成期限的,只是说了一个社会主义法律体系初步建成在2020年。)后改为4年,1910年要基本完成。1911年真的完成了。这是晚清民法的发生过程。但马上发生了辛亥革命,没有得到正式颁行。晚清时,草案是由谁来起草的,观察这很有意义。当时中国没有民法学家,是一个叫松岗正义的日本学家主持的。他起草了民律前三编。就是我们讲的总则、物权和债,然后后两编就是亲属和继承。因为亲属和继承更强调一种文化属性,所以它交给中国人自己起草。松岗正义是个本科生。但我们不能因此小看他。他以日本民法典为基础,以德为鉴(当时的日本民法典被认为是以法国民法典为内核的)。而亲属和继承强调本土性,起草完后大家评价,前三编比较现代化,但没有中国的东西,中国的典权等特色的问题都没有考虑进去,而后两编中国的问题考虑进去了,但问题也很大,如女性被限制行为能力,家族和父亲有很大的权力,还搞嫡长子。这是中国民法的发生在历史上看的细节上的问题。那么这个发生的过程到今天还没完成。

 

民国初年,北洋政府时期,临时大总统提议参议院援用前清民律。被参议院拒绝,认为前清民律在当时都未能通过,现在更是不能用。那么民国初年北洋政府时期民法用的是什么呢,最后是大理院通过像今天司法解释这样的一种东西叫做《民事判决要旨》,来进行指导实践。参议院后面通过一个东西说晚清的民律不能援用,但可以援用其刑律中规定的民事部分。那个规定就不是近代化意义上的法律了。后来民国政府上来,1929年到1930年出台了一部民法典,这部民法典出台的原因,第一是治外法权。没能消除治外法权,它就没有正当性。大家知道北洋政府在治外法权上一直遭受国民和进步人士诟病,包括五四运动的发生都和这有关系的,27年北伐成功也和这有关系。民国政府在29年宣布要搞训政,同一年要求一年拿出民法来,那时的立法院院长是胡汉民。很坚决。组成了一个立法起草小组,其中有五个学者,傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀。短短的时间,四个月后就开始一编一编通过。

 

我们今天制定民法典也有人说是一编一编通过,其实不是,我们今天无论是物权法还是侵权责任法都是按单行法的形式通过,它不是按照民法典中的那个确定的不再改的形式通过,但民国当年从确定时起就是一编一编通过,到30年全部完成。共五编,总则、物、债、婚姻、亲属。当时庞德对这部法典的评价是“世界上当今最优秀的法典”之一,她是兼采各国之长,远远超过日本民法典。

 

新中国成立后,废除旧法统,1979年到1982年我们开始第三次民法典起草。这就是我们的发生过程。那么从这个过程中我们分析原因。是经济条件不成熟,政治条件不成熟,学术不成熟吗?日本、德国、法国这个过程,我们不能一一分析,没有这么多的时间,但至少日本,他怎么就没讲不成熟呢?日本当年在1890年第一部民法典出台时候,内部没有人说过这个问题,后来终止实施,过了6年拿出新民法典。日本当时有个争论叫做断行论,即立即施行还是延缓施行。理由是什么?当时也有个争论那就是这个法适不适合日本国情。有个说法是,当时这个争论是留德学派对留法学派最早把持1890年的民法不太满意,实际上想把德国的思想加进去。后来1896年民法施行的时候就没有什么问题,立刻施行了。实际上这是个学派之争,不是一个真正的经济政治或学术条件的不成熟。

 

那么中国到底是怎么回事,通过这个过程,大家可以看出,它实际上是很多问题纠缠其中。政治条件很重要,而不是政治条件不成熟。中国它是一个政治的变迁。从动力上看,从发生学上来挖掘,中国的民法和日本民法其实是一样的,救亡图强,收回治外法权,是一种治痛应急反应机制。但日本跟中国有点不同,中国在鸦片战争后。学习西方他对象是谁?或者说西方在法学领域比他先进,制度上他学的是什么?大家看下当时的学术史,他学的主要是国际法。从1842年到90年代之间,他翻译的著作主要是国际法。考虑的主要是条约。而日本当时迅速地派了许多人到欧洲去留学,然后迅速翻译了法国的民法。中国1888年开始翻译法国民法,而且是从日本转译而来。对民法意识的产生,一直到日俄战争,俄国战败,当时想到的一就是明治维新,另外一个就是日本有民法。这个时候才开始到日本去把日本的民法著作翻译过来,通过在日本或回国办刊物把法国、德国的一些民法著作翻译过来。所以到1910年的时候我们还找不出一个民法学者,只有找松岗正义这个日本大学生来帮忙起草民法。其实松在日本当时不是最厉害的,比他出名的学者有很多。另外在制度的更新上,中日都一个革新。日本有个明治维新,中国有个戊戌变法。但比日本要晚而且失败了,这是在政治背景上看。

 

在法学和观念背景上看,晚清和日本都是西学东渐。早期都是被动的,中国是由英国到日本,先国际公法,然后民法。大家可以想下中国49年后,中国法学界什么学者最吃香。是民法学者还是国际法学者?晚清也是这样子的。民法是个内部解释,是争民权的,而国际法是争主权的,日本当时虽然也是被动学习但是是全方面的。我们到1911年后才开始全方面的吸收,中国法学当时才开始遍地开花,所以这是个法学的背景:民法的学习要比日本慢。所以这里有个总结,中国有没有民法这个问题关乎一个法律近代化的问题。但这个近代化的问题不止中国一个国家提出来,法国在1804年提出来,德国在1896年提出来,日本在一八九几年提出这个问题。法国和德国没有什么外患,是内在的提出来的。他是一个统一国家的要求。日本和我们国家一样,面临一个收回治外法权的问题。所以这个法律近代化,问题都是一样,但提出来的角度不一样。第二个,关于这个过程,我们是缓慢的,是不断中断的。原因是什么?这值得我们去深思和讨论。

 

我这里的第三部分不讲了,为了留更多的时间跟大家讨论。第三个就是说新中国的民法建设。49年以后,1956年时我们曾经想过开始搞民法。我只简单读一下这个段落的历史,八大以后,我国立法一度高涨,不仅提出来要制定刑法、刑诉等,而且提出来民法要提上起草议程。但是这个时期的民商立法显得是雷声大,雨点小。到62年又提出来,然后65年开展了两条路线的斗争。然后第三次是七几年,改革开放之后。到85年时拿出一个草案,但彭真委员长提出来,条件不成熟,这是他的原话,当时很多学者提出全国人大委员长彭真的讲话改变了第三次民法典起草的进程,他说:“农村怎么改革我们大体上已经知道了,但是城市里头怎么改,国有企业怎么改革,经济以后是计划还是市场现在都没什么定论,在方向不明确的情况下搞一套完整的,系统的,无所不包的民法典符不符合实际?”他提了这么一个疑问,他也不说不搞了,但是意思就是不搞了,中国政治上很多否定都是以提疑问的方式做出的。然后他提出转批发为零售,成熟一部制订一部。先是1979年的《中外企业合资法》。然后是1982年的《商标法》,1984年的《专利法》,这两部法不是为了内部,而是为了外部投资,知识产权保护的。1986年的《民法通则》是怎么来的?这就是零售的结果,我前一段时间在整理一个资料,是当时陶希晋老先生的秘书提供的,当时积极主张出台民法典的是法律委员会的主任陶希晋,已经把稿子拿出来了,当彭真委员长讲了那句话之后就把它搁下了,老陶就不干了,他很生气,说这个不是成不成熟的问题,他就跑到广西去搞调研,其实赌气去了。最后有人从中作协调,也去做彭真委员长的工作,就给陶老打电话说:“陶老你回来吧,我们搞一个折中,半批发半零售,搞一个《民法通则》出来。”我们分析里面的原因,就是这样一个过程。那么这次民法起草02年李鹏委员长要求紧急上,是汇编式的,王胜明说这应该叫中华人民共和国民法而不是中华人民共和国民法典,其形式是先以单行法的模式出台而非日本那样的一编一编的出。现在在做的侵权责任法也是其中的单行法,到了出台民法典的时候还要再考虑时还要再考虑与其他部分协调的问题。

 

   晚清是从1907年开始到1910年拿出草案。民国是1929年到1930完成。我们从02年到现在还没出来,相比较我们所用的时间是很长的。如果按照梁慧星教授的观点是1998年就提上日程,那么到现在已经十多年了,然而现在学术界还是认为经济条件不成熟,我们来分析此中的原因,可以从历史的视角解释,我最近就经常看历史方面的书籍,今天在飞机上我也在看历史的书,这段时间我一直在看西路军,就发现里面有很有意思的现象,一个优秀的部队也有可能打败仗,但是往往在失败之后又能在很短的时间里重新集结起来,所谓的英雄就是能够坚持下去,最后就取得胜利。法学史也是一样的,也有一些规律性的东西,我们可以跟日本去比较,因为和日本一样都是处于一个内忧外患的情境下,而和法国与德国不同,法国当时是要革命,要建立自由民主,天赋人权,而德国当时是要改革,要成为欧洲的新霸主,并不存在内忧外患的情况。第一个原因就应该是政治原因,而不是条件成不成熟的问题。日本当时的政治是一个内外互动的机制,不是简单的要拿回治外法权,所以明治维新是一个自我改革的要求,在19世纪70年代弄了一场民权运动,我们最近很多学者研究中日民法比较的论文做的很好,有一个学者就提到了这一点。日本在19世纪70年代到80年代就弄了一场由上而下自由民权运动,提出实行民主宪政的要求,我们中国并没有这样的一场运动,我们虽然也有洋务运动,但是主旨是科技强国,是李鸿章他们在干的。而我们的戊戌变法,是慈禧太后,光绪帝愚弄人民的幌子,并没有发生一个立场上的转型。日本在1870年时他的外相提出“脱亚入欧”,就是不再作亚洲而作欧洲人,中国是怎么也不敢提这样的说法的,这也说明了日本政治思想的转型和西化,而晚清的政治是保守的,这个不是简单保守,而是真的保守,我们可以看到立宪到了20世纪都还是假的,1930年民国这部民法典,并且提出了“训政”这个比较接近“宪政”了,我们可以看到民国最后为什么会灭亡呢,有一个重要的原因是他只有民法典而没有宪法,到了1945年左右的时候搞了个宪法出来还被人骂得狗血喷头,如果不是宪政有民法就等于没有。而来看新中国,相比晚清政治的保守性来讲,新中国体现的是激进跑得太快了,1956年的时候政治条件不是说不成熟而是太成熟了是超越了资本主义,在物权中只有国家所有权,没有用益物权,担保物权,如果只是这样就不能称其为物权了,因为没有可交易行了,当一个物不能流通也就没有财产意义也就没有价值,而07年《物权法》中已经体现了财产性了,其就在于用益物权和担保物权被切割出来,我们的财产可交易的品种很多,所以中国在政治上晚清的保守和新中国的激进是一个重要的原因。

 

第二个原因是学者学术思想,在日本是脱亚入欧,主张全盘西化的思想,而在中国当时的沈家本和其它一些学者都是同样的思想:中西合璧。我们讲得是不可能脱亚入欧,中国当时最大的问题不是民法的问题也不是宪法的问题,而是如何在保全一个国家的伦理的同时又能摆脱比西方落后的问题。当时提的是中西合璧不是仅仅作学生,当时更具体的提法是“中为体,西为用”,我们要把法学,法律达到这样一个程度,这也是今天起草民法典时学界的一个立场,现在提出所谓的“本土化”,“中国元素”在这样的语境下讲“中国特色”,这里的“中国特色”与政治无关,是法学意义上的中国特色。这也是中国民法典进展缓慢的原因,我们可以去看看沈家本的著作和民国时期的著作,当时1930年时发生过一场争论叫“陈王之争”之争,其实任何地方都会存在一些争论,当时在日本旧民法时期也存在争论是关于民法是不是应该马上实施的,但是他争来争去到了1896年日本新民法出来之后就不争了,剩下就是怎么实施的问题。在中国1930年民法典出来之后这样的争论也是关于它实施的,就是这个法是不是不符合中国国情,尽管1930年的中国民法典有很多传统的中国因素比如说典权呀等等,但是在婚姻家庭里面也有很多新的思想,比如妇女没有权利能力这样的东西就被拿掉了,实现了自由平等,但是在中国“国情论”使得它在实施上显得非常的艰难,“陈王之争”中,陈顾远认为民法典的颁布,忘了一个东西,中国在刑律中是没有民法,但是中国是有民法的,中国的民法在礼中,“礼与民法合一,民法存于礼”。我们现在民法的实施就完全忽略了这点。比如现在到法院去打官司就能遇到,比如和谐司法中的调解就是礼的体现。所以要强调民法实施时要考虑国情的问题,尤其是具体的实际国情,文化国情,假设我们现在民法典出台了,也会面临的一个如何实践它的问题。现在我们在实现物权的时候,刚刚出台的物权法司法解释关于物业的,最高法院站在什么立场上进行的司法解释,还有合同法第二部分的解释,把情事变更作了说明,这些就是国情论在里面起作用。这就是第二点中西合璧的问题,中西合璧在不同的时代有不同的话题转出来。

 

第三个在职业共同体的基础上,日本的法学家阶层和职业共同体形成很快,很多元,很强大。中国在这方面就差距很多,首先中国的法学家阶层,职业共同体形成很缓慢,其次多元化程度不高,往往都是一边倒,最后也很薄弱。而且经常打断,比如1949年之后,原有的法学家阶层就被打断了,当然我们在1979年之后的这30年中又在形成自己的法学家阶层,但是现在还没有形成一个独立意义的,多元的,强大的职业共同体。而日本在起草民法之时就已基本形成了,在1896年这个时期就比较强大了,从当时的一些著作就可以看出也很多元,法国,德国的不同学派的著作都很全。所以从历史角度来看我们的民法建设为什么这么缓慢,为什么总是中断,为什么这么艰巨?主要是两个原因,第一个是政治上的保守,第二个就是我们在学术思想上追求的这个中西合璧,这样一个宏伟的目标。

 

现在这部民法典要搞第四次起草,在政治上我们是一个什么立场,在理想上我们是一个什么理想,我们的法学家共同体怎么样?在政治上我们从当时的保守主义,激进主义到了现在的改革开放,摸着石头过河,社会主义市场经济这样一个逐渐清醒的但是还是不最后清醒这样一个状态,在经济上叫社会主义市场经济,在政治上叫政治文明(这个是宪政的问题),依法治国(与法治还是有区别的)。那么在理想上,我们的理想都很大,现在的学者提出要作出一部21世纪最先进的民法典,什么是21世纪最先进的呢?就是要超越所有现有的民法典,要吸收它们的优势,整合它们,最后还要有所提高。要借鉴私法实践要吸收德国,法国的判例,还有英美国家的判例。21世纪的民法典是大多数学者的提法,而且还有符合中国国情就是所谓的中西合璧。所以说我们现在的这个第四草在历史语境上可以说是有所进步,但不能说是很清晰,因为还是有很多比较模糊的地方,目标还是很大。

 

下面最后是一个小展望,我们的这部民法典肯定是要有现代意义的,要促进中国私法社会的民法典,光采取近代意义是不够的。这里面第一首先要从移植到内化,要完成这个转型,法国和德国的民法典都是内化的,日本的是移植和内化结合的,我们现在的目的不能仅仅是像收回治外法权,不能像进入WTO之时那样仅仅要成为一个自由法权体。第二个是现代意义,什么是现代意义呢?就是宪政,全面法治,自由和正义秩序,特别讲细节,强调程序。包括我们讲的债的问题,我们现在民法典讲债的问题,不能不考虑债的隐私性,不能不考虑债的载体的多样性,不能不考虑债的支付手段的现代性即多样性,比如信用证这样一些东西要考虑进去。那么实现的途径呢?我想首先是政治上立场要适合;然后在目标上要体现过程性,不能太远大了,中西合璧何其难呀,这是好事,说明中国人有理想有抱负,日本人目光短浅但是人家干成功了。我们追求中西合璧追求了一百多年都没合成么,要慢慢来,一点点去做。

 

但是一定不能像日本那样“脱亚入欧”,中国如果脱亚入欧,亚洲都没有了,所以这个理想还是要的,留住这个意识,一代一代的去完成它,咱们带孩子吃麦当劳的同时也要带他们到中国面馆吃面去,一定不能只吃麦当劳。要保持多样性,特别在中国文化里面还是要逐渐地激活,逐渐地发展。在这个过程里,经济,政治,文化多方面展开,民法是个系统过程,确实是个系统的过程。

 

这就是我今天提出的一些想法,还是很不成熟的。我其实就是在思考这样一个问题:中国民法建设的这一百多年,为什么总是这么缓慢,不断中断。我想一方面是政治上保守,激进;另外一方面我们的目标太大了。还有一个就是法学家团队的建设。所以今天我们民法的建设要从历史中吸取经验,最后才能成功,而且是真正的成功!

 

(第四部分:提问)

老师:各位同学,今天晚上由我们亲爱的卫球老师为我们娓娓道来,外面有轻轻的雨声,感觉很好,老师是我们学科请来的,也是学校请来的,今天代表吴汉东校长为老师颁发证书,我们之所以要请他们,不是说我们法学学科要容纳五湖四海,而是因为像卫球他们这样的老师做出了卓越的成就。

 

就我对卫球老师的理解,我觉得有两个方面,第一个,他是一个真学者,为什么这么讲,他很年轻,可以叫我阿姨了。但是他一直非常专注于民法的学习,我总是不相信一个人有多么高的智慧,有很多超人的东西,如果说他超人的话,不是说他智慧超人而是说他勤奋、专注,他会告诉我他刚留校时在教研室住,每天学习到凌晨2点,每天早上7点起去做事,现在他也没有在12点钟以前睡过,经常干到凌晨,正是他的勤奋、专注,专注于对问题的思考,今天讲到了中国民法建设的理想和现实,他在不断的思考这个问题,他写的书不是人云亦云,随波逐流的。还有一点,他对法学教育有他独到的见解,我想一个法学家同时是一个法学教育家的话是很了不起的,而这一点在卫球老师身上得到进一步的体现。希望以后多来中南。接下来大家提问。

 

彭俊良老师:中国和日本都被殖民者强迫开放,不同的是日本被美国而中国是被英国,问题是中国和日本没有像英美法学习,而像大陆法学习,这是何原因?

 

老师:按道理被对手打败了,应该向对手学习,中国其实开始是想向英国学习,但没有学他们的具体制度而是翻译了很多著作,且多翻译国际法。而日本没有派人到美国去,而是欧洲,这里有些必然因素也有偶然因素,大陆法系好学些,还是说偶然的这些学生被派到法国、德国,到欧洲去了,先学法国后学德国,而中国则派到日本去了。有种说法是英美法要想在外国扎根必须将其完全殖民化,它们的传播必须通过这种方式。还有说法是中日过去的法律中有成文法的传统。

 

同学:刚才听卫球老师讲到他读历史的一些感悟,我想就此问下卫球老师,我们在读史学书籍对法学研究有何意义?

 

老师:我觉得意义很大,我们在读法律书的时候或读一条规则、一个制度,或一个学术著作的时候,掌握历史以后,历史强调细节,强调过程性。如果没有历史思维,那么研究要么粗线条,要么陷入具体规则。所以学习历史是你用更真实的思维看待问题。

 

高飞老师:您刚才谈到在中西合璧,像“日本这样目光短浅但他们也成功了”,在这里中西合璧从民法的建设来说,都是有个西化的问题,其实到现在西化对我们已经不是问题了,因为我们的民法概念、制度和基本理念来源于西方,这个没有太大问题,但从民法的建设这块来看,我想从立法制度的建设方面,如果从中西合璧来看,现在既然在概念制度和理念很多已经西化了,那么德法日尽管在体例上有所不同,但都是比较成功的,中国目前的失败到底是由于制度建设本身的不成功,还是缺乏了对中国现实的考虑,有一年的中日民法研讨会中,北海道大学的一位教授专门谈到过,说现在中国学者总认为民法法制很不健全,不完善,但一百年前日本民法难道比现在中国民法完善吗?他们也用了这么多年,中国学者都是立法论的思路,今天法律出台,明天就有人写我要修改完善哪里,而日本从1898年开始,他们对法律进行解释,我的理解中西合璧可不可以通过这样方式也就在制度上细化点,在适用解释过程中更现实点,本土化一点,这种方式下中西合璧是不是更好些,更可行?

 

老师:这个问题很深了,有种说法是民国民法在台湾是本土化的过程,是实践的本土化。但他的基本框架是西式的,本土化只是适用上的本土化;还有种情况是说法本身就是合璧的,我们的理想是这一点上的理想。我今天讲的是一点点合璧,并且这个系统不仅仅是民法的,我们今天在物权法的制定,现实政治上不会讲西化的问题,他不是一个完全的财产的制度,是比较现实的,我想提到的另外一点可能会是一个更大的系统,但这个系统现实这个词更多讲的是政治现实,理想则是法学意义上。

 

学生:中体西用或中西合璧它到底是一种理想还是一条政治高压线,或者说它到底是一个立法理想还是政治现实?

 

老师:你问的很好,我也在想沈家本他们当年中西合璧的思想是基于政治现实提出来,或者是尊严的问题还是说他真的要中西合璧,我认为他是真的。而且中国历代学者,都有这种思想,我相信在座没有任何一个人想投洋入欧,中国人这种情结和日本人还真是不一样,我觉得他们是真的有这样一种思想。

 

肖志远老师:您曾给研究生做过一个报告,您说民法的建设从开放开始,您在民法的建设的历史解释里讲改革开放的三部法,是开放的结果,我认为这更是反映了政治导向,有人说中国在金融危机中没有真正的银行只有储蓄所,没有真正的民法只有民事政策,在很多领域法官造法,在民法建设的历史解释中能否加入文化方面的解释,中国今天很多人到国外留学进而移民,文化能否成为今天主题的另外一条主线?

 

龙卫球老师:我觉得有很多种解释,其实一个现象要解释它的时候,一定不是两三条线,而是很多条线。比如蝴蝶效应,诸多的原因会产生影响,我很赞成我们的法从1979年开始,政策性很强,制定很仓促,应急性的,物权法的制定相对是成熟点的,越稳定的越不是应急性的,教授讲过79年后15年更像是政策之治,其后是政治和法律合治,这样一种状态。物权法的修改空间老实说还是很大的,就像公司法当年出台,到05年修改。你刚讲文化问题,中国人也爱国你像钱学森他们那时也很多人回国参与建设,也是挺爱国的。

 

老师:因时间问题,今天就不再问问题了,卫球老师像小溪流似的娓娓道来,但是流入到我们心间,给我们留下非常多的思考,这样一个讲座让我们对教授很景仰,但我们也可以想到大学者也是如此,有一天我们也能坐在这里,这样今晚效果就更好了!最后祝大家晚安。

 

 

 

 

                                         

整理人:周晓辉  宁尚成  周璐  张波

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