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侵权责任法的立法进展与评论


发布时间:2009年5月4日 张新宝 点击次数:3895

主办单位:华东政法大学科研处

      时间:2008年9月22日 下午14:00—16:00
      地点:华东政法大学长宁校区交谊楼第三会议室
      主讲人:张新宝(全国十大中青年法学家、中国法学会民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院教授、博士生导师)
      主持人:高富平(华东政法大学知识产权学院院长、教授、博士生导师)
      记录人:孙舒源(2007级经济法专业研究生) 
      金佳卉(2007级国际法硕士研究生)
                                                    
      张新宝:谢谢高教授,谢谢华东政法大学的老师们和同学们。有这样的机会和大家报告侵权责任法的立法和我个人的一些想法,感到十分的高兴。民法年会刚刚结束,在复旦大学举办了两天的会,我上台的机会比较少,因为嗓子发炎上台讲话没讲一句就下来了,结果是由杨立新教授替我做了工作报告。做完了报告工作,杨教授还开玩笑说希望张新宝教授明年开会的时候嗓子还发炎,他有机会还做工作报告。下面我们转入正题,也就是侵权责任法的立法进程以及对进程中的一些问题所作的评述。
         先和大家谈一谈进程的问题,我想和大家分为两个部分来谈,第一部分1999年谈起,算起来已有9年的时间,好像是个很短的时间,就像是昨天才经过的事情。但是一转眼就9年了,9年的时间一个孩子都该上三四年级了,但是却没有做成太多的事情。大家知道我们在民法领域在1999年完成的最重要的事情是制定合同法的立法任务。在合同法刚刚公布的时候,当时的九届人大常委会的领导对于民法的立法雄心勃勃,要在剩余的工作期间,完成民法典的其他部分。在这样的指导思想下,邀请了一些民法教授,还包括其他一些专家,作为立法的咨询专家。共有九个人,包括江平教授、王家福教授、梁慧星教授、王利明教授、魏振瀛教授、王保树教授,还有最高人民法院的费宗祎以及全国人大法工委的魏耀荣、肖峋。
      在不太久之后,换届十届人大,决定不搞民法典,那个太长了,把民法典一部分一部分通过。由于学者不可能对于所有的都精通,他肯定是对各自的专业精通,所以以后的法律制定请了一些更专业的教授,再加上前面说到的这几位。现在他们的年寿已经比较高了,去参加这种活动,身体不大好,所以也是提心吊胆的。
      在刚才说到的常委会安排的这个工作日程下面,聘请了9位资深的专家,同时做了如下分工,就是由中国人民大学民商事法律研究中心和中国社会科学院法学研究所民法研究室分别起草民法典剩余部分的各编。其中主要分工是这样的,社科院完成民法总则、物权法和亲属法,也可能要进一步修订合同法,但这不是议程上的事,因为合同法那个时候刚刚公布,实际上社科院得到三项委托。而人民大学得到了两项委托,侵权责任法,那个时候叫侵权行为法,以及人格权法。这两个单位在起草各自受托部分时认为,既然起草某一编,为了保障体系的完整性,应全面展示他们对民法的看法。因此社科院和人大不仅仅是起草他们受委托的那一部分,同时分别起草了一部民法的学者建议稿。如今这两部民法建议稿都已经出版发行,大家都看到了。不仅仅是条文而且还包括立法例,所以书写得很厚。
      2002年3月20日,这是风沙弥漫的一天,这一天我和崔教授离得那么近都看不到长什么样。法工委第一次讨论侵权责任法和人格权法的草稿。这留下了一个非常不好的兆头,在这么暗的一天讨论侵权责任法的立法注定其命运是比较艰难了,当然这有点唯心主义。这一天本来要讨论的稿子是王利明民商法中心的稿子,因为这是他们得到授权的侵权法和人格权法的草案。我当时在社科院工作,社科院的稿子已经出来了。于是我就请示王胜明副主任,他是管立法的主要官员,现在在人大法工委做副主任,我说是不是可以把社科院稿子拿出来给大家看看,他说赶紧拿过来,我们就一块讨论,所以在这个会上我们就讨论了两个稿子。这两个稿子在当时来看呢,社科院的稿子已经发表在《法学研究》2002年第2期,是以课题组的名义发表的,具体指明了由我、梁慧星、刘士国、于敏、龚赛红等共五位教授起草,主要是由我作为起草的负责人。因为有97个条文,我当时写了60多个条文,其他人的条文写作是在我整理的框架中进行的,我对条文最终定稿 。我们的这个稿子从2002年到目前都没有修改过一次,但是不是说没有问题呢?毫无疑问是有问题的,那为什么不修改呢,只是想保留着一个原貌,把它作为法学史上出现的一个阶段来加以对待,如果有什么新的想法可以写文章来加以探讨。
      人民大学这个时候提出了自己的稿子,这个稿子我具体不是很清楚,因为那个时候我还不在人民大学工作,不过后来我们开了一个开心的笑话。人民大学的这个侵权法稿子第一个特点是“狗先上,人后上”。这话怎么解释呢?先写动物致人损害,再写人的行为。也就是“狗先上,人后上”。第二个特点是“死人先上,活人后上”,先写侵害死者的名誉,后写活者的权利。这说明稿子的逻辑编辑不是太好,顺序的编排不是很好,但是内容非常的丰富。后来王利明组织自己的团队进行了修改,稿子成为一个逻辑性比较强的东西,并最终发表了出来。
      刚才我们已谈到了两个专家建议稿,后来又出来了两个。这就是徐国栋教授在司法部领到了一个部级重点课题“绿色民法典”,请了一些人一起写出来一部绿色民法典,也公开发表。这里面也含有侵权法的内容,它的主要作者是中南财经政法大学的麻昌华教授。麻昌华教授这次也来了,可能有些同学对这部专家稿还不是很熟悉,这是稍晚一点的侵权责任法的专家稿。还有一部,这就是去年年底,我的一位同事,也就是现在的民商法研究中心的主任杨立新教授带着自己的学生做的一个侵权责任法的立法研究,写出了一个建议稿和理由书。现在至少有这样四部学者建议稿,你说哪个好点,恐怕是见仁见智的事情。就我自己来说,我可能认为社科院的那个稿子会比较好点,因为自己是参与者,谁不愿意说自己的东西好呢,王婆卖瓜,自卖自夸嘛。但是这并不是谁都能接受的一个结论,我想这要接受两个检验,第一个是民法典侵权责任法出来以后,看到底和哪个稿子更加接近一些。第二个是在未来的十年二十年的时间里,哪个能够流传下来。我想这是判断它好与坏的一个尺度。 
      转眼到了2002年年底,对于其他人来说可能没有什么意义,但是对于全国人大常委会来说,事实上就是说再过3个月就要卸任了。他们想在卸任前有所作为,于是在12月18号匆匆的讨论了民法典草案的全文,包括总则、物权法、债权法、侵权法还有亲属法继承法等等。这是一个正式的立法活动,因为常委会讨论法律是一次正式的立法活动。从这个意义上讲,我们的民法典已经通过了一读,包括侵权责任法。有人说明年通过侵权责任法是不是有困难呢?时间不多了。其实立法上并没有困难,10月读一次,12月读一次,到明年3月份就可以通过。我们要三读嘛,通过三次审议一般就可以通过了,这是立法法规定的程序。法工委提交的这个草案,其内容包括64条的侵权法规定,流传到了台湾,差不多是6年前的事情。台湾学者在开侵权法的会议时,总是拿这个说事,对这个草案一条一条的评论,说它好还是不好,和台湾的民法典比较,和德国的民法典比较。但是我们都觉得没有必要,为什么要费那么大的力气去讨论这个64条的稿子?他们认为这是官方的草案,于是我就去请法工委的同志说,官方的草案到底有多大的意义。法工委的同志说没有多大的意义,只是当时抽一些条文让常委会讨论一下,表示讨论过这个事情就完了,未来的起草工作会和64条没有多大关系,是个重新起草的活动。
      2002年12月以后,过了三个月就诞生了新的常委会,也就是十届人大常委会,十届人大的主要领导当时就有个想法,认为民法典几千条太长,让人民代表大会在短时间内通过是比较困难的,不如化整为零,一部一部的去做,像合同法一样,先搞物权法,搞完了物权法再做侵权法,法律条文比较短可以让人民群众的参与度比较高一点,这点可能也是对的,因为两三千个条文让大家下午讨论然后举手,太走过场了。相比较而言,拿少一点的法律进行讨论具有进步性,当然这种进步性也是有限的。在这个立法指导思想发生改变之后,也就化整为零,开始讨论物权法和侵权法,解决了过去的一个困难。这其实也解决了另外一个困难,即侵权法到底在民法中的地位是怎么样的?它是一个独立的单独的一篇,还是说放在债法里面,作为债发生依据的一种,在分则中体现侵权责任法。这个问题现在就不需要讨论,为什么不需要讨论,因为现在不要起草民法典,只要制定一部侵权责任法就可以了。至于将来怎么整合到民法典里面,那是将来的事情,现在做这个事情就显得没有意义。接下来就紧锣密鼓的制定物权法,立法部门以为三年的时间可以完成物权法,因为已经有了物权法的官方草案,又有了一些建议稿等等。但是在2005年夏天的时候,法工委将物权法的草案公布以后,引来了轩然大波,以北京大学巩献田为代表的一群教授对于物权法展开了史无前例的抨击。当然它主要说的是个立法思想上的问题,说是没有能够优先保护国家所有权,没有能够反腐败,没有能够制止国有财产的流失,没有能够缩小贫富差距,因此这个草案是不好的,是亦步亦趋抄袭资产阶级法典的产物。结果这个立法就慢了起来,我们也做了很多的工作去力挺这个草案,开了好几次会议,大家可以在民商法律网站中看到我们几次民法学研究会的活动,有些会还开得十分有意思。我们开会,没让反对民法典的人参加这个会,新闻媒体都做统一的报道,为了不让新闻媒体说三道四,就给他们一个统一的新闻稿,去支持物权法的通过。我想这不过是在做一些外围的工作,我想真正成就这部法律的人不是在人民大会堂,而是在中南海,这一点应该是肯定的。
      我们今天不是要说物权法,但是这个事情给我们侵权法带来了重要的影响,本来2006年该通过的物权法,落后到2007年通过。由于2007年通过了物权法,2008年就不能通过侵权法了,2008年是个换届的会议,要选国家主席,要选总理,决定国家政治生活中的一些大事,不审议法律草案,所以2006年没有通过,就意味着2007年没有通过,2007没有通过,2008年也就无法得到通过。今天中午吃饭的时候有老师问,侵权责任法进展到什么程度了,有没有可能通过?并没有一个标准答案,应该有两种可能性。一种是积极的可能性也就是明年三月份通过,或者说如果比较稳妥的话是后年三月份通过,也这是说在社会的各个方面平稳走过,没有什么其他重大事情出现的情况下,做出的这样一个预测。法工委也做了两手准备,如果明年能够通过呢,就明年通过,如果明年通过不了,在准备侵权法草案的同时,还准备了国际私法,也就是涉外民事法律关系适用法。将合同法、民法通则中的有关条文聚集起来,形成一部综合性的国际私法。这个争议不到,立法程序很简单,有或者没有都可以。因为都已经写出来了,只是在不同的法律当中集中起来而已。也就是说,明年如果侵权法不能通过的话,就通过这部国际私法,也表明我们的人大常委会一直在工作当中。
       为什么会认为是有困难的?过去在制定物权法的时候,我们认为不会有什么争议,但是制定过程中物权法却有很大的争议。这些争议解决了一些问题,但使得它在技术方面不如以前审议过的那些草案,技术上改的不像个样子,在政治层面可能改得好一些。因为这些争论让我们看到立法不是那么技术化的问题,过去我一直认为我是一个离政治比较远的人,是个技术型的法学家,我从事的这项民商法的研究,基本上都是在一些技术层面的,加入政治判断的东西会有一些,但比较少。物权法可能比较多一点,遇到一些基本经济制度等等,侵权法赔与不赔,赔多少都是一些技术上的活动,现在看起来不完全如此。比如前几年就冒出了一个争论,关于这个“同命不同价”的争论,最高法的司法解释规定关于城乡死亡赔偿金的计算标准不一样,就冒出了争论。开会的时候我觉得是个技术层面的问题,后来它越来越不像一个技术层面的问题,不像一个法律问题,而成为一个政治问题,说是在宪法面前人与人不平等,是扩大城乡差别,是在歧视农民。这就不再是个技术问题了,成为政治层面的问题,如果把这些问题都要上纲上线,都要拿到那么高的论调来谈的话,它可能都存在政治问题。
      再比如我们这几天碰到的一个突发事件——“三鹿奶粉”事件,在我看来是个非常典型的侵权法问题,不知道大家能不能够同意我的看法。因为这是一个产品责任的问题,而且可能涉及到对人身损害,集团诉讼的问题,这里面还涉及到因果关系的问题,涉及到对缺陷的判断标准问题,以及多个奶粉厂家如何分担责任的问题。这些都涉及到侵权法的一些看家的本事,是个技术层面的问题。但在我现在看来,事件处理基本上不是在技术层面运作,而是在政治层面上运作,先把董事长抓起来,又让市长下课等等这样的一种运作。如果说那种运作更加有效率的话,我觉得可能是政治层面上更加有效率一些,但这个问题最后解决还是要通过我们的侵权法,尤其是按照产品质量法41条规定来进行,也就是由缺陷产品生产者来买单。政府暂时的先替它买个单,有利于这个事件的迅速平复,但是政府买单有没有合理性?这种买单是没有合理性的,我们纳税人交税的钱为什么去保护产品责任者呢?所以国务院在处理这个问题的时候,态度很清楚,这个最终还是要由那些生产经营者来赔的,现在只是政府把钱垫出来,采取了政治运作,最后还是要靠法律来解决。
      这说明侵权法的制定不是一个政治层面上的问题,但会有很多政治层面上的考量,一个新的侵权法草案在法工委层面即将完成。后天要开专家会,开5天专家会之后,法工委要进行修改,之后可能在今年全文公布草案,公开征求全民的意见。这也就意味着像物权法一样的风险,很有可能有人出来挑头反对这个侵权责任法。
      全国人大三月份的会议结束,全国人大法工委决定重启侵权法的立法工作。4月21日法工委召集了8位教授,这一次没有说聘请我们作为咨询专家,就是说邀请我们来开会,当然也没有聘书,连口头的聘请也没有。有王利明教授、杨立新教授和我共三位人大教授,北京大学的尹田教授,清华大学的崔建远教授,中国政法大学的王卫国教授,对外经贸大学的王军教授以及山东烟台大学的校长郭明瑞教授等八位参加了第一次会议。这次会议上王胜明副主任宣布了侵权法的起草工作重新启动。其实在这个会之前,在20号最高人民法院开了座谈会,在这个会议之后,全国律协也开了一次会议,我认为这三个会议共同标志着侵权法立法工作的重启。不能单纯地说21号的这个会,虽然这个会可能开得比较隆重一些,但那两个座谈会也是很重要的。当时就说他们自己先写一个稿子出来,你们再来讨论。因此第一次通知我们在8月25日到31日,正好是开学前几天,你们要准备来开会。结果在4月21日之后,我们国家发生了很多的事情,包括汶川大地震和奥运会、残奥会,中央机关很多精力就投入了这样的一些工作当中,也就不能静下心来做一些立法工作了。由于受到这样那样的影响,到8月底的时候,这个稿子还没有能够完成。
      两个星期前又通知我们说,说9月24到30日要我们八个人集中起来讨论侵权法的草案。这个草案在我来看应该是第二稿,2002年的那个64条应该算作第一稿。这个稿子到目前为止我还没有看到,他们打电话和我陆陆续续交换过一些意见。在4月21日之后,法工委也进行了一系列的活动,开了几个小会。第一个是关于新闻侵权的座谈会,第二个是医疗责任,第三个是交通事故的座谈会,第四个是雇主责任的座谈会,都是相关问题的座谈会,但都是小规模开会。后面还有两个规模大一点的会,民法典的框架和侵权责任法的国际立法研讨会,邀请了欧洲的一些国家,主要是德国和奥地利,以及日本台湾的一些专家,这是在北京的常委会的本部召开的。到6月12日至15日在苏州召开了侵权责任法立法的高层论坛,这也是法工委组织、由苏州市中级人民法院和民商法研究会承办的一次研讨会。在这之前,物权法的制定过程当中,法工委虽然一直在忙物权法但也忙里偷闲的做侵权法的研究讨论。我统计了一下,从2003年到2007年开的这种中小型的国际研讨会应该在六次左右,广泛地邀请了美国、德国、奥地利、日本以及台湾地区的专家来研讨。每次法工委都给他们列了一些问题,让这些国外的专家来回答,我记得第一次的问题是五十多个,慢慢的问题也就越来越少了,到最后几次会议就变成十个以下了,也就是说法工委的同志认为这些问题都已经逐步的解决了,或者是有了答案,不需要再问询了。以上就是一直到今天的状况,明天后天侵权法草案第二稿就会有新的发展,关于侵权法的发展这就是这样一个过程,我就给大家介绍到这里。
          下面我想挑一些侵权法立法过程中的争议问题、需要解决的问题来和大家做一些汇报。
      第一个关于法律的名称,我们今天叫侵权责任立法,在过去我们的著作和文章中叫侵权行为法。经过这么多年的讨论,侵权行为法的名称占了下风,侵权责任法占了上风,我想有几个方面的考虑,因为侵权责任法的范围宽泛一些,侵权行为的范围要小一些。一般说侵权行为都是自己的加害行为,其他的侵权行为能否包含在里面呢?会有问题。另外法律关注的重点不在行为而在于责任的承担,就是该不该承担承担以及怎样承担,承担多少责任的问题。我想这是一个法律关系的重点。经过长时间的讨论,这一方面取得了进展,在这个会上,还是有一些人提出了不同的意见,说侵权行为的这个名称应该得以保留,但我想这样的意见应该不会被法工委采纳,法工委在这个问题上已经下定了决心。但是还有一点支持“侵权责任”的理由,民法通则在这个问题上已经埋下了一个很深的伏笔,民法通则中有一章,也就是民法责任一章,其中有一节就是侵权的民事责任,规定的不是侵权行为。所以用侵权责任法的标题符合与民法通则的串通。从世界的范围来看,由于很多外文词句具有不可对译性,比如说tort就是tort,它一定是侵权责任还是侵权行为呢?恐怕说不太清楚。在一些北欧的国家,他们都有单行的立法,单行的立法名称就叫民事责任法,或者叫违约责任以外的其他民事责任的法律。Civil liability law,但更准确的应该是liability law of tort或者是tort of liability law。从法的范围来看,“侵权责任法”是应该能够得到支持的。这是谈到的第一个问题。
      谈到的第二个问题是王利明教授引出的一个话题,他在最近一期的《中外法学》上发表了一篇关于侵权法定位的文章,功能定位是什么?他的倾向性意见认为是个救济性的法律。他的观点实际上是和惩罚性的法律相对应的,其认为侵权法主要还是一个救济性的法律,不是一个惩罚性的法律。这个观点有其合理性,在批判惩罚性的法律这个观点上是很可取的。但是在揭示侵权法的本质的时候又欠缺火候。这样的理解,法律当中涉及到救济的法律是很多的,比如说很多行政的法律,比如社会劳动保障法,劳动法,社会法都含有救济的成分或者说有浓厚的救济色彩。仅仅是将侵权责任法定义为救济的法律,怎么样和这些法律区分开来呢? 第二,侵权责任法是以自己特殊的方式来加以救济的,以什么样的特殊的方式呢?它是以填补损害的方式来加以救济的,是以损害赔偿为全部手段来加以救济的,因此说它是一个填补损害的法律,或者说是一个以损害赔偿为救济方式的法律,不是一个单以救济为主的法律。因此说到救济的法律也是对的,但是如果落实到立法层面上,就不能够这样大而化之,去做出这样的界定。这样的界定是不严谨的,不严谨的会有害,害在什么地方?他可能不能将侵权法和劳动法、社会保障法准确的区分开来,可能赋予侵权责任法太多的使命。比如工伤是不是要去找侵权责任法?因为你是救济的法律,工伤是需要救济的,这样或者那样的损害出现了是不是要去找侵权责任法,那么你需要给出一个明确的答案。这个明确的答案,如果你是界定在损害赔偿,填补损害,这样会好一些。另外还有两个附带的功能,第一个是抚慰精神损害,抚慰功能。精神损害我们也用赔偿的表述,实际上它不是一个严格意义上的赔偿,赔偿你总是要说赔偿有多大能算得出来,用一定的数量的金钱来表示,但是精神损害是算不出来的,是无法用一定数量的金钱来表示的,其更多的是抚慰功能。精神赔偿通过法律法规、司法解释已经初步建立起来了,虽然民法通则上没有依据,大家知道勉强能够算作依据的是民法通则120条,进行学理解释能够说到,但是未必真就能够解释出来。这是精神损害赔偿,好像现在已经没有太多的争议,但在未来的侵权责任法中要有精神损害赔偿的规定,怎么规定,范围有多大,是多少,这可能是个有争议的问题。第二个问题是要不要有惩罚性,这个存在很大的争议。在美国有比较广泛的应用,后来在受美国法影响比较大的日本法以及我国台湾地区的民法也有惩罚性赔偿的规定,但是在大陆法尤其是德国法中,完全排斥惩罚性赔偿。曾经有一次有场外交风波,有个德国公民在美国闯了祸,被别人告了侵权责任,结果他败诉了,不仅要其赔偿实际损害,而且还要判决其赔偿一笔很大的惩罚性赔偿。这位德国公民后来回国了,他的主要财产在德国,美国法院就请求德国联邦最高法院司法协助去执行这个判决。德国联邦最高法院就对这个判决进行了审查,后来就得出了一个结论,说这个判决违反了我们德国的公共政策,依据公共秩序保留的原则,拒绝执行美国的这个判决,后来美国的法院也就不了了之了。你不能侵犯别人的司法主权,人家从来就是反对惩罚性赔偿的,以至于这个判决中的一部分不能够执行,其他的各个部分也没有能够得到执行,结果连实际损害也没有能够得到赔偿,最后就不了了之了。从这样一个外交事件上我们看到了两个法系,对这个惩罚性赔偿截然不同的态度。学者怎么看,反映在这四个学者建议稿中,有一些规定,有一些没有规定惩罚性赔偿。在2002年12月法工委的草案中,就没有规定惩罚性赔偿。但是在现有的法律制度中有一条规定,这就是消费者权益保护法的49条,有关贩卖假冒伪劣产品的规定。但是最高人民法院在关于买卖商品房的法律规定中呢,又推广了这个条文,像一房二卖等等比较恶劣的行为,也规定适用消费者权益保护法的49条,这是我们现行的法律资源。社科院法学所起草侵权责任法的小组也曾经遇到了这个困难,是写还是不写。当时没有拿定主意,后来梁慧星教授发表了一个决定性的意见,认为日本和台湾都写了,日本和台湾和我们大陆的社会更加接近一些,因此还是要写这个惩罚性的规范。但是规定了三项限制,一是只适用于人身损害,如果说案件当中没有发生人身损害,只有财产损失,就不予考虑。第二是加害人一方需要有故意或者重大过失,这是第二项限制。第三是惩罚性赔偿的金额不得超过实际损失的三倍。不是说必须要达到三倍,也有可能达不到三倍,是一倍两倍,但是不能是三倍,这是社科院的稿子。在其他的稿子当中都没有写,到底写不写看来还是有较大的分歧,分歧的症结不一样,因为两大法系谁都不能说服谁。因此我们现在也就比较困难,在技术层面就已经没有办法解决这个问题,只能留待于侵权责任法立法的最后阶段政治领导人的智慧来解决这个问题,我决定这么做了,那就这么做了,因为这是一个讨论不清楚的事情。这是关于侵权责任法的定位,应该是一个损害赔偿为主,救济损害,填补损害的法律。附带的功能有两个,这就是精神损害的抚慰和惩罚性的赔偿。对于惩罚性赔偿有尖锐的对立,今天早上就有同学提出了这样的问题,惩罚性赔偿使得民法作为一个私法其公法性太突出了,抹杀了其私法的性质。有的同学就提出三鹿奶粉这么恶劣,为什么不能做出惩罚性赔偿?但是我们在考虑法律问题的时候确实不能够仅从一个法律部门来看,这个时间的本身涉及到多个法律部门,包括刑法,行政管理方面的法律,当然也包括民法。责任人承担的不仅仅是民事责任,也可能承担刑事责任,也可能吊销执照或是罚款,所以不能指望民法能够全部解决这些问题。实际上的错误在于,事情出来了之后,觉得自己学的那点知识能够打天下,实际上是做不到的。尽管我是一个研究侵权法比较早的人,但我从来都不认为侵权法是可以包打天下的。这是立法中第二个主要的问题。
         第三个是归责原则,归责原则越来越达成的共识是,归责原则的多样性,由单一的归责原则到多样的归责原则过渡。其次,尚没有达成一致但有大多数人支持的,多样的归责原则里面主要包括,过错责任和无过错责任。无过错责任也可以表述为危险责任,当然有些人用英美法的表述语言,叫严格责任等等。但争议的问题在于公平责任算不算一个基本的归责原则,这个是有两个正面的支持,一个是王利明教授,另外一个是复旦大学的刘士国教授。反对的人居多数,我是反对的,杨立新教授过去是支持的,现在也开始反对公平原则。怎么样看待这个问题?公平原则作为一个基本原则要在任何一个地方贯彻实行,在侵权责任领域也是要贯彻实行,从这个角度来看,我们侵权责任法并不排斥公平原则。归责原则是指承担责任的依据,承担侵权责任的基础,为什么要承担责任呢?是因为你有过错。为什么要你承担责任,是你保有某种危险产品或者从事了某种危险活动,这是正面的回答归责原则。从这个角度来看,让你承担责任是因为公平,这就不太对了。因为你有过错,让你承担责任也是符合过错原则的。因你保有某种危险产品或者从事某种危险活动要承担责任,这也是符合公平原则的。公平原则要么就是无所不能的,要么就是无所作为的,不能成为一个原则。
          有些人举例说德国法中不是有这样的责任吗?未成年人致人损害的要从公平的角度去减轻或者是免除,这算不算公平责任原则?它是公平责任原则在未成年人侵权案件中的应用,但不是它承担责任的基础,或者说是合理性。而且其解决的不是承担还是不承担责任的问题,是解决承担多少的问题,是一种司法政策的考量。不是说因为公平就不承担责任了,只是因为考虑到公平一点,把责任降低一点,因此举德国法的例子是站得住脚的。学者又举了国内法的例子,最典型的是见义勇为,山东曾经出现过这样的案子,有个青年去把被海水卷走的两个孩子救上岸,最后自己没有力量被海水冲走,淹死了。死者的近亲属就告了这两个孩子的父母亲要求给予一定的补偿,这样的案件有判决的支持,于是有人就拿这个出来说事,说这是不是公平原则的体现呢?你看双方当事人都没有过错啊,和民法133条一样的啊。但是这是不是一个侵权案件呢?谁侵害了谁的权利呢?它是一个什么样的侵权案件呢?回答说都不是。这个案件不是一个侵权案件,是个无因管理的案件。或者说用老百姓的话说是个见义勇为的案件,上升到债法的层面是个无因管理的案件,因为无因管理过程中管理人造成的损害,受益人在他受益的范围内予以补偿,毫无疑问是讲公平的,但是它与侵权法并没有什么关系。从这些学者的例子中可以看出,公平责任原则恐怕是困难的,但是实践当中我们一些法官也确实在用公平原则判断案件。搞不定之后,也分不清谁的过错了,或者你要判下去就是被告没有责任,最后依据公平原则你总是要承担一点责任,这样的判决我们偶尔也能看到。有人说这也不错嘛,我们的司法文明,总算把案件磨平了,应该值得赞扬,其实未必是这样的。今天的司法制度遇到前所未有的困难,那就是我们在司法审判过程中不敢去分清是非,不敢去依法执法,以至于会闹的孩子有奶吃,带出了更多会闹的孩子,这种上访络绎不绝,社会矛盾不断尖锐。我们渴望建立一个和谐社会,但是和谐社会应该是一个讲原则,分清是非,以法治为基础的和谐社会,否则的话纸能包住火一段时间,但是总是要烧起来的。可以说我们社会今天面临一个十分严峻的形势,这与我们的执法理念有很大的关系。现在这个倾向还在朝前走,不知道往前走多久才能刹住车,才能回过头来加以检讨,这不清楚。但我可以预言的是,肯定会有一天要刹车的,有一天来检讨我们今天的做法,来建立一个以法治为基础的社会。这是我谈到的归责原则。
          第三点,归责原则以外还有立法模式,侵权责任法的立法进程中,采用哪一种立法模式,首先就排除英美法的立法模式,完全的列举在我国不存在这样的基础,我们也没有积累这么多的判例,所以英美法的模式是排除的。我们歪打正着,学习北欧国家制定单行的侵权责任法,如丹麦、瑞典、芬兰。但是制定这个单行的侵权责任法是应该更像德国法还是更像法国法,却有较大的分歧。主张学习德国法,实际上是主张学习台湾法的居少数,这就是最高人民法院的黄松有副院长,以及最高人民法院的其他从事一些民事审判的同志。最高法院和我们人民大学不一样,领导有了什么观点以后,他下面的人和他的观点肯定是一样的,不会说庭长、院长有不同的观点。我想虽然法律没有规定,但如果稍微明白一点事理的话,他是不会反对上级观点的,这比较好理解。所以在前天的会上,来自最高人民法院的高级法官陈现杰同志也主张学习德国式。他是我的本科同学,是最高人民法院人身损害赔偿司法解释的主要起草者,我们俩一直保持比较良好的合作。但社会上对我们两个人骂得最多,关于“同命不同价”。因此我在今年的《法学研究》第四期中,对这些问题做出了全面的回答,社会上骂我们是不对的,应该怎样去认识这个问题,花了两万三千字来回答这个问题。事实上要指望法学家和社会舆论、老百姓想得一样,法学家是没有存在价值的。法学家必须要有一些想得不一样的地方,尽管有错误也要让他去错,这样才有存在的价值。但是,他们关于学习德国法,学习台湾法的主张,和他们过去的司法解释和对于侵权的态度是背道而驰的。因为最高法院的解释总是在扩大侵权法的保护范围,给予一些新的侵权类型予以确认,给受害人更多的保护。德国法或者台湾地区的法律则是较少保护受害人的权益。就是说他的实践和理论存在一定的冲突。
      那么民法通则怎么看?民法通则规定保护受害人的财产或者人身受到损害的要承担赔偿责任。那么财产包括的财产权利有所有权和物权,其中也包括了一些财产性的利益。比如说,最近很时髦话题叫做“pure economic interest”(纯粹经济利益)。我们在人身权以外还保护一些人身利益,比如说死者的名誉和死者的隐私,这是最高人民法院通过司法解释确认过的。那么按照德国法,它是不可能达到这个地方的,对死者的名誉和死者的隐私这些没有办法保护,他只保护活着的人的已经列举出的五项利益,这在德国民法典823条第1款。所以最高法院法官的这些个人观点和最高法院的长时间认识、司法实践是背道而驰的。
      这给大家提供了一种解决问题的方法。理论上说别人不对的时候,最好找他自己曾经说过的话来说他不对,这是比较有说服力的方法。没有对过去的实践推翻重来,又提出一个新的理论是不可行的。
      这是少数的主张,多数的主张是要走一般条款的道路。有关一般条款的文章,我给大家介绍2001年我在《法学研究》上发表的文章,文章将侵权法的立法模式提上了理论研究的层面。文章中介绍了近代以来主要的立法模式和现在欧洲法的趋势。有两个问题是值得观察的,一个是1991年荷兰公布的民法典,荷兰尽管不是一个很大的国家,但是它的民法典确实比较先进,是从六十年代到九十年代三十年间制定的西方国家的标准化的民法典。那么德国民法典经过了一百多年,法国民法典经过了两百多年毕竟都已经有些老旧了,这部民法典采用了一般条款的模式。更早一些六七十年代的时候,埃塞俄比亚的民法典采用了一般条款的模式。有些同学就会问,埃塞俄比亚这么小的国家它的民法典有什么意义?我要说它在比较法上意义重大,因为它是当时法国顶尖的比较法学者帮他们起草的。有人问,要修改今天的拿破仑法典,起草一部法国民法典是怎样的一部民法典?那么这基本上是和埃塞俄比亚民法典差不多的法典,这代表了法国法系的理论的高峰。正在进行的欧洲民法典统一化运作中起草的侵权责任法草案采用了一般条款的模式。和它相同年代的,上个世纪九十年代的俄罗斯民法典法采用了一般条款模式。所有比较法上这些民法典,尤其是从二十世纪五十年代以来,也就是二战结束后新起草的法典都采用了一般条款的模式。我们国家的民法通则106条第2款、第3款,实际上也采用的是一般条款的模式。这是个历史研究的方法,我们的立法要尊重自己的传统。在过去的几十年中,我们没有发现有什么问题,所以再回头去学德国法的方法是有问题的。
      我们国家的法律中德国法的因素多一些,但是在我看来,整体上德国法因素多并不意味着某一项具体规定中的德国法因素就一定要多。在侵权责任上反映出来就比较少,可能法国法的因素多一些。
      这是关于是否采用一般条款模式,压到多数的意见是同意的,少数意见是反对的。我比较自信的是,如果下次我来的时候你们还没有毕业,侵权法又公布了,你们可能嘲笑我说,那天你说法工委要公布的侵权责任是要采用一般条款模式的,怎么立法不是这样的呢?我想如果哪天太阳真的从西边出来的话,我可能会被你们嘲笑一次,在这个问题上。你可能会说太阳从西边出来不太可能,但是可能会有人把今天的“东”定义为“西”,那么太阳就会从西边出来了。所以有些变化是我们无法预测的,但是我们要有一定的自信。
      至于采用怎样的一般条款模式是有争议的。有些人打着一般条款的旗号,但是实际上他没有真正的理解一般条款模式的含义。他把德国法823条的第1款理解为一般条款,这是个错误。823条第1款不是一般条款,它列举了一系列的被侵害对象。凡是列举的被侵害对象的条款不能认为是一般条款,一般条款是针对于全部或者多部分侵权案件中的一些因素的提取,包括它的构成要件的提取和建立起来的条款。从这个意义上来说823条毫无疑问不是一般条款。法国民法典的1382条则不一样,它没有列举各种被侵害的权利,只是说有过错造成损害就要赔偿,这是一般条款。首先要把这些假一般条款排除出去,因为他们曲解了一般条款。第二、一般条款仅及于过错侵权还是也包括无过错的条款,这是比较严重的分歧。有一些人认为一般条款是可以搞的,但是只要对过错侵权就行了,对于那些无过错的侵权不要放在一般条款里面。而另外一些人认为,无论是过错侵权还是无过错侵权,都会在后面的条款中补充进行一些列举性的规定,既然过错侵权要列举无过错侵权也要列举,所以列举与否不是判断它进入一般条款的门票。从请求权统一的角度去考虑,将所有的损害赔偿的请求权都集中在一个一般条款中在逻辑上是不可能的。后面的任何条款不过是这个条款的逻辑展开,或者是对前的补充,或者是限制,或者是条件的预设,这些都不成为一个请求权的基础。这是所谓的全面的一般条款的观点。这两个观点,说不出谁对谁错,只是说我坚持后一种观点,大家都有自己的理由。
      这是关于一般条款的三种观点。一个是假洋鬼子的一般条款,是要赶走的;一个是要搞一个小的一般条款只列过错侵权,无过错侵权不涉及,那么它的请求权基础就会分散,除了这条以外其他的无过错侵权的条文都会成为这类或者那类案件的请求权的基础;第三种观点是要搞一个大一统的一般条款,所有的请求权基础都在这里,其他的条款都不过是对这个条款的说明、解释、预设条件、限制等。我比较赞同后面一种。不论是搞小一般条款还是大一般条款的学者均主张对一般条款都是要加上列举规定的。是一个一般条款加上列举性规定的模式,但是关于列举多少,如何列举有很严重的分歧。
      我有一个同事,是非常有名的法学家杨立新教授,他写了一本书叫《类型侵权法》,这里面列举的侵权形态有二百七十多条。我有一次和他一起做讲座,对其观点表示了反对。人大的学术气氛比较活泼,可以当面批评别人的学术观点,不知道你们是否适应,这在人大是一个非常普遍的现象。只要不要说别人的人不行,品行不行,别人就不会和你过不去,包括我的老板王利明教授。但是最近有件事情我特别不爽,有些人在写文章的时候点名道性的批评我,引用我书里的段落,说这个观点是错误的。后来我就去书上看,我确实在书上写过这个观点,但是我是把这个观点拿出来当作批判对象写的。结果他载到我的头上然后对我大加批判,我说这个批判也太不公正了,完全是黑社会。人总是有失误的时候,他未必是和我过不去,现在学术评价体系有一项就是引证率,虽然他歪曲的引证了我的观点,但是我还得引证率,最后我还加了一分。所以向大家提出这一点的时候我并没有那么义愤填膺,我是想告诉大家以后在评论别人观点的时候,要前后多读几行,搞清楚是什么意思。如果你刚好写的毕业论文中涉及的观点,正好是你的答辩组老师其中一位的观点,我估计他就会和你过不去恼羞成怒了。
      这是一个倾向,特别详细的列举是一种倾向。另外一种倾向,一个社科院的教授,认为侵权法不要写得这么细,认为只写一些提纲挈领的原则,把其他的规定规定于其他的单行法、行政法规或者司法解释,这是另外一个极端,就是侵权法不要这么多条文,只要十个八个就可以了。这两个极端我都不太赞成。第一个,我们把侵权行为分为这么多类的划分标准是什么?如果不坚持一个统一的标准,划分出来的侵权存在重合、重复、交叉的情况。一个案件可能有五六个乃至十个条文都指向这个案件,法官该怎么判?不要以为工具多了就好办事,工具太多,搞不清楚该适用哪种,这是最基础的问题。但是对于那种过分简化减少列举的意见,我也是不同意的。这是在于现在的部门立法、行业立法公平公正性很差,国务院通过的很多行政立法有很多是代表行业利益的,不是保护普通人的利益,或者说保护的程度比较低。
      我举个例子,去年7月份国务院通过了一个关于铁路道路交通事故赔偿的条例,规定最高赔偿额15万,还规定了种种减轻和免除责任的情形。飞机坠落赔40万,交通事故一般在30万以上,从60万到90万,根据发达地区和不发达地区的情况不同。而一个铁道交通事故最多赔15万,而且还预设了各种各样减轻和免除责任的事项,想完整的拿到15万基本上没有可能。一年有多少这样的事故?铁路撞人的事件有多少?微乎其微!铁路一周卖多少张车票,拉多少吨煤。一吨煤加一分钱,一张火车票加半分钱,足以解决所有问题。也就是说它存在极有效的社会化分配的途径,通过定价权来解决。定价权是一个封闭的非开放的系统,掌握在一家手中。其化解风险承担责任的能力是非常强大的,与保险公司一样,甚至比保险公司还强大。因为一个国家有很多保险公司,但铁路只有一家。所以就会看到,这样的问题让国务院制定行政法规、甚至部门自行制定行政规章是十分危险的。
      我写了篇文章专门谈这个问题,在去年《法学家》第四期上,题目就是《行政法规不宜规定具体的侵权责任》。由于要公开发表,已将棱角磨去了很多,但观点还是比较鲜明的。所以并不是我反对中央政府,而是根据我们已有的宪法性文件作出这么一个判断。立法法是一个宪法性文件,尽管不是宪法。
      那么既反对274条的列举,又反对过于简略的列举,应该做什么样的列举呢?我想从三个方面来列举。
      首先,对构成要件有特殊要求的应当列举。不论是增加还是减少一个构成要件,比如适用无过失责任,都属于构成要件有特殊性的,有必要加以列举。这是列举的第一类,以有列举的为限没有列举的都适用过错责任原则。
      第二类,对于责任之减轻和免除有特殊事由的要列举。比如说侵害名誉权本身是一个一般侵权行为,按照第一个规则可以不列举。因为构成要件方面没有什么新鲜的,也是过错、行为、损害后果和因果关系。当然也可以把前两个放在一起成为三要件,这是法国法的说法。但是我要列举规定,不是要给他一个新的授权,也不是说要有这样一类特殊的侵权行为。是说在这类侵权行为中,他的责任构成或者责任之减轻可能要考虑一些特殊因素,比如说权威来源的消息。我在报纸上引用法院判决所做的事实认定,甚至是二审终审判决事实认定为限写成一篇报道,侵犯了某一人的名誉,算不算侵权?不算,因为这是一个特别的权威的信息来源,报纸不相信判决相信谁。而且是终审法院作出的判决,当然更有理由相信。但是后来这个案件被改判,认定的事实整个颠倒过来,相关当事人能不能告这家报纸,说我过去的行为侵犯了你的名誉权?你可以告,但你不应该告赢,因为我当时依据的是权威的消息来源。之所以要对此类事项列举,不是因为他是一种独立类型的案件,而是由于这类案件中有特殊的事项需要考虑。这些特殊事项是其他案件所不具备的。
      同样,规定侵害隐私权理由也在此。规定侵害隐私权要考虑两个事项。关于减轻和免除责任的两个事项,或者是不承担责任的两个事项:一个是公众人物的隐私权问题;第二是公共利益的问题。如果某个人的隐私权涉及到公共利益,他的隐私权可能就不被保护。有一个在新加坡念博士的华裔,他的导师给我写了一封信。说张教授,我知道你是中国研究隐私权法的权威,我的一个学生正在写一篇比较法的博士论文题目是《罪犯的隐私权保护》,要求我给他一些指导,主要是提供一些中国法方面的意见。我说这一方面学术比较自由,有一些规定也有一些实践的做法。大家可能注意到现在电视上播放有人被捕的画面总是用马赛克作技术处理,这其实并不是法律规定。隐私权可能涉及到与某些公共利益的冲突。比如一个强奸犯出狱后到一个社区租房,这个社区的人有没有权利知道他过去是因为强奸犯罪被判罪的。如果要保护隐私则不能说他是个强奸犯,但是这个人的出现和在社区的生活给周围带来的危险是显而易见的。过两天可能再出同样的事情,并且性犯罪者的重复犯罪率高也是有统计数据可查的。周围的人有没有权力知道这一个人过去的犯罪历史,这时候就遇到了公共利益与他人的知情权和隐私权之间的冲突问题。到底是保护隐私权,还是保护他人的知情权、保护公共利益,保护这个小区的安宁。那么在规定侵害隐私权时,就要讲这些问题。这是第二类列举。
      第三类列举是特别的责任承担的列决。侵权法有一些自古的信条,自己对自己的行为承担责任,这是不需要列举的。但是当你对别人的行为承担责任的时候,当你对物造成损害承担责任的时候这就要列举。自己的孩子造成他人损害,雇员造成他人损害,你需要承担替代责任,这些都要列举。
      通常,人只对自己造成的那一部分损害承担责任,但是遇到要承担连带责任或者补充责任的情形则需要列举。因为责任承担者承担的责任超过了他自己的行为造成的那一部分损害。就是说,强加给他更大的赔偿义务的情况下要列举。没有列举不能让他人承担连带责任或者补充责任。这就让我们想到了我们在过去几年一直讨论的热门话题,高空抛物,烟灰缸伤人的问题。重庆的法院判决几十家承担连带责任。也有一些法院判决没有承担连带责任,那些案件就没能成为新闻焦点。那我们从实证法的角度来看,这个判决对不对。他是不对的。因为连带责任总是需要有法律依据的,那么你的依据是什么?他是共同侵权行为么?不是,共同侵权行为要共同的行为,只有一个人扔过烟灰缸这是肯定的,其他几十人都没有扔过。那么你说他是共同危险行为么?也不是,家里有一个窗子不代表会给社会带来一般的危险。因此这样的判决从实证法来看是错误的,当然在法律拟制上他也有很多错误。不幸的是有一些教授还写文章支持这样的判决。
      这个故事在法工委在召开的五六次国际研讨会上反复向国外同行们提出来,请教他们。一次一次得到的回答都是相同的。不论是德国还是日本还是美国,都表示这样的案件在这些国家是不会被判连带责任的。最后法工委的同志们到今天大概已经相信了,这样的判决是有问题的。因为他们在刚才谈到的02年64条的侵权法官方草案中写了这样的条文,从感情上来说他们想维护这一条文一直走下去。但是我们强烈反对,当然也有一些强有力的人写文章支持,说他的合理性。我们从实证法的角度看,它没有法律依据;从比较法的角度看,他也是有问题的。问题在什么地方?难道美国日本德国没有高楼么,难道美国日本德国从来没有从高楼上掉下东西把人砸伤过么?回答是都是有过的,但是从来没有判决过这样的连带责任。因为这样的判决的基本错误在于限制了人们的一般自由。他意味着以有罪推定为前提,你可以去证明自己没有扔过烟灰缸。也就意味着你每天有可能被传到法院去,尽管你什么事情都没干过,你要去证明你自己没有干坏事。这样的做法,以牺牲多数人的自由为代价去赔偿一个人的损害,是不科学的。尽管那个死者或者伤者是值得同情的,但是要比较法律保护的利益。至于那个人该不该赔,最后怎么赔以及最后能不能获得赔偿,我相信我们有很多法律智慧来解决。绝对不能通过烟灰缸案件这样一个简单粗暴践踏人民自由的方式来解决。
      这是我们说的三种列举,那么从体系上来看整个侵权责任法应当分为三个部分:第一个部分是有关总则的规定,就是一般规定。第二个部分刚才谈到的三个方面的列举性规定。第三个部分就是关于侵权责任之承担的规定,重点或者说核心部分在于损害赔偿规则的具体义务。
      那么这个时候要回答最早提出的一个问题,关于我的构成要件的学说,我去年写了一本关于侵权责任构成要件的厚厚的书,这个学说是不是有问题,为什么?难道我去请求要求停止损害也需要有过错么?难道消除危险也需要有过错么?其实关于构成要件的理论从来就是适用于损害赔偿的,他是损害赔偿责任的构成要件。不过如果说受害人只是要求停止侵害、消除危险并不需要这些要件,因为损害尚未发生,所以不需要因果关系也不需要损害。他只是需要证明某一种危险、或者某一种加害行为存在着或者继续着即可。
      就以停止损害而言本身不是大陆法上的制度,而源于英美法上的禁令或禁止令状由衡平法演变而来。他加入到侵权责任的责任方式体系之后会影响到关于我们对构成要件的学说。那么我们必须明确构成要件原则上是适用于损害赔偿的,这是构成要件的要求。对于一个侵权形态来说,我们并不需要知道加害人是故意或是过失的,只要停下来就可以了。在法律的制度渊源上我们要清楚他是来自英国衡平法上的一项禁令制度,后来引入了我们的民法通则、引入了我们的著作权法、专利法等法律以及最高法院的一系列的司法解释。
      无论怎么说,像高老师、傅老师我们的年龄都很相近,相差一两岁,是一代幸运的人。我们完整的经历过文化大革命,文化大革命开始的那一年我正好上小学,后来随父母上山下乡,改革开放后我们又能上大学。经过了从1978年以来历史的法制建设过程,在前半期我们是经历者、见证者,在后半期不仅是经历者还是参与者、推动者。无论今天的社会发展多么困难,法制建设面临怎样的严峻局面,我相信侵权法不论明年还是后年就会出来,而且我相信法制建设还是会向前走的。那么报告就到这里,下面留些时间提问。
      
      黄武双:张教授,非常高兴因为有很多问题确实和您有关。在03年的时候最高院的人身损害司法解释中谈到有一个间接结合的问题。直接结合和间接结合在您的书上提到过,但是没有详细展开,您能不能给我们做个解释。我们想要从国外的法律看源头似乎也没看到,您能不能就这个问题,解释什么叫做间接结合。因为按照司法解释间接结合是不作为共同侵权的但是要分别承担相应的责任。第一个问题请您解释一下。
      
      张新宝:我们刚才谈的问题是宏观领域的问题,现在我们进入了微观领域。微观领域的大前提是连带责任的构成问题。在司法改制的过程中这是一个最为薄弱的知识点,我比较多的参与了这个方面。其间我的工作虽然发生了变化但参与并没有受到影响。
      这个问题的讨论我认为应当从连带责任构成的三个理论谈起。
      第一种类是古典学说也就是主观说。主观说强调共同加害的故意,也就是多数人有共同的过错主要是故意,要求有意思上的联络。最典型的是分工合作的案件,比如说我们合伙你去撬锁我去把风最后他去销赃,一条龙这样的活动。这种行为被认为是一个共同侵权行为,三个人要承担连带责任。这是古典学说要求的主观上的共同故意。那么共同过失能不能造成?我们反复思考出了一个例子,当然这个想出来的例子是要打引号的,比如两个人在半山腰放牛百无聊赖,看到一块石头,一个人说我们把石头推下去看看能滚多远好不好,另外一个人说好,我们一起推,结果推着石头顺着山坡往下滚,把一头羊砸死了。这个时候我们看损害有没有,羊砸死了是损害,可以替换成一辆汽车或者砸死一个人都可以,具有后果的高度可替换性。那么这个行为是不是共同行为?是,一个人推不下去,靠的是两个人的合力,这两个人的力量有多少我们不清楚。但是这个案件中他们两人有没有共同故意?没有,他们两人都不希望也不放任死亡结果的发生,要是知道的话根本就不会去推这块石头。两人都侥幸的认为这块石头推下去是没有危险的,或者说他们根本就没有想到有没有危险,这就是疏忽的过失或者是过于自信的过失,总之都是过失。两人的过失加在一起导致了案件的发生。如果这个预设成立的话就说明共同的故意或者过失致人损害,是统一的结果要负连带责任。这是对传统主观说的说明。
      第二个是客观说。20世纪初期以来特别是二战后德国法的一些经典理论发生了反跳。过去侵权法有一个暗含的价值,就是通过各种各样的条件去过滤排除很多人的责任,使较少的人承担责任,这样保护的是我们的一般行为自由。他跟古典以来的侵权法利益平衡上比较偏向自由保护有关。但是20世纪中期以来法理学发生了一些变化,包括社会法学派的兴起、古典自由主义的衰落,天平从保护自由向保护受害人这一方面变化,这一法理学思想影响了民法的各个角落包括共同侵权之构成。新起的理论不考虑加害人之间有无过错,有无共同的故意和过失,而是考虑行为是否有关联性以及该行为与结果之间的因果关系,形成了客观说。客观说把主观放在一起,把故意和有无意思联络放在一边,只考虑两人有无共同行为,是否具有法律上的关联性。客观说也称为行为关联说。
      在起草司法解释的时候还有另一种学说,既要考虑行为关联也要适当考虑主观方面,谓之折中说。“折中说”好像永远都是对的,但有时候也取了两种学说极端不对的地方。举个例子,萧伯纳有次碰到了一个很漂亮的交际花、舞蹈演员,那个女的对萧伯纳说:“我们要一起生个孩子有多好啊,像你这么聪明,像我这么漂亮。”萧伯纳说:“这也是有风险的,孩子有可能像我这么丑陋,像你这么愚蠢。”所以“折中说”也有可能得到后一种结果,就是既丑陋又愚蠢的结果。在起草这个司法解释的时候,王利明教授是坚持了“古典主观说”,强调限制共同侵权的构成,减小获得赔偿的几率。在讨论过程中,这种“客观说”占据主导地位,没有接受“主观说”,但在表述中出现了问题。我们一直认为就用行为关联说表述就可以了,和行为有密切关联造成同一损害的就承担连带责任。但是最高法院在最后定稿的时候就用“直接结合”和“间接结合”来形容,就是刚才这位老师说的。这就使得这些概念很难理解。
      我认为这其实是“行为关联说”的翻版,是它的中文化的表述。行为关联说或者“直接结合”的含义是什么呢?我认为主要从原因力的角度来,就是“行为不可分割”,即两个人实施行为造成损害,说不清楚谁起的作用大一些,但的确两个人的行为都发挥了作用,两个人的行为联合起来发挥作用才能导致损害的发生。举个形象的例子,比如说有种化学反应生成水,如果只加入氢气它不会反应,只加进去氧气也不会发生反应,只有把氢气和氧气都加进去才会发生反应变成了水。这个时候我们不能说是氢气的原因单独造成了损害,也不是氧气原因单独造成了损害,是氢气和氧气加进去直接结合在一起造成了损害。
      再举个例子,香山的半山腰有个五角亭,五角亭下有五根柱子支撑着五角亭,供人们观赏风景之用。村里有些小偷在同一天风高夜黑的晚上来偷柱子。第一个小偷偷了亭子上的一部分瓦,然后回家了;第二个小偷偷了亭子的一根柱子回家了,第三个小偷偷了第二根柱子,第四个小偷在锯第三根柱子的时候,五角亭倒了。预设这一个亭子值一万块钱,接下来就让学生们做出判断,假定你是海淀法院的法官,这个案子应该怎么判?此时,“行为关联说”就会发生作用,这个时候会有“承担连带责任”或“不承担连带责任”的判决出来。有没有人愿意试试看?为了节省时间,我给大家说判决,有一项判决是比较确定的,就是第一个小偷对损害不承担连带责任,他只对瓦的损害承担责任,拿100块钱赔了就了事了。因为他的行为和五角亭倒塌没有什么关联,不产生原因力。至于第二、三、四个小偷的责任则存在两种截然不同的判决:一种认为他们要承担连带责任,一种认为其不承担连带责任。认为不承担连带责任的理由是,认为他们之间没有意思联络,都是为了自己的利益,只是巧合碰到了一起;认为其承担连带责任的理由是,这个案子中五角亭倒塌的原因是什么?倒塌的原因不是因为缺第一根柱子也不是因为缺第二根柱子,而是因为在同一个时间点同时缺了三根柱子。对于同时缺了三个柱子,我们说不清哪一个人起的原因作用比较大,他们起的作用可能是一样的或者是说不清楚的,因此不能判决最后一个小偷承担多一些的责任或者说前面的小偷承担小一些的责任。这就利用了行为关联说或者是直接结合的理论来解决这个案子。那么第二、三、四个小偷承担连带责任有么有什么实际意义呢?如果这三个小偷都很富有,都赔得起这9900块钱的话,无论判决连带责任还是按份责任都是一样的。但是如果这三个小偷中有一个比较贫穷,那么连带责任的判决会对受害人比较有利。这就是社会连带法学派的进步之处,从保护人们的自由向保护受害者的权益方面倾斜导致的判决结果不同,使得受害人得到更为全面的赔偿,让加害者中的有钱人先承担了赔偿的义务。这里有两个选择,要么是让受害人倒霉,要么就让加害人中的有钱人倒霉,让他去找另外两个加害者追偿,追偿不能。前者是求偿不能,后者为追偿不能,这二者必须有其一。这就不是技术问题了,而是一个价值判断问题,是认为对受害人的利益保护更重要一些呢,还是三个加害人之中不让一个人受到冤枉更重要一些。我认为对与受害人的利益保护是其价值之所在,谁让你去参与这个活动呢,我让你早点赔怎么样,你再去找别人追偿。还有一个可能就是让法院拿点钱把这个事情了了,那就是和谐社会了。
      关于“间接结合”,中央台曾经播出过这样一个例子,一辆大卡车停在路上,司机吃饭去了,后面来了一辆小卡车要绕过去,前面又来了一辆车,后面的小卡车赶紧打方向盘,由于大卡车挡着小车的司机视线,所以看不见小女孩过马路,就把这个十岁的小女孩撞死了。对面来的这辆车是正常行驶,没有过错,他走掉了,也没有人去告他,所以受害人监护人就把大卡车和小卡车列为了被告。一审判决认为小女孩有过错,因为那里没有人行横道,不能过马路,因此要减轻赔偿责任,判决减轻30%的责任。我认为判决减轻得太多了,减轻10%就可以了。按照法国法,可以不过失相抵减轻责任的,14岁以下或70岁以上的老人在交通事故中有过错不减轻肇事一方的责任,法国法律的规定体现了某种人文关怀。我们的法律没有这么规定,这既然是一个法官自由裁量的事项,我们也不便多说什么。判决直接肇事司机和大卡车司机一同承担70%,肇事司机承担70%中的70%,14万7千块,小车司机也就认了,因为他毕竟开车撞死了人,而大卡车司机没有开车,是停在那里的,要承担70%中的30%,6万3千块。小车司机没有上诉,大车司机上诉了,上诉了之后这件事就被中央台报道了。中央台采访了法院的一审法官,一审法官说,根据刚生效的《人身损害赔偿的最新的司法解释》第三条第二款,这是一个“间接结合”的案件,尽管他们没有共同故意也没有共同过失,但是他们的行为对损害的发生所起的作用是不一样的。这种“间接结合”的理论或者是“客观说”的理论,对过去的“因果关系”理论进行了一些修正。我在学刑法的时候,刑法上告诉我们,条件不是原因,仅根据条件是不能认定犯罪的;而民法上说条件和次要原因没有什么区别,你可能要承担次要的责任。由此可见民法和刑法的价值追求是不一样的。刑法不会把所有的人都投进监狱,而民法需要多找几个人来承担赔偿责任,这个“客观说”的理论就是要使得受害人获得全面的赔偿的几率大一些。
      我在尝试回答这个问题,如果没有回答好,请大家多多包涵。
      
      黄武双:我再提一个问题,最近两年来,民法学界中有一部分人非常热衷于提出“间接侵权”的概念,因为您是中国民事侵权法的标杆性的人物,我想请您做个回应。“间接侵权”在这些学者写论文的时候通常指“教唆”、“帮助”等类似于民法通则中规定的行为,为什么要提出间接侵权,其中一个理由可能是因为找不到直接侵权人或者找得到直接侵权人但他们没有赔偿能力。但是更可能的原因就是在网络环境下可能找不到,就直接告间接侵权人,所以这些人呼吁在侵权立法中或者在知识产权立法中要有侵权的专门立法。我个人持反对意见,我想请教一下张教授在现有的法律制度下“间接侵权”是否有生存的可能性?
      
      张新宝:简单回答你的问题几句话。第一句,谈不上什么标杆性的人物,大家都是做老师的,平等的讨论问题,我不知道我今天的态度够不够平等?如果大家在这个方面给我打一个比较高的分数的话我还是很高兴的。第二个,关于间接侵权的概念,在学术界尽管有不少人用到,但是目前还没有形成稳定的内涵。鉴于这样的情况我不认为正在进行的侵权立法的过程中会对间接侵权做出规定,但是有可能对网络经营者的过错情况下会承担侵权责任。尽管是第三人在网络上骂了人,但是找不到第三人,或者网络经营者不愿意提供IP地址,或者受害人已经删除屏蔽了一些言论,可能会对这样的类型做出规定。总之,一个统一的间接侵权的概念并没有形成。昨天我在讨论的时候,有一个南开大学的教授提到了,一个专利产品技术由三个部分构成,其中有一个人只生产其中的第一个技术,按照通常的说法是不构成侵权的,只有把三个部分组成起来构成一个整体才构成这个专利的全部,他认为生产一部分是间接侵权。我当时就一头雾水,我想这和直接或者间接有什么关系呢?如果是直接,就是我把你的鼻子打一拳,你鼻子打破了,这是直接侵权。如果是间接侵权,我打你一拳,你把旁边这个女同学的眼镜碰到地上,眼镜碎了是间接侵权。但是我还没有来得及对这些间接侵权的行为进行梳理,没有形成一个统一的概念。因此在理论上比较模糊一些。
      
      同学:我介绍下我姓严,是厦门大学的法学博士,现在在知识产权学院作博士后。我想问一个问题就是说,刚才张教授也提到一般条款,现在想设计为所有侵权的请求权的基础的这样一个条款。那么我的问题是抗辩事由在一般条款中他的地位和意义,就是究竟存在抗辩事由的情况下请求权是产生了还是没产生。一种判断是请求权产生了,但是后面免责,另外一种判断是只要有抗辩事由存在,请求权就部分的或者全部没有产生。虽然说这是很细节、很技术的活,但是我觉得很多问题是牵一发动全身的。虽然我们不需考虑它的名称,说责任与债的关系啊,在民法典中侵权行为法的地位问题。我觉得我想听听张教授的高见。
      
      教授:我认为抗辩事由与请求权的关系分为两种情况。一种是由于抗辩事由存在导致请求权不成立,另外一种是由于抗辩事由存在请求权成立的情况下可能会减轻赔偿的问题,看要具体分析。比如说我提出的是依法执行职务,即我的行为具有合法性,那么这是一个根本性的抗辩事由,导致的是请求权不成立。然后我提出的另外一个事项是受害人也有过错,这个事情就不能把请求权打回去,它是减轻赔偿责任的一个事由。就是说抗辩事由在侵权责任法体系中的地位,它到底是一个独立的事项呢,还是依附于一个固定的要件。因为抗辩事由无非都是从构成要件的某一个环节上、要件上做文章,所以有的人说他是依附于构成要件的。但有人说并不是不承担责任,只是少承担责任,这就不是构成要件的性质而是减轻责任的问题。这个问题应该从两个方面来探讨。
      
      同学:张老师好,我想问个问题。您认为我们现在的侵权责任法是不是可以说还是一个以人为本的,或者说是以人的经济利益为主的。我为什么会这么说是因为我打了你一下,我要承担侵权的责任。但如果说,比如华政有很多的野猫你去踢它一下,那么我现在能不能以野猫的朋友的名义去法院起诉。我知道在很大程度上法院是不会支持我的,所以我说我们现在这个侵权法是不是还是排斥了人以外的东西,是不是说对其他东西缺乏价值关怀。我为什么会想到这个问题是因为我看到德国的一个案例,一个人牵着一条母狗……
      
      教授:你的问题我们大家已经明白了,故事不用再说了。我回答你。你举些例子无非是想把你的问题解释的更清楚,我不是武断的打断你,而是想留时间给下一位同学再提一个问题。有一位你们这个年龄推崇的教授,他曾经举着状纸到黑龙江高级法院去告状,他曾经是作为鱼的朋友,松花江的鱼的朋友去告状。结果状纸没有被受理。我想你说的故事与鱼的朋友有异曲同工之妙。我跟大家说过我不是一个政治家哲学家,是一个技术型的法学家。我认为不论是民法还是其他法当然是以人为中心的。我们把人当作世界的主宰者,人以外的其它事物无论是死的还是活的,有生命的还是无生命的我们把它当作客体来对待。人的一切立法和司法活动如果与其它事物有关系的话都是从人的根本意义出发的。那么我们去保护动物保护植物保护环境,其实是围绕人本身的利益而不是为了去牺牲人的利益去保护这些动物和植物。那么只不过是有时候我们不能正确地区分这是不是人的利益,或者这是眼前的利益还是未来长远的利益,我们有时候搞不太清楚。我们会犯错误,会牺牲长远利益去追求一个目光短浅的利益。这是我的一个比较模糊或者说相对保守的基本判断,以此去认识一切法的现象,人都是作为主宰,其它都是客体。我们去保护它不是为了它是为了我们,为了今天或者未来更长远的利益。余教授写了猫狗的权利,在他那里可能得到比我更积极的响应。谢谢。
      
      同学:张教授,我是我们学校民商法的硕士,现在我有一个问题是因果关系的问题,张教授您说您是一个技术型的法学家。我想问的问题是我们国家的因果关系和大陆法国家的相当因果关系他们的区别在哪里?
      
      教授:谢谢,好像有人要要挑战我,连我一个技术型的法学家都有被驳倒的危险。我还是想试着回答一下,因果关系理论在我们国家经历了几个阶段,第一个阶段是完全照搬了或者说移植了刑法的因果关系,把它与因然性和偶然性联系起来。这些年有了新的发展,因为刑法和民法要解决的问题是不一样的。刑法解决犯罪的人被定罪用刑的问题,民法解决的事要赔钱和赔多少钱的问题,所以要对它进行审视。那么在今天的因果关系理论里,我们通常会从两个层面考虑因果关系:一个层面是所谓的事实层面的因果关系,一个是法律层面的因果关系。这种分析工具事实上来源于英美法,事实层面的因果关系比较接近我们过去的分析方法,法律层面带有更多的政策层面的考量。在德国法方面也有诸多因果关系的学说,相当因果关系是其中很出类拔萃的一种。我们过去更多的是拿因果关系解决是否应当赔偿的问题,今天的因果关系理论被赋予了两个使命。也就是说是否应当承担责任是它的传统使命,第二个是在多大范围内承担多少责任的问题。相当因果关系往往被用来解决后一个问题,但是有关因果关系的问题正如Prosser所说,他写了五六十年书后发了一个感慨,他说因果关系像一团乱麻剪不断理还乱,写到这里该说的话都说了不该说的话也说了很多,但是没有一个正确的答案。希望我在这个问题上至少达到了Prosser的境界。谢谢。
      
      主持人:今天的报告会就到这里。张教授给我们介绍了侵权法的最新的一些进展,而且对侵权法中的问题进行了进一步的解释,也回答了大家相关的问题。最后我们还是用热烈的掌声感谢张教授精彩的演讲。

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责任编辑:龙军

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