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不动产征收的法治症结与解决思路——北航法学院“不动产征收研讨会”实录


发布时间:2009年2月18日 龙卫球/王才亮/尹田/贺卫方等 点击次数:6997

 中国不动产征收的法治症结与解决思路
——“中国建设管理与房地产法研究中心”成立仪式
暨“中国不动产征收研讨会”实录

主题:“中国建设管理与房地产研究中心成立仪式暨不动产征收研讨会”
主办:北航法学院
协办:北京市才良律师事务所
时间:2007年12月28日下午
地点:在北航如心会议中心一楼报告厅


龙卫球教授(北京航空航天大学院长):

各位老师,各位专家,下午好!今天请大家到这里来,主要有两个目的。第一是庆贺一下“中国建设管理与房地产法研究中心”的成立。第二是就不动产征收这一当前炙手可热的民生和民权议题开个研讨会,有关部门正在紧锣密鼓进行的《城市房屋拆迁管理条例》的修改,我们这个会议可以汇集一定范围的专家意见和社会意见。非常感谢这么多朋友,到北航来为我们这个中心的成立捧场!也非常感谢各位这么关心中国建设管理和不动产拆迁这样一个话题!我先简单介绍一下会议日程。先是中心成立仪式,由我简单致辞,然后由王才亮主任发言和嘉宾代表洪家鸣副秘书长致辞。接下来是研讨会。研讨会由刘桂明副秘书长和王才亮主任一起主持。

下面,我荣幸地介绍一下今天参会的嘉宾。今天到会的,有实务界的专家,有这个领域法律、政策的制定者,也有法官、行政执法者和律师,有全国人大委员会法制工作委员会民法室的陈佳林处长,最高人民法院的王达法官,国务院法制办研究中心赵振华副主任,国务院法制办张越处长,建设部执法监督处程国顺处长,建设部市场管理司资质处姚天炜处长,团中央中国青少年犯罪研究会刘桂明副秘书长,全国律师协会洪家鸣副秘书长,宣武区司法局刘来春局长,北京同创律师事务所王锋律师,上海天一律师事务所张善美律师等。协办单位才良律师事务所的合伙人王令律师、李金华律师、陈伟律师、万天飞律师也都来到今天的会场。

我们特别邀请了很多高校的著名专家来参加我们这个会议,有北京大学贺卫方教授、北京大学尹田教授,一位从事法学理论研究,一位从事民法具体制度研究,清华大学的许章润教授,清华大学的申卫星教授,也是一位理论专家、一位民法具体制度专家,中国政法大学的柳经纬教授,刘新熙教授,杨玉圣教授,中国人民大学的姚辉教授,他还在路上,对外经贸大学梅夏英教授,社科院法学所谢鸿飞副研究员等。北航法学院的老师参会的也不少,有高全喜教授,刘保玉教授,他们是我们刚刚引进的责任教授,还有付翠英副院长、任自力副教授、周友军博士、丁海俊博士、黄卉博士等等。

今天还有很多出版界和媒体的朋友。《中国律师》陈秋兰主编,《律师文摘》孙国栋主编,律师观察网的赵国君主编,点睛网的刘卫主编,法律出版社戴伟编辑,中国法制出版社周林刚、戴蕊编辑,中国人民大学出版社李修棋编辑,中国建工出版社封毅编辑,以及中央电视台新闻调查仲伟宁,《财经》杂志朱弢,《法制日报》马霄雷、刘和平、董惠敏,《工人日报》田杰,《南方周末》李伟红,《民主与法制》袁婷,《成都商报》廖卫华、陈宝成等媒体资深记者。谢谢你们到来。

最后,我想简单介绍一下“中国建设管理与房地产研究中心”的情况。该中心是北京航空航天法学院在今年11月份设立的一个以研究实际问题为面向的专业研究机构,旨在就中国目前最具有争议性的建设管理和房地产实践课题展开专门化研究。这个中心是以社会合作为方式建立起来的,旨在通过吸收和联合有关部门、有关机构的这一领域的专家,建成一个一流的学术和社会活动机构。为什么会想到成立“中国建设管理与房地产法研究中心”呢?我想也应该交代一下。今年10月份,我跟王才亮律师会面的时候,是他提出了这样一个思路,我们一拍即合,北航法学院也一直进行着这样一个思考:怎样结合理论界和实务界的力量,一方面来组织一些有关重大民生问题的研究机构,另一方面也可以使得学院走出象牙塔,做出更务实的法学教育。“中国建设管理与房地产法研究中心”的设立,就是基于这种考虑,通过这样一种机构,我们集学术界和实务界的力量,取长补短,共同做这种实际感很强的专项研究工作,并可以迅速将研究成果转为实际成果。中国建设管理、房地产与不动产征收,确确实实是我国目前社会的焦点民生课题,很多问题被提出来,其中有的问题可上升到政策改进层面,甚至上升到法律制度改进层面。国务院目前最近正在修改《城市房屋拆迁条例》。因此,“中国建设管理与房地产法研究中心”所定位者,非常具有现实意义。我们这个中心,属于“非在编机构”。但是恰恰是这样的“非在编机构”,可以成为一个研究风格多元化的、思路更为开阔的研究机构。目前,由我兼任中心主任,北京市才良律师事务所主任律师王才亮先生担任执行主任。北航法学院一批教师、才良律师事务所的合伙人任研究员。我们特别聘请了全国人大常委会、最高人民法院、建设部等部门以及高校的一批资深专家担任客座或兼职研究员。

再次感谢诸位的光临,下面由王才亮律师发言。

王才亮(北京市才良律师事务所主任、“中国建设管理与房地产法研究中心”执行主任):

我们今天来都是来干一个公益。我跟龙教授是一拍即合。我们都深深感觉到中国目前社会矛盾一个突出的方面是围绕着建设管理,在地方和政策制定上,存在着巨大的冲突。而且我们现在的很多社会矛盾,从我从事实务的经验看,有很多地方官员不是说就要黑了,而是很多时候立法、政策上出了问题。从立法机关向社会征求意见,到法律、法规的出台,我们感觉到,利益集团的影响力越来越大,总是能拉来人为他们站在台上胡说八道。那么谁来为民众说话?民众的利益谁来保护?我们感觉需要一种声音,需要加大这方面的研究。这方面的想法,我和龙教授一拍即合,所以我们成立这样一个中心,加大这方面的研究,将研究的意见提供给政府、人大,各立法、执法部门,作为参考,以利于我们的社会和谐,减少社会矛盾。这个中心的架构是这样的,目前除了北航法学院的部分教师、我们律所的律师,是中心的专职研究员之外,我们还首期聘请了六位兼职研究员,即在座的陈佳林处长、王达法官、赵振华副主任、张越处长、程国顺处长、姚天炜处长。谢谢。

龙卫球(北航法学院院长):

下面我们请嘉宾代表发言,有请全国律师协会副秘书长洪家鸣先生。

洪家鸣(全国律师协会副秘书长):

感谢主持人的热情。其实在座的都是我的老师,我是没有资格发言的。不过既然主人这样安排,我也只能欣然从命。首先,祝贺才良律师事务所和北航法学院成立“中国建设管理与房地产法研究中心”。刚才龙院长讲,他们探索理论和实务之间的结合。我们中国律师从1979年以来,数量增长十分快,但是在数量的增长和质量的提高之间存在着矛盾。王才亮律师是我们律师界的一流人才之一,在建设房地产和拆迁房地产方面,应该算是领军人物。我们面临的问题是,律师事务所的发展,需要理论的支持。“研究中心”也是探索用理论给予实务支持的一种途径。另一方面,我们还可以考虑,律师实务对整个法律教育的影响,反过来促进整个律师执业者的素质。我们法学院的毕业生,更多的是进入到律师队伍中来,但是我的感觉是,法学教育和我们律师实务之间的结合还是存在问题。很多律师反映,不管学位高低,很多法学院校毕业的学生,进到律所里面,并不能马上做工作,甚至很难上手。这可能与我们教育方式本身也有一定的关系。我班门弄斧了哦!像美国的案例教育,像日本的法科大学院。我们这个教育实际上是法学院毕业之后,直接进入律师事务所,缺乏中间这个环节。实际上我们毕业的学生也主要是实践性人才,而不是法学研究型人才。我们缺乏从法学院向实务的过渡环节。我想,我们这个中心的成立,是不是也能在补上这个环节方面发挥桥梁作用,通过探讨建设管理和房地产方面的实务问题来促进法学教育?我祝贺中心的成立!我十分期待,这个中心结出理论硕果,为国家制定法律、作出决策提供理论参考;更期待对中心在培养人才方面将要发挥的作用。再次表示感谢!

龙卫球(北航法学院教授、院长):

谢谢洪家鸣秘书长。成立仪式就进行到这里。大家鼓掌通过吧(笑)。谢谢!下面我们进入第二阶段,也就是研讨会阶段。研讨会的讨论,由王才亮主任和刘桂明副秘书长主持。

王才亮(北京市才良律师事务所主任,“中国建设管理与房地产法研究中心”执行主任):

刚才实务界的朋友们跟我商量了一下,他们都想听老师讲,我同意大家的意见。所以下面我们这样安排。我先讲一点研讨背景,然后就把皮球踢给阿桂同志。(笑)

我们这个中心的成立,其实有一个背景。直到现在,我们国家就拆迁制度方面,还没有形成一个专门性的法律文件。在2004年修改宪法的时候,就体现出来那么一句话。然后在物权法制定过程当中,这也是大家争论的热点之一。到物权法出台,第四十二条,确立了一个不动产的征收制度,一个共216个字,“国家为了公共政策的需要,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋……”。但是在具体操作中怎么征收,国家一直处于一种法令上的冲突状态。1990年的时候,为了贯彻实施“城市拆迁办法”,国务院出台了“城市房屋拆迁管理条例”,这就创设了具有中国特色的城市房屋拆迁制度。这个制度一直延续到2001年,也就是在立法法公布的时候,我们国务院对这个“拆迁条例”进行了一个修改,目前的矛盾也主要是由这个修改引起的。过去,这个“城市房屋拆迁管理条例”是作为“城市规划法”的配套管理法规,它有两个基本原则:一个是,把“安置”、把做工作,放在第一位;第二个是,没有创立一种政府的强力干预制度。而到2001年修改“城市房屋拆迁管理条例”的时候,就改变了两个内容:第一,把过去的“安置”为主,——以按人头补偿、让被拆迁的人都住好的拆迁制度——,改变为按房屋的“区位、用途、住宅面积”的一种货币补偿,如此,引发了更大的矛盾。开发商不解决被拆迁人的居住问题,推给了政府;而政府也不解决,推给了开发商。这就使得在拆迁之中得不到安置引起的矛盾愈演愈烈。事实是,被拆迁后买不起相当面积的房屋来居住,引起的社会矛盾比较尖锐。第二个在2001年的重大改变,就是创设了在拆迁当中的裁决与执行制度。就是说,在拆迁当中,在一定时间内当事人没有和开发商达成协议的,由主管部门裁决;裁决完了,不履行的化,政府就组织强制执行,或者申请人民法院执行。就使得我们的基层干部和被拆迁人直接站到了对立面。

这些年来,大家围绕这些问题一直在争论,就是拆迁制度是否违宪的问题。从2002年开始,矛盾此起彼伏。从杭州的一百多个老百姓要求对拆迁制度进行违宪性审查,到后来专家、学者的不断呼吁,应该讲,问题是越来越明显。由于我们立法法第八条明确规定,对于个人财产的征收,必须由法律来规定;同时第九条规定,如果法律没有规定的,由人大授权。围绕着这个题目,在今年的8月24号,建设部汪光焘部长,代表国务院向全国人大做报告,要求修改“房地产实施管理法”,修改的理由就是物权法在今年的10月1日将实施。而由于拆迁管理条例与物权法相抵触,将在9月30日停止执行。由此请求全国人大授权国务院就国有土地上的房屋征收与补偿标准制定行政法规。按照当时的安排,在国庆节以前,这个行政法规应当出台,与物权法一同实施。但是遗憾的是,到今天为止,我们还没有看到。由于征收条例在起草过程当中没有完全按照立法法的程序在走,目前仍然处于一种秘密制定的状态当中,我们难以判断,它究竟走到什么程度,但是它的一些基本原则、基本规定,还是为人所知道的。在这个法规向地方征求意见的时候,我就代表我们律师协会提出了九条修改意见。我们认为,现在最值得担心的问题,就是要防止,通过国务院的这部行政法规,把原来的拆迁条例,摇身一变,变成了国务院的征收条例。政府就又继续站到了民众的对立面。原来是开发商,你政府是运动员兼裁判员;现在如果变成征收条例,是一种国家行为的话,如果仍然按照过去大拆大建的模式往下走,国务院将会激起更多的社会矛盾。这也是我们担心的问题。这是我们倡议设置这个研究中心的时候,我们首先想要研究的问题。如何能够使得我们将来出台的征收条例符合我们中国国情,以及符合我国宪法和物权法的规定?我们也在思索这个问题。

由于各种原因,到现在为止,国家还没出台。但是出台之后呢,也可能出现另外一个矛盾。在办案当中,我们也注意到,在法制观念比较强的地方,就一般认为“拆迁管理条例”已经停止执行了,所以我们拆迁,没有法律依据,是一个空白区。所以很多地方把拆迁工作停下来了。他们要怎么解决老的矛盾?新的问题是,要拆迁怎么办?他们迫切盼望出台一个好的政策措施。而在一些主持拆迁的领导法律意识淡薄的地方,在没有法律规定的情况下,他们更加疯狂地拆迁。我们现在接触到的一些案子,深深的感触到,正因为没有规定,反而胆子大了。拆迁的时候,就是给老百姓发个通知,限你三天内搬家。我们刚刚在无锡接到一个案子,在无锡是个什么办法呢,就是对当地老百姓的房子,房管局直接注销房证,土地局土地使用权证,然后政府马上就下令拆迁违章建筑。因为你没有证,所以属于违章建筑,限期搬家。不搬,就组织几百个武警、公安、民兵等,由此引起了老百姓的意见,也引起了伤亡事件。我们由此也感到很担心,这些问题不光是江苏的无锡一个地方,我们在其他地方也遇到这样一些情况。我们在媒体的支持下,今年在西部处理了一个案子,在贵州的一个县,政府采取什么办法来拆迁房子呢?他们就是在一年两年以前,就告诉老百姓,说你这个房子必须拆迁,有的老百姓没有房子,就说你们都别管啦,我们都给你发新房子,有的老百姓就很高兴,以为政府免费发新房子。好,房子发下来了,给你发下一个临时建筑的所有权证和临时的规划许可证,那么,两年期满,临时建筑期满,在拆迁的时候,第一个380,你搬不搬?不搬,就是违章建筑,你超越临时建筑期限。按照拆迁管理条例,拆迁、拆除超过期限的临时建筑不予补偿。由此引起一些矛盾,当然在有关媒体、有关部门的关注下,这个案子的始作俑者的相关县委领导同志已经被双规了,相关的某些行政领导,某些党、政协领导也受到相应的处分。但是有些案子媒体没有公开报道。但是我们始终感觉到,在这个问题上,如何完善中国的征收制度,特别是不动产征收制度,来保护公民包括单位、个人的房屋的所有权,来保护包括农村的集体土地所有权,都是迫在眉睫的问题。所以我的发言就仅是起个头,现在交给刘桂明同志主持,同时我推荐我们请程国顺出场。谢谢!

刘桂明(团中央中国青少年犯罪研究会刘桂明副秘书长):

谢谢!刚才大家的掌声是鼓给才亮律师的啊,大家再给我鼓下掌!(笑)谢谢!因为什么事情,都要讲究个名正言顺。本来,这阶段主持不是从我开始,应该是我下阶段才开始,现在才亮兄把重担放在我的身上,而大家的掌声又鼓给他,所以我觉得有点不平衡,所以刚才请求大家给我在给我鼓次掌。(笑)好,现在鼓了,虽然不是很踊跃,但是……好,现在,各位学者,各位律师,女士们,先生们,大家下午好!一般下午开会啊,有点迷迷糊糊,现在就需要一点调味品,我呢,往往是会议的调味品之一。而且会上,也要考虑哪些人有什么事,哪些人没有事,我发现这个会上最无能最没有什么事情的就是我。所以才亮兄就让我干点活儿。我们从主席台上的设置,就能看出今天的会议到底跟什么有关系,我们从尹田教授看,不动产征收肯定是跟尹田教授有关系,这是一个民商法律问题,(贺卫方教授插话:尹田嘛!)对!所谓尹,就是官嘛!田,就是老百姓。所以解决“尹——田问题”,是一个民商法问题。不动产征收当然是其中的一个问题。像跟贺卫方教授呢,跟他有什么关系呢?这是一个宪政问题。大家知道,不动产征收啊,说小是一个老百姓的住房问题;说大啊就是一个宪政问题。(贺卫方教授插话:我的这个姓啊,上面是一个加,下面是一个贝子,贝在古代就是钱的东西,征收产生争议,往往就是钱不够,所以多加点钱,这个问题就可以解决了!)加上一口人,再加上一点钱,这个不动产征收当中征收啊,征收人员和征收费用问题,成了贺卫方教授主要关心的宪政问题。你说跟许章润教授啊,我们都知道许章润教授在研究方向上曾经发生过一些游移。他现在还是我们中国青少年犯罪研究会的副会长。所以今天我来呢,可能还跟许章润教授有关系。许章润教授来呢,作为副会长啊,一般必须带一个人的,一般带来都是开会的,你说分管副会长再加上一个工作人员,我啊可能就是许章润的一个工作人员,尽管你是研究法理,所以我今天是为许章润服务的。所以许章润,这个许,有“送”的意思吧。老百姓还是要官家送。所以章润教授应该关注这个问题。最后,到了我们高全喜教授。大家知道,高全喜这个名字,都是好。对官家来讲,征收的越多越好,这个就是高;老百姓呢,则希望补偿的价格越高越好,这个也是高;如果官家和百姓都得到满意,那就是全;全就是和谐社会;和谐社会就是满堂皆喜,大家都高兴:所以高、全、喜!(笑)

我说了半天,好像跟我一点关系也没有,这肯定不是一个青少年犯罪的问题,对吧,我现在在青少年犯罪研究会就干两件事情,一个是青少年权益的保护,还有一个就是青少年犯罪的预防,这两个都跟不动产征收没有什么关系。那天卫球教授跟我们发邀请的时候,我正好跟卫方教授在一起。我说,这个题目跟你还有点关系,跟我一点关系都没有。看来这里是需要一个调味品,就把我给调过来了。过去呢,我还经常代表律师说话,“感谢大家对律师工作的关心”,现在我也不能说这句话,也不能代表律师说话;而且这个时候也不能代表未成年说话,因为这个不动产征收跟未成年人还没有关系,只是跟成年人有关系。解释半天,就是这里需要一个闲人在这里干点活儿,然后让我在这里做主持。这个主持的活可不是好干的。到了下午,和上午不一样。上午开会可以。今天上午我已经开过会了。今天下午这个会,讨论不动产征收,我在想这个到底是个什么问题,你说是一个宪政问题,又是一个民商法问题,又是一个行政法问题,这些都有关系。这个题目看起来是一个小题目,但是跟谁都有关系。才亮兄跟我说,跟任何人都有关系,除非你不住房子。由此可见,这个问题跟谁都有关系,跟我也有点关系。接下来,我们这个问题怎么谈,这可是一个难题。尽管不动产征收也是一个难题,但是第一个来谈不动产征收的,我估计更是一个难题。刚才洪家鸣秘书长是从律师管理的角度,王才亮律师是从律师的角度。那么接下来是从什么角度谈呢?我也不知道!所以我现在特别希望哪个人能第一个说。把这个难题解决了,然后我们再来谈不动产征收这个难题。有人谈吗?要不要我点将啊?好,要点将的话,我看不动产征收首先应该是一个民商法问题,如果现在我让贺老师说,贺老师他肯定不敢说,因为这是一个民商法律问题。今天在座的民商法教授,你看有尹田教授,有卫星教授,还有经纬教授,还有新熙教授。这么多教授,你们民商教授必须先说。律师们可以不说。如果大家同意的话,我们用热烈的掌声邀请尹田教授第一个发言!

尹田(北京大学法学院教授):

谢谢会议主持人,谢谢大家!我们的主持人真是一个主持人啊,我建议以后开后都把老刘请过来,给一点钱,让人觉得像主持婚礼的样子。桂明同志担任主持都是非常合适的,让人感觉非常轻松。那么今天主持人既然邀请我谈论这个问题,那么我们就说吧,我想今天我们还是得说点正题上的事情。首先呢,我和卫方、章润等都非常高兴能来这里参加北航和律师界、实务界共同发起的关于中国建设管理与房地产法研究中心的成立会议。首先,这个中心的成立很有意义,因为我们都知道,各个高校的研究机构都是非常多的,包括我们北京大学。这种研究具有针对性,但是真正具有应运性与实际效能的机构呢,……所以这个机构的成立非常好。怎么讲,历来都有一个问题,理论研究、立法、司法、我们的行政管理以及我们的媒体,包括一些的律师实务操作等等,给这些提供一些交流的渠道,在这方面有时候做得好,有时候做得不太好。今天这个会议,各界都有代表参加,因此大家谈一谈,沟通一下信息我觉得非常好。刚才包括我们王律师谈到的一些案件,我们听上去都觉得很好,因为我们呆在学校里面,对社会上实务界一些很有意思的社会问题往往了解不是很充分。那么有这么一些机会,我觉得非常好。那么现在我利用机会简单的说几个问题,因为我不能说得太多。

关于不动产征收,我首先给大家介绍一点情况,就是物权法的起草。当然在座的很多教授都参加了,我也参加了。只不过呢,有一些所谓的上层的事,特别是在2005年9月26号,物权法起草最后,那时候巩教授的事儿还没有出来,违宪这个事情还没有发生,那天开了一个委员长会议,那时候就想给定下来。那么那次会议邀请了各界的代表参加,包括有关各部部委的部长、领导啊,还有最高法院的黄松有副院长,另外还有四个省的人大主任等参加,当时还有四个民法学者参加,江平教授,王利明教授,崔建远教授,还有我。我想呢,有些情况我向在座的各位都知道,但是有些情况不一定知道。关于这个不动产征收拆迁问题是物权法最后归纳出来的十大争议问题之首。那么这个争议问题争了半天,我们看见最后的立法解决方案呢,实际上立法者采取的我称之为“立法逃逸”的方式。逃跑了!立法者解决不了了!所以有关争议的焦点就主要是两个,一个是公共利益要不要界定,一个是补偿标准要不要做一个比较具体的规定。特别是我们强烈要求的是按照市场价格这个标准,至少按照这种原则进行。就是这么两大争议问题。结果在物权法的最后规则里面,根本就没有涉及,也就是逃跑了,那么为什么要逃跑?那么这个争议到底是个什么情况,我想做一个简单的回顾啊!

总而言之,这个问题已开始在很多年以前,在我们起草学术建议稿的时候,这拆迁问题在这以前就引起了广泛的重视和注意。那么在这个问题上,大家应该有一个普遍性的认识,就是政府在这个问题上严重的滥用权力,损害了农民以及拆迁业主的重大利益。这几乎所有的人都这样说,我们很难听到相反的意见,很难听到站在相反一面即政府一面来发表意见。因此就形成了当时意见稿的一些基本的构想。比如梁慧星那个建议稿就非常清楚,要求界定公共利益,即什么是公共利益,同时关键还要规定什么不是公共利益,所以整个条款涉及的就是公共利益包不包括建设交通设施,公路、铁路等,可以进行征收。我们当时还不叫征收,叫做征购,即强制购买的意思。其实我们从来都没有分清楚什么是征收与征购这样的问题。那么征收应该是什么呢,征收它实际上没有一种对价关系;而征购,买是要强行购买,但是要卖啊,买卖这才有价格的问题。当时试图分开,同时专款规定禁止商业性征收征购私人财产,那么两个问题都用条文规定加以解决了!但是这个方案没有被官方采纳。这个问题到最后引起了社会各界的巨大反响。那么这两个问题实际上主要集中在公共利益怎么界定问题上,争议非常多,而第二个补偿应该是一个怎么样的价格标准呢,争议还不算太多。看起来第一个问题显得更被动一些。那么形成了两种完全不同的立场。看起来不一样。

当时在这个委员长会议之前还有一个重要会议,全国人大法律委员会,在人民大会堂召开的,那么那次会议有十来个学者参加,都是北京的。那次会议更自由的多,就是学者发言,其他人不说。当时争议****的,当时学者和官员,法律委员会的领导这些人,当场发生了激烈的冲突,上火了,脸红了。就是争论这个征地拆迁的问题。关于这个问题,在学者们看来,至少在物权法立法讨论时期,几乎还是一边倒,大部分人都明确主张应当明确界定公共利益。反对意见不明显,最多有些犹疑的、折衷的态度。当然对此也存在一些完全不同的意见。如果你站在被征地的老百姓的一方,就会倾向于要限制公共利益的范围,实际上就是要限制政府;如果你站在政府官方的立场,多半就想挣脱公共利益的约束,对公共利益的界定越抽象越模糊,政府的权力运用的空间就会越大。所以当然会有完全不同的立场。而学者一般会站在弱者一边,当然也许并不影响他客观的立场。但是总的讲起来,我们通过各种观察,觉得政府权力过大,所以坚持了这个立场。但是相反的意见,不是通过学者的成体系的方式发表出来的,而是通过会议上一些领导或者政府方面的人士等等发表出来的。当时提出来的为什么不能限制公共利益呢,主要涉及到几条理由:第一条理由是,世界各国没有先例;第二条理由是,公共利益是抽象的、发展的,不可以把它完全确立下来;第三条理由,这是当时发生争吵的导火线,在这个问题上学者发表了意见,认为公共利益应当界定,而且我当时也提出了,我后来在委员长会议上面也提出了,因为我觉得当时硬对抗下去可能没有什么结果,我还提出了一个折衷的意见,我说公共利益你们实在不能界定的话,也可以不界定,但是当时说列举不能穷尽,你能列举完吗?那么我说这个其实也没有什么关系,我们不是有兜底条款吗?列个一二三四五,然后再来个其它符合公共利益的等等。虽然看起来这个框也很大,但是不一样哦,前面这些列举的事项可以作为公共利益判断的一些导向性的模式,什么是公共利益,首先那些具体标准摆在那里,然后就是其它,这样我们对什么是公共利益,我们大致有一个标准,不能完全没有一个标准吧,所以兜底条款解决法,实在兜底条款解决不了的话,就有一个最后的方案,我说不列举什么是公共利益也可以,但能不能从反面规定什么不是公共利益呢?因为这里有一个很简单的问题是,什么是什么不是,我们这里问题的关键是,我们好像是很难找到一个具体标准,但是原则性的标准还是应该确定。那么这里有一个假定,即如果我们连一原则性的标准都不定下来的话,那么政府在拆迁的时候,它就代表公共利益,它的任何一个理由都可以被描绘成公共利益,而我们要否定它不是公共利益的时候,我们找不到任何依据。所以这里就产生了一个无限制的权力了,这很危险,明摆着不行!那么我们说你从正的方面来规定也可以,你从反的方面规定什么不是公共利益也可以,总之这里要有一个标准。

实际上呢,在这个会议上,有一位领导人说了句老实话,引起了当时学者的愤怒,当时我也非常愤怒。当时就吵起来了,什么句什么老实话呢,他说你们这些学者不了解实际情况,你们说老实的人多是吧?实际情况如果按照你们的说话的话,要分清楚什么是公共利益采取拆迁,什么不是公共利益,那么如果涉及公共利益就去征收或者征购,如果不是公共利益时,那怎么办呢?我们学者说得很清楚,如果不是公共利益,你就不能采取强制的方式,这个程序就不能用,而只能采取协商的、交换的方式。你就只能买,你就不能征,那么当时是这么说的。那么按照你们这些说法,根本就不具有可操作性,为什么你们不了解情况。现在政府征地啊,根本不像你们想象的一小块一小块得来征,我们是一个大规模,大规划的进行一个大片土地的征收。那么这个大规划征收里面,包括城市规划的各个方面,可能有政府花楼,可能有立交桥,可能有铁路,公园,可能有住宅,也可能有其他,如商业区,旅游等这些全都包括在这个大规划里面。我们这样来征地的。那么在这种情况下,你们怎么来,如果按照你们说的要区分公共利益与非公共利益的话,那政府的征地工作根本无法进行。因为这种情况,不同地域不同原因的征地,用不同的程序和不同的补偿标准的话,那政府现在的征地拆迁工作都难以进行,如果还要按照你们这个两元体制操作的话,那么政府的工作根本没法保证。那他在这老实话说了为什么不愿意区分公共利益与公共利益的原因。其中还有一个跟这个有直接的原因。那当然很多学者就很生气,当时我就说了一个,也是感情用事的话,我说你们领导说话就不对头了,为什么呢?你们说了半句,不就说了操作上,由于区分什么是公共利益什么不是公共利益,会导致一些麻烦,会在技术安排上会稍微复杂一些,你们不就是嫌麻烦些,那当政府滥用他们权力的时候,损害什么农民拆迁户的利益的时候,我看你们一点都不嫌麻烦,什么招都在用,是吗,我们这个基本态度基本立场就不对。不是复杂与简单的问题,而是权利保护的问题,怎么会嫌麻烦呢?当然也就吵归吵,最后也没有什么结果的。当时在委员长会议上这个问题争议也是比较大,但是呢,主要还是学者在说话,那么其他也不可不说。整个争议大概就是在这两个比较大的争议上面。最后呢,我们会看见,这两个问题最后在物权法上面并没有得到解决,所以很多人说物权法颁布了,有多么大的作用,这个作用那个作用,当然有很大的作用。但是我对媒体讲,不要以为物权法把中国的什么财产的保护的问题一下子全解决了。别人问物权法的颁布对中国老百姓的生活会产生多大的影响,我说这个难说。实际上,在很大程度上物权法是一个相当保守的立法,当然也有某些创新,但是总的说来在很多问题上还是采取了维持现状的做法。那这种情况对它的作用的发挥不能期望值太高。

当然在这个问题上,你应该充分理解和体会到立法者受到这种四面夹攻的这种非常尴尬的困难的处境。非常困难,立法者也不好当,有些事情你想做好也未必就能做好,特别是征地拆迁问题上,坦率地说,他们还是尽力向在这个问题上想有所突破,主观上还是想去更多的去限制一下政府权力,保护一下弱者的权利。但是我们知道政府的力量非常强大,而且中国的事情也有中国的特点,所以最后采取这么一个逃跑主义,也是可以值得理解的。当然这个问题最后没有规定,很多人比较失望,我也比较失望。因为我在这个问题上,我还是比较坚定是站在限制政府权力的这样一个立场上。但在事后咱们来作出一些比较冷静地思考的时候,又对于物权法立法者一个选择呢还是有一种新的理解。因此我对这个问题看法,就是关于征地拆迁这个问题啊,我们实际上没有做好充分的理论论证,我们在实践中也没有积累起一套行之有效的经验,一种操作的科学的模式。这种条件下,要期望通过物权法,通过这种突兀性的立法来重构一套关于征地拆迁的新制度,实际上期望值太过高。真正我们的征地拆迁问题我们研究好了吗?我觉得理论上没有研究好,真的没有研究好。我们就公共利益该不该列举?你单纯的就感性上或者逻辑推理上作出一个应该列举的结论还远远不够。你怎么来规定?实际上有一些相反的意见,你要重视它,应该拿来好好研究和讨论。商业开发就一定不是公共利益吗?旧城改造就一定不是公共利益吗?那么这些问题你必须回答,你得好好研究。

那么第二个问题,拆迁补偿标准,我们这样说起来很容易,那不管是房屋还是什么土地,都一律要按照这个市场价格来,不能由政府一方面来决定,我们听起来非常有力。但是别人一反击,我们就不是那么很有力了,什么是市场价格?特别是土地价格上面,有这种说法是存在的,显得是有道理的,什么呢? 土地价格怎么确定,你绝对不能按照土地的交易价格来确定,为什么呢?土地价格它究竟决定的因素是是什么呢?不完全土地的本身,否则你没办法理解为什么城郊的一块土地与远郊的一块土地以及与边远山区的一块土地,它土的质量是一样的,那么价格却出现了差异,这什么原因?显然不是土地质量问题,而是决定土地价格的其他的因素,比如交通,环境,城市的扩展等等,而这些决定土地价格的水电、铁路等基础设施是政府投资的,政府投资它形成了这么一个条件,而在土地的征收拆迁中我们看见的就是政府低价进高价出,然后政府就谋取巨大的经济利益。这样的描绘很能够有一种情感煽动,但是你还缺乏一种科学的东西。那么这里面究竟该如何,我们并不能够沉下去来研究。

另外一个,其实这个征地拆迁实际上原则上是一个公法问题,不是一个纯粹的民法问题。我们注意到征地拆迁在世界各个大陆法系国家的民法典里,据我了解只有两个国家规定。一个是意大利还有一个是法国。那么其他国家都不规定,为什么呢?它是一个依照行政程序在非平等主体间进行的一个行为,这种情况下它是一个公法的行为。现在怎么可能指望民事法律在这方面做一个非常具体的规定呢?物权法可以规定几个原则,但是具体的操作还是要落到征地拆迁条例这些具体性的行政法规里去解决。在这里,怎么把公法的手段、原则和民法里关于财产权保护的规则和原则,以及物权法的规范结合和连接起来后,找出一个比较好的平衡点。这个问题需要我们私法的学者和公法的学者,甚至还要包括我们社会学、经济学还有其他的我们的行政管理、律师界等各界的力量,结合各个方面的情况做一个研究后才能形成一个比较妥当的方案。而这种方案的具体提出才可能影响立法。现在的征地拆迁条例说是要修改,我也没有关心。律师不知道,我们也不知道这个。那么怎么修改呢?我们知道,我们民法学界的教授,保玉啊,你们几个教授是不是去参加过有关会议?我觉得好像和我没关系一样。但实际上只要涉及到民事财产权的保护问题,你要拆别人的房子、征别人的地,是所有权的问题,就应该有私法学者参加,但他们可能就不会考虑我们。那么这种情况下应该有一种社会的力量的联合起来在征地拆迁这么一个大的问题上形成一个科学的、理性的、符合实际的、又是一个顾全大局的意见。这种研究成果才有可能对立法产生影响。我们在座的大家可能不太关注,可能是感情用事的呼叫几次的,最后要限制政府权力,基本上是不可以的。实际上政府权力确实是有一种过分猖狂的发展趋势。失控!严重地失控!我觉得通过这些机构的设立和我们大家的关注,会取得一些更好的成绩。好了,我就随便说几句,谢谢!

刘桂明(主持人):

谢谢尹田教授!我刚才讲了第一个发言的人是解决难题的人。我们听了尹田教授的发言后,他也好像没有解决难题,反而提出了很多难题。比说到底是征收还是征购?什么是公共利益?这是一个公法问题还是一个私法的问题?这是一个立法逃避问题。他又提出了许多的问题。我想这些问题我们一个个来解决。我想接下来请一位来自国家行政机关的领导同志来解决这些问题。(笑)所以我们接下来有请建设部执法监督处的程国顺处长!

程国顺(国务院建设部执法监督处处长):

那我就表个态。首先祝贺我们这个“中国建设管理和房地产法研究中心”的成立。这也是我们北航法学院和律师界共同努力的成果。我们探讨两块内容,一个是建设管理,一个是征收条例。这两块都是我们支柱产业的一个很重要的部分。我们在这一块的法规基本上已经建立起来了。但是法治建设永远是一个不懈追求、不懈努力的一件工作。所以我想这个也会对我们的法治建设起到积极的推动作用。我想我们要一起努力来促进我们的建设和房地产业法治建设的健康发展。所以也希望在座的各位专家学者多对我们的工作提出合理化的建议,也希望你们能够监督我们的工作。谢谢!

刘桂明(主持人):

程处长刚才的表态非常好。由此我就联想到刚才卫球教授在介绍我们的到会名单的时候,他重复最多的一个词“在路上”。现在我们发现在路上的也慢慢都到了。当然还有人在路上。其实上说到这个问题,不是说人在路上,而是说这些问题在路上,我们这些难题在路上。这些怎么解决,我们要靠专家、学者、官员、媒体、律师,当然也靠我(笑声)。这个难题还没有解决,这是一个公法问题还是一个私法问题?是一个宪法问题还是一个行政法问题?这些问题都是很大的。我刚才听到尹田教授的发言里其中一句讲,“那个时候,巩献田还没有出来”。大家知道关于物权法,北大又两块“田”,一块就是尹田,另一块就是巩献田。所以我们到底是要哪块田,从物权法的角度来说,我们是要哪块田?我们找不着方向,那么要谁来找方向?要贺卫方来找方向。(笑)有请贺卫方教授!

贺卫方(北京大学法学院教授):

谢谢!本来以为龙卫球教授到北航来做院长,感觉到是一件非常好的事。本来以为你来了以后会研究航天航空方面的法律,那些空中的东西,没想到天一下子塌到地上去了。(笑)一屁股坐在地上就搞些房地产、拆迁问题了。这倒是挺有意思的,说明我们北航法学院以后真的是上管天下管地,中间还要管空气。(笑)我是第一次参加北航举办的研讨会,觉得很开心、很荣光,而且提出这么一个问题确实是一个非常重要的问题。我觉得这是值得我们各个领域的专家来进行会诊。其实尹田教授和王才亮先生刚才已经把这个问题的复杂性展现给了大家。在听尹田老师讲话的时候,我发现他绕啊绕啊,反正把我绕晕了。确实这个问题一直是不敢去涉及,要说的话这个话我也不好说。

这个问题的症结到底在哪里。现在政府拆迁也好,公共权力的限制也好,界定公共利益也好,还有补偿价格方面的争议也好。什么样的价格,是市场的也好,没有土地市场的原因在哪里也好。所以这些问题绕来绕去就是一个核心的问题。我们不能说。桂明,打死你我都不说。(笑声、掌声)其实我个人不怎么研究民商法、土地法、行政法,但是我长期以来对土地问题有一种关注。小的时候在我们山东老家,虽然觉得我们家贫穷,也算是中农,也是有点土地。土地不多所以是中农,如果再少的话就是贫农了,再多的话就是富农了。但是祖上的土地在哪里呢?我们家的人都是说不清楚。我们说失土农民,那么农民的定义是什么?农民应该是那些拥有自己的土地并且以土地为生的人。从这个意义上来说,中国存在不存在农民是一个大可质疑的问题。也许压根就没有农民这个词,我们有的是农奴。因为农民都没有自己土地的所有权,他不能把自己的土地卖了进城,他也不能够进行相互交易,他也不能够买别人的土地。那么这个职业叫什么?

我想我做法律史这方面的观察,其实我们过去在大陆法系有一种传统的分类,公法和私法,通常涉及到所有权,财产权,物权,占有这一块。这是一个私法问题。但是我们通常可以发现一个国家的私法是和一个国家的公法息息相关的。是否有良好的私法制度直接在一定程度上可以决定是否有良好的公法制度。也就是说宪政,如果我们说到税收对宪政的影响。我们知道大宪章本身是一个宪法性的文件,同时我们也可以说它涉及到财产权利的问题。我常常想古罗马人为什么会有那么大的创造力?在财产权方面,包括债权、物权这方面,它有那么复杂的制度的构思。关于物的分类,它居然有七八种不同的物的分类标准。不仅有动产不动产,还有神法物人法物、可分物不可分物、可触及物不可触及物。这样一种匪夷所思的思考在中国古典的知识里面是看不到的。而这样一种思考它的根源到底在哪儿?我们知道古罗马的一句格言,一个人对自己的土地权利的效力及于天上天心,地下地心。我们听说就在早期的时候曾经有些欧洲的法院受理的案件,有人去起诉他的邻居,原因是他的邻居打猎的时候子弹侵犯了他的领空。有这样的一种诉讼。其实对土地制度的保护是和近代以来民主的发展是紧密地联系在一起的。

去年央视的大国崛起,我曾经写过一篇文章。其实一个国家真正的崛起,能够成为一个强大的国家,这里面有个悖论。就是国家强大的时候,政府对人民的力量却常常是非常的弱小,政府在人民面前显得畏首畏尾。人民根本不受你的顾忌,这时我去征收征用你的土地是不可能的。所以可以得出一个定律,一个政府对自己人民的权力越大这个国家肯定就是越弱,而不是越强;反之,一个国家越对自己的人民无可奈何,这样的国家这样的政府才能成为一个非常强大的国家。所以我想我们仔细思考公法和私法之间的关联,也许是突破我们今后法学研究的一个途径。也就是说如果一个国家土地私有的权利,土地交易安全的权利,跟土地相关联的其他的一些权利能够得到妥贴的完整的保护,那么也就是说国家权力受到了比较仔细的和苛刻的限制。我们也都耳熟能详的说滥的一句话,三间茅草屋虽然冬天不能避雪,夏天不能避雨,风一刮进来四面都能透,但风能进雨能进国王不能进。当国王的警察也不能随便地到我们家去没收我们看的黄碟,当我们的土地不能随便被征用,当我们不仅是一个钉子户,更是一个钉子村,我们整个一个村子就是一个大钉子,这个时候国家的权力就实实在在受到了限制。所以我们如果要研究宪法的话,考察一下国家的宪法如何被推动,仅仅是宪法学家们在考虑,三权分立、司法独立、新闻自由,我相信这些方面非常的重要。但是土地问题,私有财产的保护问题,这方面特别特别地重要。这也是为什么中国宪法规定要保护公民的合法的私有财产受保护这样一个历史性的或者说里程碑式的条文,这确实是非常值得我们从这个角度去想这个问题。

那么第二个,我觉得土地问题如果不解决的话,那么中国是没办法发展了。也就是说中国现在以及下一步的发展问题也许是跟土地问题、私有财产的保护密切关联的。如果这些问题不解决,中国下面的改革是没法推动的。当然我相信要解决还是要有一个很大的改变。这是一个政治制度问题。比较遗憾的是,过去那些比较强大的克里斯马式那样的人物,他们没有利用自己的很大的资源空间去做这些最敏感的最不容易解决的问题。当这些人都离开了我们,到另外一个世界去见马克思的时候,我们发现剩下的人居然没有办法去解决这个问题。所以为什么物权法的争论让我们的高层感到这样的棘手,为什么还要派人去和我们的巩献田教授去专门的谈一谈,了解巩教授到底是怎么样一种想法。最后一直问到巩教授说,听来听去你好像是反对改革本身。巩教授说,对,我就是反对。反对改革现在在政治上是不正确的。实际上关于社会主义资本主义,姓社姓资这些问题,老邓在的时候他说不争论,大家能干的别说,能说的别干,什么黑猫白猫,我们不争论。小平那个时候是可以的,因为他个人威望高。一个是当时也没有网络,几家报纸一控制,电视一控制,就不争论了。但现在已经失控了。在这样一种失控的情况下,我们发现过去领导人的那样一种巨大的个人魅力已经不存在了。所以你现在看看,领导人说话就比较谨慎。什么时候都不愿意说,说得时候要提前背诵好稿子。这不是奇怪,也不是偶然的。因为你现在不敢说错话,不能说错话。未来的五年能做多大的改变,我个人觉得,等五年以后再说吧。但是问题又变得非常紧迫,因为这些问题你不解决,土地的所有制问题你不真正的解决的话,我想至少我自己在天天在想这个问题。比如说每年五百万的失土农民问题,每年五百万亩的土地被征用,也就是说每年五百万的农民变成了没有土地的农民。大家都到城里面来打工,如果城里面的经济一旦崩盘的话,这帮人回去就没地了,被征用了。你到山东枣庄那个地方看看,从前讲首钢要搬到山东去,为家乡做点贡献,最后国务院说不搬了,可枣庄人民已经把房子给盖好了。结果好多的房子都没人住,土地也没办法复垦了。这些土地怎么办?每年都有大量的土地被不断地蚕食。农民从外面回到家里,到家里他只剩下两只手,他干吗?只好拿枪了,去抢了,就成为陈胜吴广军队的生力军。我想这是一件非常可怕的事情。

第二个方面我觉得土地不是他个人所有的话,他不会认真地投入的。为什么现在大规模的使用化肥啊?而根本不好好去提升土地本身的价值。短期行为,为什么呢?因为这不是他的。你不要说三十年不变、五十年不变,农民才不信这个。因为第二天真的可能会变。而且变了还是以党委的名义变的。农民告,那没关系,马上以乡党委的名义做决定,你告也告不了,因为那是党,咱们这个党是平常时候权力无处不在,真的你要起诉他,他反而透明了。这个国家,它九百六十万平方公里的土地,土地天天在贬值,在不断地降低它的价值,不去投入,这是一个大问题。

然后你再看第三个方面。我们的土地不是在私有的情况下,我们谁会去认认真真地盖我们的房子?我常常想古罗马人的房子盖得那么漂亮,这是和这个地上地心天上天心有关系的。他的房子盖得结实认真,他要盖个厕所,他要盖个室内的浴室,地下还有热水管道。因为土地是属于他的,永久属于他的,他就可以真正地投入。我们中华民族的饮食文化如此地发达,这个原因你们知道是什么吗?因为土地不是私有的。所以大家都没有长久之心,有了就吃,吃了喝了是最现实的。你还盖个好房子,房子里还有舒适的厕所,你干吗啊?在哪儿不能撒泡尿啊?(笑声)所以我们的房屋质量,包括城市的房屋质量有点悖论似的东西。重庆市政府说,你看这片房子都是五十年代盖的,都是危房,破房,旧房。所以我们要旧房改造,建设一个大的商业中心。这对当地人是有好处的吗?不。你让当地人觉得我不应该把房子建得漂亮点,因为你建漂亮了,说不定又什么时候来给我拆掉。所以我就建破的房子,而房子一破,政府又说,你看又是危房旧房。所以哪个国家如果要单靠国家的力量或靠国家和资本家勾结在一起把国家变成一个漂亮舒适的国家?大家知道我们现在正在崛起,我们经济如何如何,但你出了北京市往北走六十公里看看张家口的农民家里是怎样的状态,家徒四壁。你到日本看看,再偏远的地方的农民家里是怎样的状态。你能够把一个脸面装饰得漂亮一些,你没办法把这个国家的每个地方都变得很舒适。所以最根本的解决之道是让这个国家的每个人都觉得这片土地是值得我长期去投入的。

接下来环境污染问题。现在这个污染已经控制不住了。淮河两岸那种情况,看了有个朋友拍得那个片子,感到痛心啊!两边的土地污染成那个样子,谁关注这个东西?为什么老百姓不起来闹?为什么一个小造纸厂居然能不断地排污?我会跟大家说,土地又不是你个人的,你着急什么?大家就是这么一种心态,而这种心态是最麻烦的。然后还有补偿价格。永远都无休止的争议。因为不是私有的,你不能转让,不能交易,没有市场,没有市场何来价格?于是在目前这样的情况下,争议是永远的,而且永远也没有办法去解决。怎么解决也不公平。最后政府说,能叫的孩子多吃奶。吴萍女士搞了个史上最牛钉子户,我就给你高点的补偿,其他地方没有报道出来我就给你灭了。争议永远不断。你能把这个房子给拆掉,但你永远不能拆掉人们心里建立起来的仇恨的高楼。

另外,土地不是私有的。孟子讲,“有恒产者有恒心。”如果土地不是私有的话,我认为整个国民就会弥漫着一种短期心态。为什么大家都说假话,为什么大家现在打一枪换一个地方?为什么最纯朴的农民都投入到了造假的行列?就是没有长久的考虑。因为我们没有恒产,这个国土上的十三亿人民都没有恒产。现在官员也是临时心态,为什么把钱存到国外的银行?他对这个国家没有信心,没有前景。布什有个农场可以招待他最尊贵的客人,我们的总书记他有农场吗?没有农场,中南海也不是他的农场。所以这样一个研究中心的成立,我觉得你们真正是触及到了这个国家最关键的,最要害的,最急迫的大事情。所以卫球兄,“仁义为己任,不亦重乎?死而后已,不亦远乎?”希望你不要死以后才解决我们这个问题。(掌声)

刘桂明(主持人):

各位朋友,到了贺卫方教授这里啊,大家发现没有,问题不仅没有解决,反而增多了。土地价格啦,环境污染啦,这些都是问题,一个问题和一个问题聚集起来就成了难题。这些题目怎么解决呢?是理论问题还是实践问题呢?我们请教许章润教授。有请!(掌声)

许章润(清华大学法学院教授):

今天我来这个也有一番感受。按理说,我对今天所讨论的问题是真正的外行,是这方面的文盲。但是,我今天还是来。因为不仅是卫球的邀请,特别是还有才亮这个公益心,所以即使作为一个外行,我还是来。

我们注意到这样一个事实,就是近代两个世纪以来,其实真正能构成全球性帝国的不是美国,不是苏联,而是英帝国。那么我们考察英帝国就会发现英帝国的普通法有一个特征就是构成英帝国普通法真正核心的不是大宪章,也不是他的司法制度,而是他的土地制度和婚姻制度。所以英帝国在他的两百多年的扩张中间,不论是到北美还是到澳洲到中国的香港,他颁行的第一部法律一定是土地法,他们所颁布的第二部法律一定是婚姻法。我想这里面一定告诉了我们帝国扩张与国家建立间的一些处理公共权力,处理主权与它的人民间的一些核心要素。所以关于这个问题,我站在一个外行的角度,围绕这个话题,有这么几点看法与大家分享。

第一个看法是,从英帝国的历史和我们今天的困境之间,我们可不可以这样的说,土地制度和土地的所有权实际上事关国家的德性。这是一个国家的德性问题而不是一个简单的问题。因此这是一个政治过程,一个政治建设问题。我们知道,每个人作为上帝的造物来到这个地球上,实际上首先已经预设了每个人有他的立足之地。这个立足之地不仅仅是说为了满足衣食住行的需求,同时意味着“耕者有其田”这样一个农业社会根深蒂固的观念,也是现代社会一个不可回避的一个生活空间的问题,因为我们有农民的问题。正是在这个问题上,我们涉及到一个深层的预设,那就是土地实际上属于我们生活在这个地球上的每个人的。因此每个人应该有他的立足之地,包括养活他的空间。而这样一种权利是不可让渡的。因此在这个地球上没有任何一种公共权力,不管它叫主权也好,叫政权也好,它能够以我们所有人的代表的身份说土地是属于我的。换言之,这种国家土地所有权,这种政府作为国家的行政机能,它把土地统统笼络在自己的手上,这种国家土地所有权,垄断权从根本上说是违背人的自然权利的。所以我想今天我们中国所面临的问题是我们的土地究竟属于谁?是属于国家呢还有属于我们生活在这个空间里的每个人?因此正是在这个地方,正如各位教授所讲到的,对公共利益的界定,对土地所有权的界定等等,把它悬置起来。实际上我想,这是“智者”玩弄的一个伎俩。他的伎俩就在于将一个根本性的问题实际上是一个政治哲学问题避而不答,悬置起来而逃避了自己应该面对的问题。从而你的统治的合法性在哪里?如何它不能够回答第二个问题的话,那么他就逃避了我们对它的权力滥用的质问。所以这就是我所讲的第一个问题,土地和土地所有权问题是一个国家的德性问题。而且在今天它更牵扯到在我们这个九百六十万平方公里的政党以及国家统治的正当性和合法性问题。

第二个我想补充得一个就是我们其实已经步入了一个权贵资本主义的阶段。在中国的今天非常的奇怪,政府的公共权力成为资本阶级的“打手”。所以今天各级政府在招商引资,发展经济,GDP合法性的压力下,其实已经成为中国资本阶级的“打手”和“佣人”。所以政府的公共权力为资本服务。就像我们经常所看到的,一些官员傍大款一样,已经构成了中国公共生活的政治景观。这样一种权贵资本主义、官僚资本主义或者说怪的资本主义的出现,我相信有很多的原因,甚至我考虑到政府公共权力本身他有他不得不然的补充。但是我想既然我们在地球上生活,有192个国家,为什么只有少数的国家……我们把非洲抛开,把一些没有完全开化的地区抛开,我们只对具有高度文明的国家来比较,为什么只有少数国家会出现这一状况?我想这里就牵扯到我刚才所讲到的第一个问题,那就是今天的政府它的权利的维护以党国一体,一党政制为支柱,因此它的正当性、合法性完全有赖于这样一种体制的维护,而这个体制的维护必须要照顾到给这个体制提供强大支持力的一个阶层,这个阶层有力地推动了GDP的发展,而GDP是现在这个体制唯一的合法性的支持,这个阶层不少别的,就是资本阶级,在今天的中国,它表现为太子党这样一批靠原始积累而发展起来的国家的真正的统治者。因此今天的中国,关于土地所有权的问题为什么会回避上述我所讲的关于公共利益的界定,实际上不仅回避了统治本身的合法性、正当性,而且回避了权力来源何在这样一个更为深刻的问题。换言之,今天我们公共权力的来源靠的是资本阶级的支持,而不是三个代表下所言的广大的人民群众。在今天每一个人都是吃着暂住证的流动人口,因为我们没有那种生而俱来的那种自然权利,所以我想这种权贵资本主义到了今天这样一个地步,我觉得到了该被正视的的时候了,因为资源是有限的,发展是有极限的,财富的分配到了0.47的基尼系数以后,总会有崩盘的那一天。所以如何将这种权贵资本主义在今天刹车,解决关于土地的问题,所有权的问题,从而促进社会有序而和谐的发展,已经到了迫在眉睫的地步。

第三个我想谈的问题是对于公共权力的规制,与对于公私权利的边界的划分,可能会成为中国现在和未来的一个核心问题。在这样一个政治过程里面,我想刚才各位教授和官员、律师所讲得都很有借鉴之处。但是我认为解决这个问题最根本的举措,还是政治改革的启动。换言之,将上述不得不依赖GDP的发展,从而不得不依赖资本家与公共权力强强联合来实行统治的这样一种公权力格局,转变为由普通的人民大众经过整治过程的授权这样一种统治格局。换言之,政治体制改革要尽快启动,要使中国民主这辆列车尽快发车。否则的话,总有一天,大家一起玩儿完。那时候我相信不是什么土地的问题,也不是什么其他的这样的问题,而是一个孟姜女哭长城的问题。那时候就晚了。

我想谈的第四点,在这样一个过程里面,政治改革的启动,我觉得在当下的中国,技术理性的发展,可以为实质理性的生长,提供一种渠道。也就是说,在中国的今天,法治这种程序主义的法权安排,以及由立法来开道,可能是一个比较好的进路。因为不管怎么讲,在今天中国的修辞话语,法治这一条是没有人反对也是没有人敢反对的。不管是最高的执政者,还是一般的乡长、村长,对这一点有着高度的认同。通过立法博弈启动政治进程,恐怕是一个比较好的办法。刚才讲的资产入宪、人权入宪,包括现在我们要颁布的“劳动合同法”等等,实际上是以立法的方式,一点一滴在技术层面上蚕食、抗击种种公权力,从而将公民个体的私权逐步在扩大。因此我有一个很乐观的感受,那就是,在中国最近的将来,随着经济学家的不道德性暴露于光天化日之下,法学家、法律人、法律理性,会逐步登场,成为中国最近的将来社会发展的中流砥柱。从这个角度讲,我觉得像才亮大律师,从谋生到谋道的这样一个过程,将会在未来社会发展中比我们这样的教书先生能够发挥更大的作用。所以,王才亮大律师,我也是很钦佩你啊!看你老做公益律师,做这种最不赚钱的官司,我觉得这个作用很大。我都感觉到,像我这样的一个人,看起来也像个北方人,可是手无缚鸡之力,连自己都保护不了,在这研究法律实在是惭愧。……

结合我刚才所讲的,我说的第五条是,随着法律人的登场,未来的中国社会要走向政治群雄。我想法律人有两点非常重要。一条是要弘扬法学和法律的人道主义,也就是说,以我们普通人的洒扫应对、吃喝拉撒,他们的安逸、舒适、平和、安全以及理想的惬意等等,作为一切法治的最终取舍。至于什么主义等等的宏大目标,历史已经证明,从来是骗人的。所以尊重民众生活的常态、常规、常逸,体贴我们一般普通人的常识、常理、常情,让这个世界充满人道精神,这是法学的精神,也是法律的精神。另一方面,我觉得不管是律师、法学家,还是尊敬的政府官员,每一个人都要有政治意识和政治自觉。我讲的是,作为一个纯熟的政治民族,应当具有一种从整个历史进程、我们所处时代的结点等等视角来考虑法律的问题,来考虑法律和其他社会制度在政治进程中的关系,从而****限度地发挥法律的作用,****可能地形成我们通常所说的那种祥和的社会秩序。我就想到这么多,那就先说这么多,不对的地方请指正。

刘桂明(主持人):
我在听章润教授讲述的过程中,我一直在试图找你的错,看能不能指正一下,最终发现我是徒劳的,无法指正。章润教授用他忧伤的情怀,抑扬顿挫的语言,给我们指明了一个方向,最重要的是给我们指明了一条通往光明的道路。他的忧伤情怀和乐观的情怀合二为一,所以说我们痛苦并快乐着。刚刚到的王达法官是不是讲几句?刚才在介绍你的时候,卫球教授说王达法官正在路上,现在我们发现你已经到了。

王达(最高人民法院法官):

尊敬的龙教授、各位专家、各位领导,同学们,大家下午好!首先给大家道歉!年终岁尾,单位总结。刚刚逃过来。说点什么呢?按照王大律师告诉我的题目,我就想谈一个问题,就是《物权法》42条中关于征收和公共利益的问题。应当说从1991年颁布《拆迁条例》到2001年修订,之后到2006年10月1号《物权法》正式实施,应当说拆迁制度有许多积极的意义我就不再赘述。我就想对公共利益谈一点个人的看法,欢迎各位专家批评指正。

从立法的模式上来讲,当时国务院法制办也征求了我们的意见,我个人代表单位提了这么一个看法。我说应当类似于行政诉讼法关于行政诉讼的受案范围,采取列举、概括加排除的方式。但是非常遗憾的是,至少到目前为止它没有被采纳。单纯采取列举后面加概括型条款我觉得是不够的,因为列举只能解决一些问题,也就是说下列情形可以认定为公共利益,那么这个概括,我个人通过前一段时间的思考整理,没有发表,对于公共利益可以从以下七个原则来概括。至于具体的七个原则,我大概记得不太清楚。我想第一个原则是受益主体的不确定性;第二是公益性应当具有明显性,可以说公共利益一般涉及到就业、税收和城市发展及旧城改造等各方面,但是它必须具有明显性特征,可以说任何一项商业行为都或多或少的具有一些公益性,但是如果没有明显性为特征的话,它就失去了本来的利益和价值;第三是考虑内容的稳定性及在一定的条件下具有一些变动性,比如说考虑到商业性的开发,开发商和被开发人进行协商,假如说绝大部分协商都完毕后,只有极少数人漫天要价影响整个开发,这是能否把商业性转化为公益性;除此之外,我考虑法律规定应当采取法律保留原则与有限授权相结合,就是说结合中国的实际,原则上按《物权法》42条的规定,应该是根据法律规定的程序作为原则,但是考虑实际情况,能不能采取有限的授权?比如说八月份人大常委会修改房产管理法授权给了国务院,但是我想授权应当仅仅限制在国务院,地方人大、政府随意的扩展应当禁止;还有就是概括性;最后就是排除,“列举、概括加排除”,这个排除我想如果地方政府打着公共利益的旗号谋取了土地转让法定的税费金以外的其它的利益,我认为这是就应当排除其公共利益的判断。谢谢大家!

刘桂明(主持人):
谢谢王达法官,下面请清华大学的申卫星教授讲几句。

申卫星(清华大学法学院教授):

首先想向大家道歉然后离开,因为五点钟我要接我女儿。但是突然抢了一个发言权,那么我就发言五分钟。好么?

首先向中心的成立表示祝贺!我觉得中国法学教育目前还存在着很大的问题,法学教育实际上还是一个半成品。我们的教育主要是规范和学理上的教育,很多东西距离律师事务所和法院等单位的期待还有很远,所以我说这个中心的成立是非常有价值的。

那么就今天讨论的这个题目,如刚才王达法官所讲,我觉得也是很有意思。才亮律师我接触的已经比较早了,所以恭喜大作再次问世。我记得是2004年,在怀柔起草拆迁条例,在场的还有陈处长,当时的拆迁条例也没有颁布,当时最高人民法院要出台一个司法解释,根据建设部的条例要出台一个司法解释很难,它是根据行政诉讼法做出司法解释还没有颁布。讲这个问题实际上是说拆迁问题由来已久,刚才贺老师和尹田老师都已经讲了很多,我个人在各位老师的引导下有一个问题。

我觉得,大家一直讨论的是,在当今社会里确实保护私权非常重要。刚才贺老师也提到了大家都耳熟能详的说烂了的一句话,将“风能进、雨能进,国王不能进”作为保护私权的一个标准,但是在现代社会出现的一个问题是公权力和私权如何平衡的问题。仅就重庆钉子户而言,吴萍夫妇是不是弱者先不去考虑,他的利益需要保护,那么已经被拆迁的其他人的利益是否需要保护?换句话说,昨晚上江老师生日跟江老师在一起吃饭跟他也谈到了这个问题,维权固然是重要的,维权和守法也是目前普遍存在的一个现象。当一个地区要拆迁的时候,这个地区就会冒出一些新建的房屋和新种植的树。一夜之间就出现了。这些问题反映了一个整体上的问题,受梁彗星老师的约请,我写了“公权和私权平衡下的中国物权法”。我觉得42条确确实实有一个问题是,如果允许私权介入到公权领域,我想恐怕需要两个条件,一个叫正当理由,一个叫正当程序。所谓正当理由42条已经给出来了即公共利益。但是公共利益如何规定,可能像王达法官的列举、概括加排除我想恐怕是能够想到的最细致的方法。现在这个问题仍然没有解决,这就会在实践中发生很多纠纷到底如何解决,包括尹田老师刚才提到的,城市规划的时候混杂着公共利益和私人利益,如何识别这些利益。

那么这就回归到一个根本的问题就是法律到底要干什么。就民法来讲,经常说民法将私法自治和意思自由作为核心的原则,这个原则本身我觉得是没有问题的。坚持私法自治的原则我们为什么需要民法,制定民法典、物权法。我觉得物权法对私法自治有两个重要的作用,一个重要的作用是,有一句话是“当事人另有约定的除外”;第二,往往当事人事先无法达成一个约定,比如我们讲的添附,发生添附之前双方是不可能有预料的,法律要做的就是预先做出一个规制。回归到拆迁这个问题我想法律有必要做出规制,所以政府对拆迁要补偿多少钱在法律没有预先做出规则时往往是无法具体确定的,给杨武夫妇三千、五千或者甚至是十个亿他们也不满足,政府希望是一块钱都不出最好。在这种情况下法律的功能就出来了。民法典作为私法他很重要的作用一个是我刚讲的私法自治的维护,第二个我想就是他能预先做出一个规则。

对于尹田老师刚才提到的“立法逃逸”问题,这种现象在民法典和物权法的立法中是处处存在的,从某种意义上来说是立法着的不作为。导致今天的状况,我觉得需要进一步的进行授权立法,完善相关规则,我个人完全赞同王达法官的意见,就是要明确的列举,虽然永远无法穷尽,但是能起到一个很大的导向性作用,至少是已经列举上的就不要在争论了。那么至于排除也同样,立法者已经做出了认可性规定就不要再争了,其他的通过概括式的方式。这个工作本来能够做的很好但是在立法中却没有体现出来,这可能是立法机关“立法逃逸”的后果。最好的法律应该是明确的,能够解决纠纷的法。从这一点而言,《物权法》42条还有很多工作要做。《物权法》还有多少工作要通过司法实践来完成。这是我就今天研讨会谈的一点感受。我的发言就到这里。谢谢大家!

刘桂明(主持人):
感谢卫星教授,同时也感谢王达法官。我们已经提出了问题谁来解决问题,自然是由法官来解决问题,当然律师也是。我想今天由提出问题的也有解决问题的,反正今天是一个讨论问题的研讨会,所以我特别想听一下柳经纬教授谈一下《物权法》的经度纬度,方向在哪里?42条怎么解释,刚才发言没有概括到的你来概括一下,或者没有排除的你来排除一下?大家鼓掌欢迎!

柳经纬(中国政法大学教授):

让我概括其实是很难完成这个任务,我只是想谈一点体会。刚才大家在谈到《物权法》时都谈到了这么一个问题,为什么立法者调和公共利益和个体利益这么艰难?我一直在思考这个问题。我觉得虽然对法律的理解不是说非常透彻,但是我发现有这么一个现象,就是我们国家涉及到公法这个领域的立法,我觉得进程是相当的快。如果是制定一部确保国家公权力行使的法,这样的一种法律它没有那么难。但是反过来说,如果是制定一部确定公民基本权利的法律却非常地艰难。我们从制定刑法来看,改革开放后,说制定刑法就制定刑法,说修改刑法就修改刑法,并很快颁布,没那么啰嗦。但是涉及到民事立法,无论是《合同法》的出台,从1993年起草直到1999年才出台中间隔了六年,《物权法》折腾的时间就更长。从整部民法典来说就不知道到要到什么时候才能完成。我在想这个问题时就想,我们的立法者是不是有利益牵扯在其间?如果我们的立法者有利益牵扯其间,那么当这部法律与立法者的利益相关的时候,或者说有利于确保他的利益的时候,这种法律的出台是非常的容易,因为这样的法律能够满足他的利益追求。但是如果说某一种法律的出台会限制到立法者的利益的时候,可能立法者就不太希望这样的法律尽快出台。我想每一个人都会有一种对利益的考虑。如果我是立法者要制定一部法律,而这部法律要限制我自己的利益的时候,我相信我没有那么爽快。当然我们这里不是批评立法者或者全国人大,说他就是利益集合者,不是这个意思。但是他的确是公权力这个利益中的一分子,是一个组成部分。所以就像尹老师介绍的,在讨论“物权法”中,对公共利益要不要界定、怎么界定的时候,学者们的角度是,民法是关于人民基本权利的规定;相反的一种意见说,你这种规定不利于他工作。所以我觉得这里可能有利益博弈的情况存在。于是我就在考虑,我们国家的立法者如何摆脱这样的一种利益牵制?如何不站在更重利益的角度来看待公权力和私权利之间的关系?我就在考虑,立法者能不能做到这样的一种公正。虽说我们的立法机关是全国人大,而按理说全国人大是全国人民代表组成的一个立法机构,全国人民代表来自于人民,至少说相当一部分的代表是来自于人民,不应该站在公权力的角度去思考问题,但是我们看到是是,公权力对他们的影响太大。前几天我们同学聚会还谈到这个问题,我们有个同学就说,“零七年物权法”就是不怎么样,它也必须要出台,即使放弃某一方面的规定,甚至有一些规定满足不了大众的要求,也得让它出台。这是制定法律的人们所面临的一种利益牵扯问题。以上我是想讲出一个体会,为什么物权法中的某些问题很难解决。

第二点体会是,今天我第一次到北航法学院,也是第一次到北航校园来,我觉得北航校园确实非常不错,非常壮观,在北京的高校里是非常好的一座校园,比起政法大学的校园强了很多!我第一次进政法大学的校园时,感觉不像进了一座大学校园!感受确实是很不错。我到政法大学没两个月,卫球教授就到了比较法研究所。以前在政法大学,卫球教授也是跟我私交比较好的一位教授,能够建立“中国建设管理与房地产法研究中心”,很了不起。我觉得比起我现在在科研处,科研处也面对着很多研究机构。刚才卫球教授说这个研究中心是非在编机构,我觉得我们这个非在编机构更侧重于实务界人员的介入,像王才亮律师就是中心的执行主任。我在政法大学接触的非在编机构大概七十几个,都是政法大学的老师来做的,就一个人一个机构这样的概念。我们这个研究中心,能够有我们律师界的同行介入,我觉得这种组织形式,是比较符合我们以探讨一些现实问题、尤其是一些具体的现实问题为任务的研究要求。这对于我们法学教育也是好事。我过去总感觉到我们法学教育中存在着一个问题,我们学生学的法律常常是书本上的法律,不是现实社会的法律。书本上的法律是死的法律,而我们法院适用的法律以及社会运行中的法律是活的法律。对于我们学生来说,如何使他在接受书本上法律的同时,能够更多地接触生活中的法律,我觉得这是我们法学教学中的一个任务,也是作为老师的我们在教学中要去考虑的一个问题。所以今天来,也对我们北航和才良律师事务所成立“中国建设管理与房地产法研究中心”表示祝贺!谢谢大家!

刘桂明(主持人);

经纬教授发言啊,说卫球教授好,北航好,这个机构好,中心主任好,就是立法不好!他说,民法的立法,不像刑法那样一立就立出来了,而是一立就立好多年。经纬教授提出的问题好,没有经纬了,天下就乱了。那接下来,保玉教授提出什么问题啊?

刘保玉(北航法学院教授):

谢谢。前面几位教授、实务界的朋友发言都非常精彩,我也很受启发,但是也有个别地方不完全赞同他们的说法。啊啊。一个是卫星教授刚才讲,“很遗憾我们学校目前培养的是半成品”,我觉得这没什么遗憾的,很正常。学校只能培养半成品,只是五成熟、六成熟、八成熟的问题,不可能全熟。(学生)必须步入社会以后,经过一段时间的锻炼,他才能真正成熟。在学校里面不可能培养出来全成熟的产品,这没有什么好遗憾的,仅仅是我们争取他们熟的成分更多一些而已。

第二个是经纬教授刚才对立法机关提出一些批评意见,希望能摆脱利益关系。我觉得,在我们国家,立法机关、参与立法的人员本身,可以摆脱利益关系,甚至可以说对他们来讲并没有多大利益。但是部门利益是有,公的利益、私的利益都有,尤其是他们自己可以摆脱利益的一些驱使但不能摆脱我党的一些领导——我是共产党员,我说不能摆脱我党的领导。在这样的情况下,我们看到,以物权法为例,立法机关工作人员,我觉得他们很刻苦、很努力、很勤勉,但是在很多地方也很无奈、很为难。于是在一些敏感问题上,不得不采取逃逸或回避的方式。我们再看一下,从我们的立法规划给我们的立法机关的时间要求上讲,07年物权法务必保证通过。而就公共利益的问题,到今天我们还争论不休,那么如果在今年三月份上会之前一定要拿出一个完美的方案来,那么今年物权法可能还出不来。所以,做一个原则规定,然后授权国务院再作一个较为具体的规定,这也并非不是一个可取的方案。因此,所谓的“回避”或“逃逸”,就是一个立法技术的问题。我觉得,由国务院通过条例的方式来规范公共利益的具体问题,也是合适的。在这一点上倒不必批评、责难立法机关。这是对刚才几位的回应。

另外,刚才贺卫方教授、许章润教授都谈到,征收制度里面,****的问题是,没有土地私有。土地私有仿佛是解决我们社会问题的灵丹妙药了。我觉得,未必是这样。因为我们可以看到,不同的社会制度,不同的法律体制,没有绝对的好和绝对的不好。我们也可以看到,不同的国家,不同的政府,甚至是不同的政党,最终的目标,大致都是一样的。比如说我们现在讲,三个代表,就连美国的学者了解到“三个代表”是什么内容以后都说,“好!讲得确实好”!问题是我党是不是做到了,还是把它当作是我们的制度目标,这是两个问题。但是这“三个代表”,各界的人,不同阶层的、不同政党的,都认同这个口号提得非常好。就是说,大家都有一个共同的追求目标,人们可以不限定国界、不限定国籍,希望过上更美好的生活。只是大家选择的道路不一样,可以是资本主义,也可以是社会主义,可以有不同的方案。我们现在可以说,资本主义有资本主义的长处,社会主义有社会主义的优点。我感觉,将来社会发展的一个方向,可能是,少谈些社会主义、资本主义,而是真像小平同志所讲的,不管黑猫白猫,捉住老鼠就是好猫。谁能把“三个代表”落到实处,这个制度就是个好的制度,不要非要贴上社会主义和资本主义的标签。从小一点分析,法律制度我们知道有大陆法系、英美法系,大陆法系以法典为主要模式,英美法系以判例为主要形态。但是我们现在可以看到,在英美法系国家,也越来越注意成文法;大陆法系国家也越来越注意判例的作用。在这个意义上,他们也在融合。从社会制度上、从观念上、从法律体系上,乃至一些具体的制度设计上,都有一个融合的趋势。所以我觉得,不好评价哪一个制度就一定很好或一定不好,而是大家可以不断地学习、借鉴和交流,要朝着更好的目标去推进。

第三个问题。公共利益界定,确实是非常困难的。王达法官提出“列举、概括加排除”,在立法的过程中,这种提法也是有人提出来,只是怎么列举和排除有争议。一般性的问题都争议不大,最关键的问题是,在列举里面,最后一项一定有一个“其他公共利益”,在排除列举里面,一定有一项“其他不属于公共利益的”。大概就是这两个兜底条款导致的公共利益的不确定性。而一般来说,为了国防等等很典型的,都没有争议。关于公共利益问题,前几天去美国的时候,我也请美国专家给我们讲。我说,一般的知识你不要讲,我们大学生、中学生都懂,你给我们讲讲我们物权法里面的难点问题,土地征收里面公共利益到底怎么界定。我觉得美国教授也是王顾左右而言他。因为确实非常难界定。而恰恰是兜底条款的部分是最容易发生争议的。我们物权法立法当中目前采用了一种模糊的方案,当时的设想是,发生具体争议的时候,由法官去作出裁量,以法官的法律知识、法律信仰,结合具体的情境,来判断某个具体的征收是不是公共利益。我有一次在山东给法官讲物权法的时候,法官就笑了。你们学界的教授们都搞不清楚,让我们搞清楚,这不现实吧!我说这不一样。在立法,在学术研究,是一个层面的问题;在具体的案件判决中,是另一个层面的问题。虽然关于公共利益的界定,我们不能把它完美无缺地规范出来,但是就一个具体的案件来说,我觉得很多人能够做出判断——这个是公共利益,那个不是。在法官那里,应该也能做出判断。学者不能作出判断,只是我们手中没有司法权而已。如果我们是法官,我们应该做出判断;现在你是法官,你也应该做出判断。如果说你们做不出来,你符合不符合法官的任职资格啊?法官法怎么规定的?你如果裁判不了,你没有这个任职资格,你可以改做别的。这就涉及到我们法官法对于法官资格作出了什么样的要求。

很多建设是具有相关性的,不是单独就哪个问题规定好了就解决了问题的。在公共利益里面,可能最麻烦的就是“旧城改造”。关于旧城改造我们看到在“土地管理法”里,征收理由中,“公共利益”和“旧城改造”是并列的。虽然没有放到公共利益里面去,但是是一个并列的理由。那么在公共利益里面,旧城改造算还是不算?我觉得这有可能是一个最麻烦的问题。关于公共利益的界定,王法官具体讲了几点,我觉得非常好。从宏观上讲,目前我们处于社会主义的初级阶段,我们是一个发展中国家,并且将长期处于社会主义初级阶段,在我们这个社会的发展进程中,在协调公权和私权关系的时候,我个人主张,目前对公共利益的界定不宜太严格。我们从任何一个国家的发展历程都可以看到,以知识产权保护为例,在社会发展的早期,都是相对损害了个人利益而维护了整个社会群体的利益,或者说为了国家的需要。当社会发展到一定高度了,比如说美国,私有的知识产权保护就非常严格了,国家权力反而削弱了。那是因为它已经上到一个台阶,不是发展中国家了。在我们今天,也是一样。在世界范围内,关于知识产权的摩擦也是涉及到发达国家和发展中国家态度的不一样。这确实是“屁股决定脑袋”的。我处在发展中国家,我就想免费用你的东西;你作为发达国家,你就想用你什么东西都得给钱。——这是一个立场的不同。在我们中国目前的发展阶段,如果对“公共利益”限定得太窄,那可能导致我们整个的城市建设都将会遇到极大的障碍。外国人感叹我们北京一天一个样,一年一个大变化,这种局面就不可能出现了。因此我觉得,对公共利益,在今天,应该限定到什么程度,这个问题应该审慎考虑。另外,在立法中,我们不要想象,所有的开发商都是所谓奸商。奸商确实有,但是刁民确实也有啊!不能把所有的开发商都看成奸商,也不能把所有的被拆迁户都看成善良的人。所以法律在这里要平衡,不能一味地假想被征收人一定是弱者。这些“钉子户”有些可能是正当的,有些可能是不正当的。法律在这里不能过分地强调某一个方面的利益,而应该做到平衡。

最后一点,我要讲的是,在征收里其实有两种情况,就我目前看到的资料,大家都还没有注意到。一种是我们物权法和宪法修正案里说的“为公共利益而征收”。另一种是土地管理法里面的,因为城市规划的变化,把原来城市的郊区划为了城市市区。在这种情况下,被划入城市规划区内的原有的集体土地性质变了,农民的身分由农村村民改为城市市民了,他们不再种庄稼了,但是他们的户口并没有转为城市户口,也没有享受到城市市民的最低生活保障,他们地又丢了,没有生存来源怎么办。他们无奈地还是要在土地上做文章。于是,盖出个“小产权房”。很多盖小产权房的村集体也说了,要么国家给予补偿,把土地收了也行。结果现在是我们又不能耕种,也不能开发,只能让土地闲着。这和我们政府没有处理好也是有密切联系的。我们再回到我刚才讲的公共利益问题,因为我们城市的规划、扩张,把原有的城市郊区集体土地划到市区了,这种征收,算不算公益征收呢?我觉得这就很难说了,界定起来比较难。如果不能把它划到公共利益征收到的话,那么对于这种征收,政府的补偿数额应该提高。我需要补充的是,刚才我主张目前对“公共利益”的界定不要太严格,同时我认为必须坚持一点,对被征收人的补偿,一定要公平。就是说,理由可以放宽,但是钱一定要多给。那什么叫公平?比如说他有三十平方的简易建筑,你给的钱要可以使他能够重置三十平方,这才叫公平。否则,如果还要被征收人再花钱,那就不公平了。我们的立法逃逸在这个地方表现得非常明显。物权法第四十二条规定,应该“足额”支付什么什么费用。这两个字我觉得用得非常狡猾,而立法草案学者建议稿中使用的是“公平的”、“合理的”、“公正的”这样的表述。什么叫足额呢?再去看国务院“拆迁管理条例”,那里面规定了多少钱,只要补够了,就是足额了,就是公平合理了,这显然是一个回避了。那下一步“征收管理条例”就应该把征收的价格提高,否则的话,无论是法院判决还是别人来评价,我只要达到了现行的法律法规规定的标准,就是公平合理了。这里也足以体现出法工委的难处,而且用了一个很狡猾的办法逃逸了。我的发言就到这里。谢谢大家!

刘桂明(主持人):

保玉教授是一个非常理解政治的人。如果法制办的人还在的话,一定会说保玉教授讲得好。保玉教授今天回答了很多问题。前面的学者都是提出问题的,保玉教授在这里已经回答了不少问题。当然了,他也提出了一些问题。这些问题我想应该是由后面的民商法教授来解决。当然我们再回答这些问题的时候,不要再出现那些模糊词汇。应该说我们中国的语言,模糊词汇是非常美。天气预报都说“局部地区”。人们就说,怎么“局部地区”这么倒霉啊,总是有些地区有大风、大雨啊什么恶劣天气,就是不知道这个“局部地区”到底在哪里。我想,这些模糊词汇引起了我们很多联想,也给我们带了了很多工作难题。下面我们请刘新熙教授发言,看看他是提出问题的,还是回答问题的。好!有请刘新熙教授发言!

刘新熙(中国政法大学教授):

很高兴来到这里参加这个研讨。卫球教授、才亮大律师我们既是老乡,又是好朋友。成立这样一个中心,我要表示祝贺。刚才大家谈了很多非常好的意见,我深受启发。我想一个曲子应该有高音有低音,这才和谐。一个研讨会,有一点不同的声音也是正常的。所以我想谈一点不同的看法。我们一直在讨论公共利益怎么界定。我想,在征收、拆迁这两个问题上,是不是政府征收了不该征收的?也就是说,社会矛盾到底是不是没有按照物权法第42条所规定的那样,为了供公共利益才去征收?还是老百姓对于你是不是按照公共利益去征收,我并不关心,而是国家只要征收,我就服从,老百姓主要担心的是拆迁补偿的问题?据我观察,这才是社会矛盾的主要方面。这个公共利益暂不界定,留待具体的部门法来做具体的界定,然后把这样一个权力释放给法官,我觉得在现阶段,也不失为一个好方法。我认为,现在的主要矛盾,不是对于公共利益如何界定的问题。这是一个问题。

第二个问题。我觉得,我国社会发展到现阶段,政府征收,只要是在遵守土地管理法的前提下,对政府的征收行为,我们不应该给予过多的责难。理由很明显:第一个理由,客观需要。我们国家正处在工业化和城镇化的发展过程中,国家、民族处在这样一个发展阶段上,这是对土地需要最多的时候。如果一个国家发展到后工业社会,我们到发达国家去看看,很少有哪个国家像我们这样征收土地。为什么?因为它发展到那个阶段,征收土地对它来讲不是太需要。我们国家现在正处在这个历史发展阶段上,不征收土地,城镇化、工业化是无法完成的,而农民也必须离开土地,向城镇发展。这是我们国家历史发展阶段必然的要求。在这样的历史发展阶段政府征收土地,只要是在遵守法律的前提下,我们不应该给予太多的责难。这样才有助于我国经济的发展。第二个理由,只要遵守了土地管理法律规定,就不会击破我国对耕地保护的底线。基于这两个理由,政府征收土地,也是我们应该理解的。这是我要说的第二点。

我要说的第三点是,我们现在社会矛盾的焦点,老百姓主要是对征收补偿不满。这是矛盾的主要方面。该补的不补,或者说没有按照足额的、公平的标准去补偿。当然,有一些地方补偿标准太低了,导致失地农民生活没有着落。我觉得我们需要解决的问题,主要是土地征收拆迁的时候,怎么进一步使被拆迁人的权利得到保护的问题。我原来在南昌大学的时候,江西省土地征收的补偿标准,就是在我组织下搞的。我记得当时的标准是前三年平均的三十倍。现在看来,这个三十倍还是不够多。对于农民来说,土地被征收后,他祖祖辈辈赖以生存的生产资料就丧失了,因此,我考虑这个补偿标准是不是应该规定一个底线标准?就是至少应该满足这些被征地农民他们全体购买社会保障的费用。这钱主要用于购买社会保险,医疗保险、退休保险,先解决他后顾之忧,在这样一个前提下再给予适当的生活补助费或是提供再就业或是给予从事其他营业的启动资金的费用。但是底线是应该可以买够社会保险,这样就不至于这些失地农民以后生活没有着落。所以,我想这个补偿标准,第一,应该更细化。我国地大物博,东西部发展这么不平衡,具体情况差别很大,如果在全国规定一个标准是不可能的。所以就只能通过授权的方式,由各省、市人民政府根据当地的情况来制定。因此,这个标准的制定,事实上是地方政府的事。第二,应该适当地提高补偿标准。第三,我们从立法上、学理上是不是能够提出几个底线?比方说我们刚才所谈到的,要能够满足他的社会保险费用,然后再留下适当的生活费或其他的费用。在这样的底线标准下再考虑不同地区的具体情况。对于补偿标准的问题,刚才保玉教授谈到了,事实上,并非所有的失地者都是善良的。对于重庆最牛钉子户,有的媒体描述成一个维权斗士形象。我们冷静下来分析,我们也看到一个刁民。在道德教化上起到的是不良的导向作用。首先这个补偿标准,你不应该向政府提出按照市场价格来补偿。这个土地为什么能够升值?刚才尹田教授谈到,这个土地升值的成本是谁提供的?是政府投入的。这个地方本来只能卖一万、两万,政府修建大量的设施完善以后,这个地方升值了,这个成本是政府投入的。因此,土地升值的部分应该主要归政府,而不是应该归原来的土地使用权人。所以在这个问题上,我们的政府完全应该理直气壮地去争。所以说,如果这个补偿标准,如果因不同的地块而产生区别的话,社会生活中的矛盾就会层出不穷。如果我们把理论基点建立在土地的不同地段,一般的一个区域,定下一个基本价格,不管在什么位置,土地升值的成本是由政府投入的,大街边上的土地应该和不在大街边上的土地给予相同的补偿。我觉得这样不仅没有对被拆迁补偿人不公,而且有利于减少社会矛盾。所以,我想,我们应该把精力放在怎么样来保护被拆迁人的利益的问题。这是矛盾的主要方面,不是公共利益的界定问题。我就讲到这里。

刘桂明(主持人):

新熙教授也是一个回答问题的,而且提出了不同的看法。由此可见,在我们民商法学界,有人提出问题,也有人回答问题。能解决问题的,都是在我们民商法学界。这个民商法学界,既包括法官,也包括律师。今天还有没有没做发言的?张善美律师,是刚从上海赶来的。有请!

张善美(上海天一律师事务所主任):

今天应该说是一个学习的好机会,我觉得很高兴。我刚刚看了一下,大多数都是北京的,上海就我一个人来。我的诚意啊,是来学习的。今天有那么好的机会,来了这么多专家来发言,我觉得很激动。很激动的方法就是晚上我敬他们酒!

这四年来,我专门搞拆迁。原来搞拆迁,主要是为化解社会矛盾,帮政府稳定社会,从这个角度开始的。因为我是政府的法律顾问。后来逐渐和老百姓滚在一起以后,应该说,政府聘请我们的,开发商聘请我们的。刚才大家说的我感觉很亲切,我就是想学习从宏观上、从操作层面上,怎么解决实际问题的。刚才刘教授提出的这些问题,恕我直言,我跟他有不同的看法啦。因为他讲了,关于公共利益的问题,现在不需要界定,政府可以随意去开发。对于这些问题,我觉得我有不同的想法。物权法的颁布,我们为什么那么激动、那么高兴?我真觉得它是历史的里程碑。我用很简单的一句话来描述,我常常跟老百姓说的,那就是保护资产限制政府。在这个意义上它很有意义。这是从理论上来讲的,在法律上把权利给定下来了。那么对公共利益的界定,没有那么清楚,那怎么办?我认为这是一个操作层面的问题。那么在操作层面怎么来界定?我认为刚才王达法官的意见是比较可操作的。在不能穷尽的情况下,怎么保底,怎么限制,我觉得这个提法在实践当中可操作。关于刚才刘教授说的补偿标准的问题,我也参加过很多项目的补偿标准的制定。我们一个比较通常的做法是按照市场标准来制定。那么这个市场标准又如何是合理的、科学的呢?我们认为,一个是改善他原有的居住环境、居住条件,这是一个标准;第二个标准是不降低他的生活水平。怎么不降低?比如说,原来的拆迁当中,不考虑家庭住的远近,不考虑上下班的问题,或者孩子就学的问题,或者就医的问题,是比较机械的。那么市场经济当中,我们应该考虑这两个原则,把它作为一个参考的标准。

另外一个问题,我们感觉到,从操作层面来讲,现在动迁矛盾问题,还不仅仅是没有一个具体的法规来操作,而是现有的法律法规都没有遵守好、执行好。比如说,程序问题。在程序上,始终就没有按照法律程序来操作。归根到底我觉得是强势政府所造成的。如果把强势政府再弱化一点,真正按照十七大的精神把老百姓的问题解决好,本着以民为本的原则来做工作的话,我相信都能做好!谢谢大家!

刘桂明(主持人):

我们法官发言了,律师也发言了,学者们也发言了。还有没有发言的吗?说实在的,今天所有的发言都是主持人点名,没有体现主动性。我们这个讨论呢,要体现一些主动性。

许章润(清华大学法学院教授):

我主动再发个言。刘新熙教授讲到一点,重庆钉子户在道德教化上起了不良作用,我听了触动很大。我觉得这是一个非常重大的命题。在中国,一个钉子户他自己的这种维权行为,不管他是基于什么样的动机和目的,总之,他是以公民个人的身份与体制本身在抗争。这样一种行为,在道德上究竟如何定性和在法律上如何定性,事关重大!我们可以说,法律所期望的人,不是说你要做一个善良的人、超越的人、完美的人,而是说你要基于自己的利益为半径画圆,做一个守法的公民即可。因此,在这种情况下,一个公民为了维护自己的利益,他只要采取合法的手段,你在道德上,不能诋毁他!在中国的今天,我和刘教授在有些地方有些看法不太一样,整个的情势、问题,不在于刁民的出现,更主要的问题是政府过于强大,可以说是为所欲为。在这种情况下,我恰恰认为,重庆钉子户在道德教化上起了全民的榜样作用,即,一个人为了自己的利益,采取一种和平、理性、守序的方法,向体制本身抗争。因此,不是在道德上起了不良作用,他是现代公民的雏形,公民不服从的典型,是自己道德良心和法律理性向制度抗争的为权利而奋斗的样板。所以在这个问题上我和刘教授的看法不完全一致。为什么呢?我能体会到现在有很多刁民。但是法律不管你是不是刁民,法律关心的是你是不是正当的、合法的。这是我补充一点。还有我要补充的一点,是和保玉教授看法不一样。政治上的自我标榜,从来是获取正当性、合法性的手段,在这种情况下,如果一个政党,它敢于说,我代表了这些东西,通常是一种标榜,证明它政治合法性不足,因此它才希望通过这种政治修辞来记住自己的合法性基石。在这种情况下,合法性本身恰恰是拷问它的一种超越标准。它暴露的恰恰不是自己的合法性,而是自己的合法性不足啊!保玉啊!不知以为然否?

刘保玉(北航法学院教授):
咱们的观点啊,其实不是矛盾的。我刚才讲的是,作为一种目标,任何政党、政府,把那个当作一种目标,都是无可置疑的。我不是说我党已经代表了。

刘桂明(主持人):
如果有矛盾的话,交给高全喜教授去解决,他研究政治哲学的。现在有人举手,有请王令律师发言。

王令(北京市才良律师事务所律师):

有两个问题,和刘新熙教授的看法不太一致。我这段时间刚好在研究拆迁和征地补偿标准。刘教授谈到了两个问题。一个问题是说,补偿标准由国务院来制定是不太合适的,应该由地方各级政府来制定。而我认为,地方政府恰恰本身就是征地批准机关或者是征地机关,由它来制定征地标准,那不是自己来做自己的法官吗?那当然希望钱给得少啊!我也一直在考虑,包括在城市房屋拆迁中,我们一直提倡市场价作为拆迁的补偿标准。但是能不能达到一个市场价呢?从大量的案例来看,没有达到市场价的。为什么?因为市场价的制定标准本身就逃脱不了拆迁人以及政府的阴影。现在的市场价也好,补偿标准也好,是由评估机关来做。但是评估机关本身就不是独立存在的。它来承接这个业务也好,被制定做这个业务也好,他们不可能独立于政府而存在。没有哪个评估机关会逆反到和建设主管部门对抗,这不可能。其实我现在不太主张在拆迁的过程中来谈一个拆迁补偿标准的问题。比方在北京还在谈什么建筑区位价,而这个建筑区位价还是N年前的。咱们北京市国土局的同志解释说,是01、02年我们制定这个标准的时候,我们超前了,所以现在这个标准是合适的。但是从01年02年到现在,北京房价翻了多少翻?它还是用当时的标准来进行评估。地方政府来制定的这样一个标准,能合理能公平吗?肯定不能。

第二个我要商榷的问题是,刘教授谈到了政府因为投入了土地升值成本,所以理所当然地应该享受这个升值空间。可是我想问的问题是,这样的一个升值是否合理?比如说我在成都做过的一个案子,给的征地补偿价才三万多块钱,可是它的公开拍卖价是六百多万。两百倍。有谁能来核算,政府在这土地上到底投入了多少成本?能不能进行这样一个核算?你投入了一百万的成本,该有多少获利?都不能!同样的一块儿地,你只不过是在登记上把集体改为了国有,整个就是两百倍的利润,这比股事、比什么获取的利润都大。正因为这种巨额利益,才导致了我们今天所谈的两个重点问题:公共利益问题,能不能拆的问题;第二个问题,怎么拆的问题,到底应该什么价格来给?我个人认为,我们只能建立一个补偿制度,而不能来谈一个补偿标准。谁来制定这个标准?由拆迁人来制定?不合适!由地方各级政府来制定,显然也不合适。它只能遵从一个市场价,就是由交易实力。而且在评估机构的选择上,咱们建设部原来是有一个,由被拆迁人来选择。可是到现在为止我们接触的案子里面,一百个里面也就是一两个由被拆迁人选定的。其余的都是开发商选定。开发商选定,开发商来支付评估费用,那评估机关是要什么价就给什么价了,无非就是做一个文本。我个人认为,不能谈补偿标准问题,还是应该补偿标准问题,还是应该来谈一个补偿制度的问题。

刘桂明(主持人):
最后还有一点时间,我们来一点短平快的发言啊。赵国君,你先开始?

赵国君(律师观察网):

我要讲两点意见。我们《律师观察》作了大量的观察,无一例外,专家的意见。我们可以用一个表达,土地到了最危险的时候,真的不是危言耸听的话。第二个表达是,我们都在谈立法的问题,我要指出几点我们应该注意的方向。第一是在我们国家存在着大陆法系养成的立法崇拜,在这种立法崇拜下的立法,恰恰是一种非常不严肃的立法。我们现在可以反过来讲,我们的立法程序到底是什么样的。以拆迁法为例,由行政主管部门指导,组织一帮所谓的专家,然后拿所谓专家稿出来。部门拿个法律意见上交到国务院法制办,然后国务院法制办再七删八改一下,然后再拿到全国人大常委会,再改一次,再上会。请问,多年因袭下来的这样一种立法模式难道不是值得反思的吗?这是在庞大的立法活动中的一个单边条款,是严重缺乏民众参与的一种单边立法活动。请问这样缺乏民主性的单边立法活动科学性在哪里?法律出来以后,各个论坛上在讲,这个法律要改,没有人是严肃的——我很不满意,因为我没有见到。严重缺乏民众参与的立法活动就是一场闹剧,就是单边意志的一种体现。就是我要强奸你你不许说话的问题。第三,我们承认,在这样的立法活动中当然也存在着博弈,甚至也存在冲突下的一种平衡。但必须是两个独立主体之间的对峙,才能谈到平衡问题。在推土机、坦克下,在私法保障制度完全失灵下的民众,上哪里去谈什么平衡啊?吴萍女士是非常偶然的一个事件。我们从来不排斥平衡,我们也倡导博弈。但是在这样的活动中,我们发现,民众不是太强了,而是太弱了。我们可以比较一下,可能我说的有点儿绝对,在美国,存在拆迁,但是不存在拆迁问题。就是两个标准。第一,谁来决定拆啊。比如说拆航空航天大学,我就组成一个委员会,去跟开发商谈。决定权在我。第二,补偿标准。因为我是一个法律外行,我还是倾向于市场价。我认为市场交易价格是相对合理的。我的房子可能连砖带瓦就值五万块钱,你在这里修条高速,出现了土地级差地租,值一百万。我凭什么要九十万啊?我们不要总把目标,把话语对准政府,我们不跟它说,跟它说干什么?政府本来就不该在这场游戏中出现的。最后一点,我们刚才反复把目标纠缠于公共利益。让我们把目标投得更远一点,更加反映了我们在司法体制上的幼稚和极端。第一,我们总是认为把一个问题界定清楚,规定它,就像大陆法系所认为的那样,制定一个好法,然后执行它,然后就是法治。我们如果是没有宗教信仰的这么玩儿玩儿还可以,有宗教信仰的都知道,真正的事实问题永远都扯不清楚,可能就在上帝那儿。与其纠缠于公共利益的制定,不如跪下来向人学一学程序上怎么完善。第一,拆迁的决定权在谁?第二,补偿标准到底谁说了算?我觉得这是跳出了我们好多这种思路的一个办法。我们《律师观察》既不是学者专家,也不是媒体,我们特别关注中国法治的社会进程。第一,我们向能够成立这样的中心表示祝贺。第二,我们书生论证也好,我们在现实中解决矛盾也好,我们今年《律师观察》的新年祝词,我也想好了一个题目。社会在发展变化,一定要尽快改变。所以我的新年祝词是:快点儿,也许可以更快一点儿!

刘桂明(主持人):

最后,我们再请高全喜教授来做一个高度的、深度的、广度的总结。高、全、喜嘛!

高全喜(北京航空航天大学教授):

谢谢。简单说几句吧。我是这方面的外行,对于民商法啊,对于不动产征收啊,没有任何的研究,没有发言的资格。参加这个会议,主要是我现在已经是北航法学院的老师了。作为法学院的老师,想到这里来,听听各位专家的意见。另外呢,也是表示祝贺研究中心成立。感受呢,刚来北航不久,从“法学大讲堂”到“中心”,到这儿来换了一个新天地以后,感觉学术研究的空间也是非常大,我觉得在我们的共同努力下,真的能够讲事业和学术、教学搞上去。今天这么多专家、朋友关注这个事情,表示支持,我也表示感谢。

刚才谈到的主题,从政治哲学的角度,我谈两点吧。第一,还是比较中庸的一个考虑,土地征收问题,在从传统的农业社会到现在新的现代社会的过程中,确实是需要的一个非常必然的过程。在这一点上,这是不能回避的问题。所以,我觉得刚才刘新熙教授的发言有其合理之处。我们一下子就跳过这个城市化过程恐怕是不可能的。第二,但是****的问题就是在这样一个转型过程中,需要秩序。但是我感觉在我们中国,目前有两种秩序。一种是潜规则;一种是显的秩序,我们的法律秩序,还有我党的秩序。在这样一个转型中,在一个政府层面和市民社会的这样一个层面,但是市民社会缺乏。政府和个人成了一对儿双方。个人在和政府谈判的机制中能形成一个什么样的关系,这方面是不是缺乏市民社会的一个机制啊。我觉得,如何关注市民社会在中国法律变迁中,就不动产的征收也罢,社民社会的成熟,可能是根治法律疾病更加关键的一个问题。这是我作为一个外行的两点体会。

刘桂明(主持人):
感谢高全喜教授从政治哲学的高度对我们的讨论做了一个简短的总结。最后我把主持权还给龙卫球教授。

龙卫球(北航法学院教授、院长):

诸位专家,就我们今天这个问题,做了非常投入的、深入的、多角度的精彩发言。我觉得这足以达到我们会议的预期目标。所以要特别祝贺今天的会议所取得的辉煌成果。这是一次胜利的大会、团结的大会、热烈的大会!(笑)今天因为时间关系,我们研讨会就到这里,虽然这一终止绝对是一个巨大的无法挽回的损失。好在我们这次会议其实真正还有一个目标,就是庆贺酒会,由中心组织,才良律师事务所经济支持,在晚宴上,欢迎诸位专家继续深入讨论这个问题。诸位专家不少还是第一次到北航法学院来,欢迎诸位以后常来常往,指导我们的工作。那么,我就宣布,今天下午的会议,到此结束!



转引自法学时评网

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