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物权法上的国家所有权


发布时间:2008年12月12日 [“北航法学沙龙”第一期]张谷/刘保玉/王涌/梅夏英/张双根/刘智慧等 点击次数:3365

[“北航法学沙龙”是飞速发展中的北航法学院用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙,以“开风气、引学术、育思想”为其指南。“北航法学沙龙”主要 面向新锐学者开放,为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台,旨在营造“其乐融融”的交流氛围,凝聚研究群体,活跃研究氛围,促进新锐学者的成 长,推动法学新思维的孕育和开花结果。北航法学沙龙开支均由北京市东土律师事务所赞助。]

主题:物权法上的国家所有权
主讲人:张谷 副教授 (北京大学法学院,浙江大学法学院)
评议人:王涌教授(中国政法大学)
梅夏英教授(对外经贸大学法学院)
张双根副教授(北京大学法学院)
刘智慧副教授(中国政法大学)
黄 卉 副教授 (北京航空航天大学法学院)

主持人:刘保玉教授 (北京航空航天大学法学院)

地 点:北京航空航天大学法学院模拟法庭(如心楼101)
时 间:2008年3月14日下午3时至6时

刘保玉(主持人,北航法学院教授):

欢迎各位的到来,我们今天进行“北航法学沙龙”的开场,“北航法学沙龙”是飞速发展中的北航法学院用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙,以“开风气、引学术、育思想”为其指南,主要面向新锐学者开放,为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台。今天为第一场,我们荣幸地请来了青年民法学者北京大学法学院的张谷博士来担任主讲人,他的选题是物权法中的所有权问题。张谷博士是卫球院长和我的老朋友,他是一位思考性很强的学者,治学严谨。今天请他来,我们一定能够深受启发。我们一并荣幸地邀请到了一批青年精锐来点评或自由讨论,他们分别是中国政法大学的王涌教授,对外经贸大学的梅夏英教授,北京大学的张双根副教授,中国政法大学的刘智慧副教授。本来中国人民大学的王轶教授和清华大学的韩世远教授也接受了邀请,临时下午有事,决定晚餐过来再参加讨论。此外,我院黄卉博士,丁海俊博士,周友军博士等也来到现场。谢谢诸位的到来。下面有请张谷博士发言。

张谷(主讲人,北京大学法学院副教授):

首先,非常感谢北航的法学院。尽管我平常我很少在外面做讲座,但在之前我来过北航一次,当时也是谈物权法的问题。在整个物权法的立法过程中,可能这是到目前为止唯一的一次我公开的表明自己的看法的场合。今天,是北航法学院引进国内的法学精英后,以新的面貌矗立在中国法学院的行列之中,所以,今天一方面是我的这些老朋友为我安排践行的这样一个场合,另一方面我来的目的也是为了表示我的至诚祝贺。

我今天要谈的题目是物权法上的国家所有权,其实我自己思考并不是太多,但是我觉得可能我谈一些我自己的看法对大家能有一些启发。大家看到的提纲也是我今天上午草草弄得这么一个提纲,主要是为了便于大家在听的过程中有一个线索。

那么,首先为什么要提出这样一个问题。因为在物权法的制定过程当中,我曾经也组织过国内一些青年的民法学者,包括今天在座的也有参加的。当时大家就物权法草案中的每一章都提出过相关的修改意见。其中对国家所有权问题,有两位青年学者同时写了文章。一位是北京大学的葛云松博士,另外一位是现在在湖南大学任教的徐涤宇博士。当时有一篇文章就提出来说物权法草案当中的国家所有权及相关规定似乎应该从宪法上的所有权来加以理解,那么对于这样一个问题在物权法出台以后,我们看相关的物权法的评注时,发现对这样的问题的讨论并不是太多。而实际上物权法上有关国家所有权的规定至少从物权法的角度有很多难以解释的地方。所以如何来从体系的角度把国家所有权纳入现有的物权法的现有体系当中去,这就变成一个非常突出的任务。

为什么有的学者很想从宪法所有权的角度来理解或解读物权法上的国家所有权,首先一个原因在物权法的草案乃至物权法通过的文本当中有关国家所有权的部分大量的复制了宪法中的条文。如果我们粗略的看一下,在现行的物权法33条第一款当中,它所规定的多种经济制度并存的这样一个规定实际上是来源于宪法第6条的第二款。物权法第3条第二款的有关规定又是把宪法第7条的第二句以及宪法第11条的十二款拷贝过来。在有关国家所有权的客体的部分,也就是物权法第45条到48条对有关规定当中,我们都可以从中国宪法的第9条、第10条里面找到它们大部分的来源。因此从这种文本上的相似性的角度提出来从宪法的所有权角度来理解物权法上的所有权似乎是很有道理的,因为你的条文都差不多的,你的来源也是来源于宪法,为什么不能从宪法的角度来做一些理解呢?

尤其是我们在物权法中关于国家所有权的有关规定,它有很多的特色。这样的一些特色是我们如果从物权法有体物的角度规定或讲述物权法学的话就很难纳入其中,你比方说,物权法规定的很清楚,它主要是以动产、不动产为调整的对象,而在国家所有权中有很多的客体可能就不是动产、不动产的问题。比方说无线电频谱资源,你说它是动产还是不动产,它既看不到也摸不到,所以很难以有体物、无体物来概括。从物权法的角度来说,物权的客体一定是一种特殊的东西,而恰恰在国家所有权的客体当中,我们的自然资源是不需要登记的,由于不需要登记,那它就没有一个明确的权利边界,从物权法的角度似乎又没有办法加以解释。我们的海域也是属于国家所有,潮涨潮落,海水不断的在变化,那怎么来解释这一问题,说矿藏资源有还是没有,钻井一钻打下去能不能出油,有很多东西都不能确定,所以有些学者就觉得由于我国在物权法的规定有一些特色,我在这里就这些特色也有所提到:标的物不以有体物或单一物为限,自然资源所有权无需登记,国家专用的财产缺乏转让能力的,因为我们在物权法第41条明确规定了,国家专用的财产其他任何个人或单位都不能取得。因此对于这样一些规定,怎样去把它解释通。尤其物权法提出对国家所有权,集体、公民个人的财产平等保护,这实际是把宪法当中规定的社会主义公共财产神圣不得侵犯,通过司法部门的一个规定,把它放到了一个平等的地位,所以曾经由此引发了很大规模的争论,当然尤其是由我们北京大学的巩献田教授为代表的争论,我并不认为这样的争论就毫无学术的意义,当然意识形态上的一些考虑可能也是有问题的,但是从宪政的角度去谈这一问题,我想是有它的意义的。哪怕就是到了今后,虽然物权法里面规定了平等保护,我相信在未来的实践当中一定会产生很多的这种私人的所有权、财产权和社会注意公共财产之间的冲突和矛盾的问题。因为物权法出台还没生效前,我们就碰到这个问题了,所谓“最牛钉子户”的问题实际就已经把这一问题提出来了。那么如果从宪法的价值判断的角度来说,社会主义公共财产神圣不可侵犯跟对私有财产的保护,我们所使用的表述有着很明显程度上的差异,我想这点宪法价值上的次序上是很容易看的清楚的,但是为什么民法上又这样来规定,这样的规定是不是就能够把这样的差别把它消灭了,我看未见得如此。

这样的一系列问题,促使有些学者就想从宪法的角度,从宪法上的所有权角度来阐释物权法上有关国家所有权的规定,那么这样一种视角所得出的结论似乎在某些方面能够解决所碰到的一些问题。比方说标的不确定的问题、无需登记的问题、国家的专有财产私人不得取得的问题,似乎在这些方面有它的一个长处,当时我想如果把物权法上有关国家所有权的规定从宪法上所有权的角度来加以考虑的话,他也有不可回避的,甚至难以解决的一些弊端。

因为我们从宪法的角度来思考的时候,其实西方宪政发展的历史是我们思考的一个出发点。当我们谈宪法时,首先在脑海里所浮现出来的一幅幅图像是什么?是一种无所不能、无处不在的国家权力和非常渺小的个人之间的一种对抗。只有在这样一种途径下才有可能去谈宪法的问题,即便到了今天宪法在它的发展过程中经历了一些变化。比方说,德国有个学者说,我们不能仅仅把国家、国家权力看成是个人的一种死对头、敌人。我们现在的社会也要把国家看成在某些方面能够给我们些帮助的,保障的人。这都对,这都是宪法发展过程中的一种变化,但是无论宪法如何变化,无论宪法的基本权利如何的变化,它至始至终不可改变的一点就是私人与国家之间的关系永远是宪法要解决的根本问题。当我们把物权法上的国家所有权看成是宪法上的所有权的话,将带来什么样的问题?那就是说宪法的这个根基没有任何的意义,至少在这个问题上没有任何意义。大家知道在西方的宪法上规定公民的基本权利,其中包括私的所有权的问题,当它做这样的规定的目的是什么?那就是说要给你的国家权力划定一个边界,当你的国家权力侵犯到私人的财产权的时候,私人有所谓的防御权,也就是说这是宪法上公民的一个消极地位,它可以要求你不做。但是对于国家所有权来讲,哪怕你从宪法的角度来讲,它有没有这样一种特性?大家想一想,当然我们说社会主义实践地发展在前苏东,包括现在的我们中国都有有关国家所有权的有关规定,公共财产的有关规定。可是在这种公有制国家的宪法当中宪法上所有权规定的时候,它已经和西方传统宪法中关于国家所有权的规定意义大不相同了,其中根本的一点不同就是,大家想一下国家一方面它拥有国家权力,另外一方面它又拥有财产的权利,如果是它自己的左手打自己的右手,它也无需像公民个人那样,需要有这样一种防御权。对不对,因为都是国家的,国家的所有权,国家的公共权力你如何去改变它,那是你自己内部消化,内部解决的问题。是不是一定要上升到宪法角度来谈,去看,是不是需要赋予这样的消极地位?我想都没有必要。那么在这种情况下宪法上的所有权还有什么意义呢?当然还有其他的目的,比方说我们知道宪法关于基本权利的规定,如果我们按照德国学者的分析框架的话,它一方面说这个宪法上的这种所有权的保障,它是一种公民个人的一种主观的公权力,这是一个视角,而这种视角得出的防御权对于国家所有权是不适用的。另一方面,宪法上关于有关国家所有权的规定,它实际上确定了一种制度保障的前提。同时他也构成宪法次序或法次序的一个组成部分。在私有制国家,各个部门法不管你怎样去规定,各个单行法规如何去规定,你至少不可以去通过部门法的规定去完全抛弃私人所有的这样它的一个核心价值。当然这一点是不适用于中国的,或者不完全适用于中国,因为我们的公共财产是神圣不可侵犯的,私人财产不受侵犯,还没上升到神圣,在这里还没有加上宗教的气息。但至少有一点,国家所有权在宪法上我们说它神圣不可侵犯的时候,我们的立法者在立法中就做出了某种价值判断。这种价值判断会对于我们以后的在物权法或其他相关规定当中产生影响。所以从这个意义上说巩献田教授他提出问题的时候也不是毫无根据的。不管是作为现有宪法次序的一个组成部分也好,还是说宪法的价值本身去遵循也好,在这个意义上来讲,宪法国家所有权的规定,它作为划分私人的财产权利、集体的财产权利和国家的财产权利是有它的意义的。当然除此之外,因为所有权在宪法上得以保障,实际上是要给每一个作为公民的人提供物质上的帮助的基础,所以宪法对所有权的规定,从某种意义上说,我们可以认为是每个公民在宪法上的基本自由权的补充。当然在实践贯彻的如何,是否到达预期的效果,这个问题就是另外一回事了。至少从理论上来说,我想有它的优点。所以如果把物权法上的国家所有权仅仅从宪法角度上去观察的话有它一定的必要性,但是它缺乏宪法权利所固有的这种防御权的部分。而且从作为生存保障基础的、基本自由权补充的所有权的保障来说,其实它与宪法基本权的理论有不吻合的地方。举个例子,比方说在德国的宪法或者德国基本法第14条当中,它有私人所有权的有关规定,它用了一个词叫Abwehrrcht,Abwehrrcht大家都知道是民法上的所有权概念。但是在德国的发展过程当中,因为他们认为宪法上规定的所有权有生存保障作用和基本自由权补充的作用。所以对宪法中的Abwehrrcht的解释就不能仅仅从有体物的角度上去理解。通过德国联邦法院的发展和判例的发展,现在达到什么样的一个程度?因为私人自由权在社会中的扩充,他的基本生存保障已经不再适宜有体物作为它的基础。为什么这样讲,有的人说我现在有房子,有车,这些都不足为奇,在现代社会里面最关键的是你有没有一个好的职位。你有一个好的工作职位,你将来什么都会有,你今天家有万贯家财,没有用的,坐吃山空,你没有一个稳定的收入来源的话,你很快就败落了。因此,从你的基本生存保障来讲的话,恐怕不是明确的法律上的有体物能给你提供保障。那么德国人之所有能提出这一点是因为二次大战的经验,是因为通货膨胀的经验是人们看到了如果仅仅是民法上的所有权,它已经在整个财产结构当中发生了很大的变化。我们中国现在的思维基本还是农民的思维,所以我过去开玩笑说,我们在城里的人无非就是“进了城的农民”。因为农村的人想的就是赚钱,建房子。城里人呢,因为不让你建房,所以你只能买。大家其实都还是农民,为什么大家不愿意租房子呢?因为租房子觉得不踏实。而实际上有经历过战争大家就知道,你的房子再坚固,战争一来,美国的B-2轰炸机一来一炸,统统成为瓦砾,没有任何价值;地震一来,也同样的下场。所以你与其拥有这样的不动产,这样的实物,在这种情况下,还甚至不如你拥有一张履行支票,拥有一家好的上市公司的股票,你将来一出手就可以换成现金,你可以到国外去消费,你拿着信用卡去国外刷卡。比有体的财产方便的多,而且更有价值。民法上财产权结构在改变,宪法上作为私人生存保障基础的所谓所有权观念也在改变,所以德国的联邦宪法法院在发展的过程中认为他们的Abwehrrcht实际上把一切有财产价值的私权都把它纳入进去了,甚至有相当部分的有财产价值的公权力也纳入生存保障基础的所有权观念中去。所以德国基本法对14条所谓Abwehrrcht实际上是一种财产权的概念。所以有些公权力,你比方说你是公务人员,公务员的薪酬请求权,你将来退休的一些保障等等,这个本来是公务员法的公权力,或者说是国家对你的一种特别的给付关系,如果这样一种权利又等同于私法上的给付的价值的话,他也把它纳入到14的所有权中去考虑,如果从这个角度去看,作为生产保障基础的宪法上的所有权,它的客体要比我们物权法规定的国家所有权的客体要大的多。所以你用宪法上的观念去解释,恰恰又是和宪法的理论没办法去调和的,出发点就不一样。所以说宪法上的所有权与其说你规定某种所有权,不如说它在提供所有权的宪法保障。

作为一个私法学者来说,完全把物权法上的所有当成宪法上所有权来理解的话,实际上是在回避物权法给民法学界提出的问题。你在民法上就必须去回答物权法是什么,物权法是不是一个纯粹有体物的法,还是说它还是有其他财产法的味道在里面。如果是这样, 你的体系如何去建构,你的客体如何去界定,你的所有权概念如何去结构等等一系列问题。所以,我想我们的学者从宪法的角度去解释物权法所有权不是想回避物权法上的问题,但是客观上可能会造成这样的效果,就是我们逃到宪法中去了,我们不需要对这些问题在民法学上做出解释。所以我试图从民法学的内部视角对这一问题去看。

首先一点是可有物与不可有物的区别,因为我们从宪法上规定的国家所有权的角度来看,在公有制条件下我们的这种规定确实与私有制国家不一样,所谓有很大的不同呢就是像土地自然资源等,土地、矿藏、水流等这样一些专有的财产,从私法的角度来讲,对我们私人似乎没有什么特别大的意义。我说没有特别大的意义,并没有说完全没有意义。为什么没有特别大的意义,私人你是没有办法取得这些东西的,私营等企业你是没有办法取得这些东西的,那么这样的一些财产还能不能算是一种财产?从民法学角度来说首先就碰到这样一个问题,因为在私有制条件下,一切东西如果都可以转让,我们平常说的买卖的话,他才有个财产的价值,一个物是本身就是一个自然存在,要想成为一项财产,就要有相应的法律制度去配合,而这样的法律制度又取决于一个国家的社会经济条件和相关的观念,在我们国家,城市的土地或者是郊区的土地如果规定为国家专有的情况下,这些土地对我们私人还有还有什么意义呢?当然说我们可以盖房子,我们可以买公寓房,但那个时候不一样,我说的土地对我们有什么意义是说这些土地的所有权对我们有什么意义,如果说开发商已经取得土地的使用权,土地使用权本身就是一项财产,在这个基础上,这个对我们有利是没有问题的,我的问题是土地的所有权对我们有什么意义,好像没什么意义。为什么又把它规定成国家所有权的客体?那有似乎说明他还有一点意义,这里面就有一个财产物与非财产物的差别,如果从传统国家来说,非财产物主要指的是公众都能享受的一种物,比方说阳光、空气等等这样的一些东西,它是谁也不能通过立法变成自己的垄断的、独断的财产。但像土地这样的东西到底是不是财产,我认为是财产。但这种财产的意义,对私的经济交往的意义,在中国必须要以其他的形式发挥出来,也就是说,要考虑国家专有的所有权,特别是对土地的专有,我们就必须在实践中以土地使用权来替代,作为替代物进入市场,进入流通,发挥它的土地效益。对于国家来讲,土地使用权还是有很大的意义的。大家想想如果土地是私有的话,国家想要干点什么事情,比如说你要修公路,盖公园,还是想搞什么公益的事业,他会成本很大,大家看到日本,它一座公寓大楼,因为要建高架铁路,需要从楼底下穿过去,政府需要花很多的钱。所以在中国土地公有,特别是城市规划用地的国有,实际上对国家来讲它也节约成本的这样一种效果,节约成本对于国家来说它本身就是一种价值。我本来需要多付出去,现在不需要付出去。他当然是有财产的价值在里面。所以我想土地,国家专有的资源虽然不是对所有的私的主体具有经济利益,但是对于国家来说,他无疑是具有非常重大的意义。那么这种物权法41条规定的国家专有财产不可以转让,任何人其实是不可以取得的,这条规定呢,我和我的同事就这一条规定专门进行讨论过,因为这一条的规定一般解释说,如果你私人去受让了国家专有的财产,比方说土地等国家专有财产,那就属于交易行为违法而无效。那么是不是仅仅是违法的问题,我倒觉得不仅仅是违法的问题,因为我们假如说在物权法上规定了取得时效,我们现在也规定了善意取得,那么善意取得的客体是包括不动产的,如果我们也规定取得时效的话,那取得时效往往在有些国家对不动产也适用,在这种情况下,国家专有的财产可不可以通过取得时效、善意取得制度取得,我想也不可以。所以41条的规定不仅仅是对于一个交易行为,对于一个法律行为的或者说一个转让行为的规制。他从根本上说切断了说除国家之外其他人成为权利客体的可能性。也就是说他只有对国家才有财产的权利能力,而对于其他人不具有成为权利客体的可能性的。我们国家在实践中发生过这样的问题,很多年以前我看到过这样一个报道,因为我们国家在铁路改造的过程当中,我们坐火车有时会发现,有的铁路线有的他弃之不用了,铁路线上可能有一个铁路桥。前些年的时候,可能是九十年代有一个刑满释放人员,他跟一家供销社订了一份合同,不一个铁路桥,还不是弃之不用的而是在使用当中的铁路桥,把它卖掉了,卖给了供销社,他得到一笔钱。当然这个行为是不可能发生它的法律效力的,为什么呢?因为铁路是属于国家所有的财产,铁路桥自然也是他的一个部分,这样的一个财产,任何人不可能去取得对他的一个权利能力的。那个时候的铁也是很值钱,就像今天,今天的铁也在不断的涨价,你说我们看到这个铁路桥把它卖掉行不行,不可能的,在中国的法律体系、框架中这个交易是不可能得到法律的支持的。所以像这种不可转让的国家专有财产,他虽然没有转让能力,这是从物的流通能力来说,流通能力我想并不是一个物成为财产的必要条件,但是他会对于什么有影响呢?他会对于将来的债务承担有影响。我举个例子,我们有很多国有企业,我们的国有企业会占用国有的土地,国家划拨给他使用。我就要问国家划拨给他使用的土地,一方面在企业的资产负债表中如何体现,第二当这个企业对外要承担责任时,他的责任财产不足够的情况下能不能用他占用的国家划拨土地去承担责任。我想这两个问题在原则上答案都是否定的,国家划拨的土地在企业的资产负债表中只是以一种自然的状态而存在,他并不反映成一个财产的价值。当这一企业资不抵债的时候,他绝不可能用划拨地土地去承担,因为国家并没有把划拨土地的处分权授予给他,没有授予就没有处分权。当然大家就要问了,在实践中有这样的情况啊,国有企业用它的土地使用权去设定抵押,或土地上的房屋进行抵押,将来到强制执行的时候,法院就可以把他的土地执行了,怎么不可以呢?我说原则上不可以,而在刚在的例外情形下,大家想一下他这个里面其实已经有了其他的先决条件在了,如果一个国有企业要用他的划拨土地去设定抵押权,或者用上面的房产去设定抵押权,原则上必须都要上级部门的批准,上级部门的批准就是在对企业的授权。大家记住,从民法的角度来说,原则上,一个财产如果是可以设定抵押的,那就意味着这个财产一定是可以转让的。我们说国家的财产不可以转让,但不是说在例外的情况下,国家通过一定的行政处分授予其一定的处分的可能。这是完全有可能的,在划拨土地的情况下,如果国家主管机关已经同意在上面设定抵押,实际上就是同意你以后有可能去处分它,有可能去清偿债务。在例外的情况下,当一个国有企业资不抵债破产的时候,为了安置下岗职工,国家慷慨的把它划拨的土地用来变现,来安置下岗职工。当然这样的国有企业在过去的年限已经为国家创造了大量的财富,最后资不抵债了,国家也要发一点善心吧。这个里面最终还是要有国家的意志在里面影响,所以我的结论我想是行的通的,我们国家在旧的民诉法中有过类似规定,当在新的民诉法上没有明确规定,实践中就是这么做的,而且从民法的内部角度来看,我个人认为成为行为客体的,并不一定要说这个标的物本身要如何的确定,关键是权利所指向的利益是确定的,而利益的载体、附着物只要在一定情形下确定就可以成为权利的客体。因为民法的权利,我们按照法律的权利或者利益说,民事上的权利他一定是为了某种利益,而为了某种利益,国家授予你一定的法力。因此权利的核心是利,而你有体物也好,无体物也好,你无非就是利益的载体,如果这个利益本身是确定的,而利益的载体在形态上有改变,我想这个没有关系,不妨碍成立权利。我为什么谈到这一点,因为在中国的物权法当中我们有现实的例子存在,这个所谓现实的例子,也就是我现在提到的物权法上的浮动抵押制度,我们在物权法上第181条规定,如果依照物权法第180条第4项所提到的这种原材料、半成品、设备等等这样一些东西,用他们来设定抵押的话,实际上我们现行法上承认了一种来自于英美法上的浮动抵押制度。浮动抵押制度是怎样产生的,他的客体的特殊性主要在什么地方?其实我们看一下最早产生浮动抵押的英国,英国早期是因为公司制的发展,公司承担有限责任,对于公司而言,公司需要向银行借钱时,银行一定要它提供担保品,当一个公司把它的土地、厂房都提供了担保,都提供了特定的负担或抵押的话,其实剩下的主要是设备、产成品、半成品、原材料乃至他的应收账款,这样一些东西上面是很难去设定一个抵押的,所以银行往往不愿意向有限责任公司去提供贷款,如果你没有不动产的抵押的话,我一般不会去向你提供贷款。因此英国为了解决这一问题,他们就想了一个办法,因为最早确立这个制度的案子是一个关于磨坊的设备,我们知道磨坊的设备是一个不容易消耗掉的资产,在这个设备上设定了一个抵押,但这个设备后来需要折旧,折旧了以后要更换,更换新的设备后则原来设定的抵押能不能在不需要任何的手段就直接依附到新的设备上。这就带来一个问题,以抵押权角度来说,标的物是特定的,如果你的标的物已经没有了,变为其他标的物了,那它就必须要签订其他一份新的抵押合同。这是在英国,后来法官就认可,这个认可是非常大的进步,接下去不仅仅是机器设备了,机器设备乃至于在正常经营活动中会变形的原材料、半成品等等,可以把它们统统笼在一起设定一个抵押。那么在这种情况下,它的客体就表现出一种非常的形态,用一个学者很形象的比喻说,泰晤士河的河水是可以不断变化的,今天河水是这么高,明天河水就低了一些,但是,泰晤士河两边的河岸它是固定的。那么在浮动抵押中,它相当于有一个篮子一样,框一样,只要是这个框里面的东西,将来再需要固定化时,这个框里的东西都是可以用来变现的,可以用来清偿债务的,都是抵押的客体或者说是浮动负担上的客体。但是为了保证企业的正常经营,在抵押客体结晶或说固定化之前,企业对于这些原材料、产成品以及机器设备,它是可以正常处分的。注意是正常的处分而不是越权处分。这就是浮动抵押很大的贡献,所以英国的古德教授,原来牛津大学的一个教授,他说浮动抵押是普通法一个天才的创造。我们在物权法中引入了,怎么去解释,我个人觉得我们应把他的客体看作机器设备、原材料、半成品、产成品等等这些东西。不是代表说厂房不可以,也可以,不动产也可以。他这时候关键是看一开始进这个框的利益是多大,在正常经营过程中,这个框里的东西可以出去,然后变成别的东西再进来的,只有是进来这个框里的东西,到结晶化的时候,所以框里的东西都是用来负担债务的。这样一个制度给我的启发是什么?他让我重新审视中国物权法上的国家所有权。我在考虑这一问题的时候,当然首先是回到前苏联的民法制度上去,因为大家知道国家所有制首先是在苏联确立的。那么前苏联的民法学界对这一问题是如何解决的,我非常关心。我以前是带着有色眼镜,带着批判的眼光去看前苏联的民法教材,那个时候因为我很肤浅,看不懂,很多东西也就不看了,当我这次从物权法中规定的浮动抵押重新回过头来去看的时候,我发现前苏联的民法学家们,他们说国有企业所占有的土地其实是一种法定的基金。他们用的法定基金这一概念。国家所有权的一个客体,统统都是一个统一的基金。在前苏联国家的土地分为六类土地,有专门的建设用地、农用地、森林用地、水流用地、储备的土地,一共六类土地,但所有的土地都是统一的土地数额中的一部分。在国有企业占有的土地上他说是一种法定的基金,这个法定的基金可以分成固定基金、流动基金。这意味着什么?这意味着说前苏联的民法对于私有制状况下的潘德克顿体系进行改造的时候,恰恰在国家所有权的部分没有去用德国以有体物为基础建立起来的物权的概念,所有权的概念。至少在国家所有权这一问题上,他没有用这一概念。这里说的统一基金也好,国有企业的法定基金也好,这样的概念让人想到的到是一些普通法上的制度。比如在浮动抵押当中,古德教授他说浮动抵押他作为前提的利益就相当于积极的基金一样,信托基金。那么在这块他似乎没有用传统的大陆法的这样一个有体物的概念基础上架构所有权概念。这点也突出的表现在前苏联民法中为什么它没有专门的有权制度,包括我们国家在制定民法通则为什么叫财产权以及与财产权有关的财产权,这个非常绕口的概念,但是从历史的逻辑上来说,恐怕有它内在的合理性,有它的合理性。这个问题我待会儿还要专门的讲。但至少在这个地方,我们可以看到物权法上国家所有权我们有一条思路,从浮动抵押出发,引进这种所谓基金的概念去加以理解,是一条道路。注意我没有说这是唯一的道路,我只是说这是一种思考的径路,是一种可能性,这样一种可能性是立法者自身提供给我们的,因此不存在于现行法的矛盾或冲突,我还是在现行法的框架内的。那么从历史的、经验的角度来说的话,因为不管我们怎么去架构这一概念,要能解决中国目前存在的现象,要能解决我们经验世界当中遇到的问题。

我们看到在中国目前的实践当中,我们有很多的现象,而这些现象如果我们从物权法规定的国家所有权出发来理解国家所有权,我们马上就能遇到问题。我在去年的下半年和国资委的同志在接触的过程当中,因为当时他们也在认真的学习物权法。在学习过程中,国资委和财政部“打架”了。因为大家知道,从去年开始,我们中央持有的大型国有企业直接开始,第一次开始向中央财政缴纳理论。那么国资委的说我是履行出资人义务的职责,你财政部凭什么想怎么干就怎么干。但从物权法上来说,这到底谁说了算。还有这么一个问题。如果你要从实物占用的情况来说,似乎是国资委说了算;可是财政部说我是从经理经营国库的角度,你所有基金都是国有资金的一个部分,他似乎也有权利。那么对于国有企业的财产归属的如何去理解。是从实物形态上去理解,从数量上理解,还是从价值上去判断,恐怕就有现实的问题存在。那么我呢在这个角度为了便于对物权法的条文做出解读,我第一点谈一下统一基金的内部组织。因为从我国民法学理上来说,国家所有权的主体是唯一的,是国家。国家不可能和其他人去分享他的所有权。也就是说不因为中央政府、地方政府或者国营企业占用了国家的资源,国家的财产,就说我们是和国家共同的拥有。国家不会任何人去分享他的所有权。主体的唯一性,他必须要以统一基金内部的组织为前提,才有可能。我们国家通常是说,国家统一所有。但是分级管理,它是和基金的内部的组织想匹配。那么从国家统一基金的角度来说,我们首先是要把公产和私产分开,我们总不能会所,这个统一基金他一定是以国家所有的财产为基础而建立的,那么在公物或公产中,要把国库基金和非国库基金区分开来。所谓国库基金,凡是国家没有固定给国家机关、事业单位和国有企业去占用,而完全有国家去支配的,这个部分我们叫国库基金。一旦从国库基金中拿出来了,划拨或者固定给其他机关、事业单位或者企业加以利用的话,这时候他就不再属于国库基金。国库基金是由财政部去管,而非国库基金进一步的进行区分。如果我们按照它在功能上去划分,分成所谓生产基金和非生产基金。所以我不太去用营利资金和非营利资产,因为资产是从实务形态上去看的,那么在非生产性基金当中,这时候会涉及到行政法上的很多问题,比方说,非生产性基金如果是固定给了国家机关作为公务上的使用,比方说我们现在搞大部制,部门整合了以后,某一个部门扩大了,它的办公场所不够,它的公务员的住宿条件不够,我们给它拨一笔钱,那这个钱如果拨给你了以后,你如果盖办公大楼,它就是公务用。所以我提到公务用。我们在物权法第53条所说的国家机关直接支配的实际上是行政法所说的公务用物。这种公务用物基本上是国有的,它的来源基本上是国有的,所以叫国有的,或者叫公有的公务用物。在例外的情况下也会有私有的公务用物,也就是说我们在物权法里面规定,在一定情况下我们可以征用,如果打仗了,我们要征用民房作为我们国家机关的办公场地。日本人打进来的时候,我们北大、清华、南开三校联合跑到湖南去了,又从湖南流窜到了昆明蒙自,到那我们征用当地的一些来用。这就可能私有但是公用,这是可能的。那么另外一种呢,叫公众用物。公众用物在物权法里跟54条有紧密的联系,比方说公路、公园,这样的一些东西,它是公有,它同时呢不是为了公务使用,而是为了全体民众共同的去享用。所以为什么叫公路、公园,就是这个道理。它是公众可以去用。那么这个本身都是行政法上在讲公务的时候要去解决的问题,但是因为我们国家公有制条件,所以私法和公法之间有时候很难划清界限,至少从公产的角度有必要在物权法里把它界定了,但是不代表说这些规范都完全是公法上的概念,因为在很多情况下它还是要使用私法上的规则。那么另外一个部分呢,就是可能跟生产基金有关,那么这个部分往往体现在收益财产上,就是我们通常说的营运资产上。像我们固定给国有企业加以运用的,包括国有独资公司、包括国家参股和控股的公司所占用的国有财产,它其实就是一种受益财产。那么这种统一基金的内部组织,相配合的是这么固定给不同单位占用以后它的相应的业务管理权。那么在这个地方有一个概念就是说,我们如果以国有企业为例的话,我说生产基金和企业资产不是一个概念。我刚才说了,生产基金,如果我们划拨给或固定给一个国有企业所使用的这种基金,它本身其实是一个数字概念,就像公司的资本,就像一个抽象的数额一样,这个数额它一定要把它变成实物形态,变成厂房,变成机器设备,变成若干的原材料,变成职工的工资等等。所以企业的资产是实物形态,而生产基金是一个抽象的数字。抽象的数字对于企业的核算是有用的。每一个会计年度开始的时候,企业要编制预算的话,要报相关部门审定。到了年终要核算的时候,也要报相关部门审计。这个时候生产基金的数额是有益的,否则我们为什么要说保值增值呢?其实在中央直属国家机关当中,国资委就专门对中央直属的大型企业有专门的考核评估的准则,制定了一个非常复杂的计算公式。所以生产基金在实物形态当中体现为企业资产。以国有企业来讲,国有企业对于固定给它的法定基金的使用、管理所拥有的权利,我们称之为业务管理权。这种业务管理权是不是等同于两权分离情况下所说的经营管理权的这种他物权?我个人是持保留意见的。其实在这个地方,国有企业的厂长经理,他的所谓的业务管理权,就相当于我们“转机条例”即“全民所有制企业转机条例”(全民所有制工业企业转换经营机制条例)所规定的14项权利。涉及到人、财、物、产、供、销。这种权利前苏联认为叫业务管理权,我不懂俄文啊,我没有办法确认,但是我估计这可能是德文当中的事务管理、事物处理的一个对应。就相当于我们在无因管理当中所用的那个词叫事务管理。我们在合伙当中说的事务执行权指的就是事务管理权。所以这种行政管理和业务管理是完全不一样的,行政管理一定要涉及到公权力的运用,而国有企业从行政法上来说叫公营企业、公营事业。它的特点就是没有任何公权力的运用,除了在例外的情况下。什么例外情况下,当涉及到国防工业,涉及到国家需要垄断的,涉及到私人无法举办的有一些的场合,可能会涉及到公权力,但是一般的来说,公营事业或者供应企业不涉及到公权力的运用。所以在这个地方行政管理和业务管理是两个不同的概念。那么国有资产占用登记在现实当中我们也是看得到的。在中国我们长期以来不仅仅是国有企业,包括我们的大学,比方大家在座的北航,北航或者北大,凡是涉及到国有资产的占用的时候,我们的国资局都有一个专门针对企业的国有资产占用登记,它有专门的表格要去登记。这个登记不是所谓物权公示的登记,这种登记只是要知道每一个国有企业占用了国家多少的基金。将来这种基金在现实当中变成了一种企业资产的现实形态,它会不断的改变它的形态,当这个企业关停并转的时候,当这个企业在每个会计年度核算的时候,我以什么样的标准去考察你,我以什么样的标准去收回剩余资产,它有有道理之处。所以这样的国有资产占用登记的制度跟物权法上的物权法上的物权公示登记大异其趣,而且在这个地方,它和国家所有权和国有所有的国家财产的占有制度也是有关系的,因为有的人说了,国有财产既然固定给了国有企业、固定给了行政机关,固定给了高校等等,这个时候国家就没有占有了。这个时候国家不是没有占有,既然有国有资产占用登记,彼此之间会有一种关系,不管这种关系是行政法上的关系,还是契约法上的关系,或者说融资的关系。这个时候实际占有的单位是直接占有,对国家来说,它并不因此而丧失它的间接占有。那么对于国有企业所占用的国有基金,我们把它分成固定基金、流动基金。它的固定基金在实践当中会转换成厂房设备等等不易消耗的固定资产。它的流动基金会转换成原材料、半成品、燃料等等、职工工资、这样的一些所谓容易消耗的易耗品,同时,流动基金还有一部分会转换成企业的流动资金,就是企业每个月要交电费啊,要交一些罚款啊等等这样一些。所以我们说生产基金、固定基金、流动基金和国企的固定资产和流动资产是不完全对应的关系。它的流动基金除了要转换成流动资产之外,还要转换成流动资金。为什么要有这样一个设计?这个设计的根本目的是在控制国有企业对于所占用的国有资产处分权。凡是涉及到固定资产的,原则上国有企业没有处分权。所以我们在“转机条例”中我们规定企业的大型成套设备、厂房等等如果要设定抵押的一定要报批,为什么?这是固定资产。它是由固定基金所形成的固定资产,而对于流动基金所形成的流动资产或者货币这一块儿,这个我们原则上允许企业有处分权,但是这个处分权因为是流动资产还是流动资金而有不同。流动资金和产品我们一定是要承认企业有处分权,这是无原则的要承认它,否则企业的正常活动就没办法开展。但是原材料、燃料这些东西,企业是不是有完全的处分权,对不起,不是!必须是按目的,按照你的使用目的才有相应的处分权。为什么要这样讲?我们举个例子,现在油价猛涨,油价猛涨的时候,如果我是一个企业,本来我是生产其他产品的,那么我的油的来源是由国家保障供应的,现在油价上涨,我说油嘛是燃料嘛,燃料我有处分权我就把它卖了,到黑市上卖个高价,我就不用生产了,我只要用油卖的差价,我今年就营利了。行不行?当然不行。这个时候国家授予你的资产,你违反了它的使用目的。你这个处分原则上是不允许的。当然在这一块儿,怎么去解决,在民法上如何保护与此相关的交易安全的问题,这可能要和表见代理制度去挂钩、去联系,跟善意取得制度去挂钩、去联系,但是,这种固定资产、流动资产、产品、货币对它不同的处分权的配置是有法律意义的。因此从目前的实践来说,包括我们在此之前的、改革开放之前的历史经验来说,国家所有权尤其是在国有企业这块儿的体现,如果我们用建立在有体物的观念基础上的所有权制度去理解是没有办法正确的阐述它、描述它的,我们没有办法去解释这样一种现象。

而反过来,在物权法当中,绝大所数的物权制度都是建立在有体物基础之上的,因此,原则上,物权法,我们要从有体物概念出发去理解,但是有例外,这种例外当中,我想除了浮动抵押之外恐怕对于国家所有权这一块也要作为例外来加以看待。这是我的一个主要的观点,那么,在这个舆论当中,我想提出一些问题,为什么?我想这个问题啊,在中国,在研究民法的时候,在最近这几年,我们已经习惯了说民法是私法,而在此之前的民法原理的教材当中还说民法是公法,那么民法到底是公法呢还是私法?那个人有个人不同的见解。那我想到了今天为止,民法的公法性在不断的消退,民法的私法性在不断的增长,这一点是无庸置疑的。但是民法是不是已经成为了私法,或者民法终将是不是成为私法?我想这里面还值得再考虑。在公有制的条件下,民法是不是能够成为真正的私法,也许从技术上来说并没有问题。我说的从技术上来说,其实我们立法者要想省心的话,我在制定物权法的时候就不规定国家这一块儿,我就规定统一的什么叫所有权?所有权的权能包括哪些?然后涉及到国家这一块儿,另外搞一个国有资产法就完了,是吧?然后,我说物权法就是私法,所以说从技术来说是没有问题的。技术上,我们要想使我们的民法成为一个纯粹的私法,这一点非常容易达到。但是从满足实践需要的角度来讲、从解决中国的现实问题的角度来讲并不因为你把民法变为一个纯粹的私法,所有的问题都简化掉了,我想这是不可能的,因为大河有水小河满,我们改革开放这些年,之所以私人财富能够增加,除了私人的创造性被调动出来,创造了大量的财富之外,很重要的一个原因就是原来垄断在国家手上的资源开始流向了私人企业、流向了私人的口袋,那么国家把一些重要的资源、自然资源仍然控制在它的手上的时候,这些自然资源包括土地,虽然对国家来说节约了大量成本,但是并没有发挥这些自然资源它本来应该有的市场价值。从这个意义上来讲,国家只要动一根指头,它就可以对你整个的私法秩序造成非常大的影响,不管是从数量上还是从你的结构上。所以公有制的条件下,只要存在着国家所有权,只要存在着公有财产,政府的权力就不会完全从经济领域里退出。政府的权力只要不从经济领域里退出,它对于国家财产的管理就有可能交替的使用行政的手段和私法上所说的业务管理的手段,这两者之间你是没有办法完全分得清楚的。因此你的私法就永远必须要在很多关键的地方要去向行政法向公法祈求,否则你解决不了你看不清咱们的问题。而国家如果还掌控着一定的国有财产的话,这些国有财产如果是作为一种生产经营财产在发挥作用,实际上就是国家在介入到社会中的商事活动,所以在这种情况下不仅是民法和公法分不开,民法公法和商法统统交织在一起。所以中国民法的状况,发展到今天,只所以还是有很多问题难以攻克,我想一切的源头都是缘于49年,还不能说是49年,严格来说应该是50年代初的工商业改造之后,源于54年以后,这样一个源头。所以中国的民法是不是真的能够成为一种私法,我想这是一个值得我们大家去关心的课题。而对于我们民法学者来讲,在物权法制定当中大家有很多讨论,但是我始终认为民法学者出于个人的兴趣不一样,有的时候你可以去做一个改革的预言家,也就是说,你可以说中国未来的改革方向就是私有制方向,所以我就关心私有制条件下的私法的建造。但是这点谁都说不准,为什么?你说宪法都规定了私人财产要保护,这个不可能再翻了,不可能翻天了。我想未必,那德国的基本法中还有一条规定了,不管你今后如何去修正修改这个基本法,有一些基本的核心价值是不允许变的。中国的宪法就没有这样的保障。就宪法的持续稳定性,是没有这种制度保障的,没有一个民选的民主政府的情况下,那这种变化谁也说不清楚,我们这些年宪法修订了这么多次,本身就说明一个问题,宪法很容易变。所以说未来的发展方向是什么,我想与其你去做一个预言家,不如去依赖研究我们民法的问题,即便中国越来越开放,越来越民主,越来越私有化,将来还是会留下一些必要的由国家掌控的自然资源和企业。那么在这种情况下我们仍然要从民法的角度对它作出解释和说明,更何况这样的解释和说明需要我们在潘德克顿这种学说的汇纂的体系和基础上,从私有制条件下转换到对公有制条件下一些特殊现象的理解和阐述。这本身就是对民法科学上知识上的挑战,作为一个民法学者我想,不是要避开这种知识上的挑战,而恰恰是要面对它,去迎接这样的挑战。所以我说民法学者的任务,我可能是一个保守主义者,可能更多的是我们要去解释这个世界,因为我们无力改变这个世界。我想我就说这些,谢谢大家。

刘保玉教授(主持人,北航法学院教授):

张谷博士这个报告很深刻、精辟,很多问题都需要我们作进一步的思考,也给了我们很多的启发,下面我们想听一听其他几位专家学者对张谷报告里提到的问题有什么样的想法。谈一谈个人有没有其他的高见。张双根博士,你第一个讲讲。

张双根(评议人,北京大学法学院副教授):

好,非常感谢北航法学院。张谷兄刚才也提过,北航现在以新的面貌出现在我们国内的法学院这个阵容之中,那么也感谢你们龙教授,保玉教授和付翠英教授的邀请,让我做个评议。

实际上我跟张谷交往多年,但是正式场合我给张谷作评议,还真没有,所以说这个对于我来说是非常的荣幸,给我这个机会。那么这样的话,这个会议也有个机缘,是张谷离开北京,去南下,那么借此我也说一下对张谷个人我的一个印象吧。这么多年交待一个印象,那么刚才保玉教授也谈过,张谷教授在学界的印象是什么呢,那么是目光敏锐,文锋犀利,这个是张谷同志所应当得到的赞誉。另外呢,我在稍微补充一点,张谷同志呢应该还具有对来创建我们国家民法体系或尝试创建这个的能力。能力这两个字也是我借用张谷兄在报告里面所使用的概念,因为他已经使用了行为能力,权利能力这个概念,那么我称这个能力呢,就是说创建或尝试创建我国民法体系的能力,指的不是权利能力意义上的能力,而是指的行为能力意义上的,也就是说在座的各位,只要大家有心,大家都可以拿出一个方案,说我国的民法体系应该怎么建。那么能说服人,能够起到一定的影响力,这个就需要行为能力上的能力了,至少我认为张谷同志也具有这方面的行为能力。那么这个方面的行为能力我可以举个例子。比如刚才这个方面,行为能力方面,张谷同志报告里面大家可以看出来,从他本人,虽然这么短的时间,可以看出他的学术脉络,学术知识背景,你可以看出从东到西,从上到下,关键是什么呢,有些在我们民法研究中忽略的知识,比如说前苏联的知识,前苏联对我们民法影响这一块,很多学者包括我在内,基本上都是忽略的,认为对我们的影响可以一脚踢开,实际上每个人都有知己的历史,这样做是不对的,不负责任的。但是严格来讲,这方面有反思能力的,就我自己有限的认识范围内,就是张谷有这个能力,就是这一个能力,可以看出他的知识背景非常的全面。

第二个方面呢,既然有创作力,体现在创作方面,体现在表达上,就是会用概念,就是大家已经用习惯的概念能都用活。比如说刚才张谷同志在报告里面用的行为能力或者权利能力,他借用在物上,一般我们讲人,他用在物上。通过这个概念我们可以看出,他一下可以说明问题。另外我再举个例子,例如报告里面,提到基金这两个字,基金这两个字可能与我们通常理解的不一样。他这里面作为切入点,来理解我们国家物权法的国家所有权,怎么去解释,作为一个思路,一般的人可能想不到这个。原有的概念大家可能漠视它没有发掘出来的内容,他稍一发掘,作为一个切入点,这个呢,我觉得这应当是一个学者所应具备的能力。这是闲话,那么正题呢,就是张谷兄这个报告,我来作评议。说实话,我也没有这个能力来评议这个报告,没有这方面的行为能力。怎么说呢,这个题目涉及的内容太多,所以我这里面呢,评议里面分三个小方面。第一个方面作一个补充,第二个方面是对他主题思路作一个解读,第三个方面我自己提出一些自己的,就是张谷同志提出这个大思路之后,我们应当怎么做。

第一个方面就是补充,补充就是在德国法上这个宪法的所有权的概念,这个宪法所有权的概念我是完全赞同张谷同志这里提出的观点。也就是说用宪法所有权的概念来解释我国这个物权法这个路此路不通,那实际上就是说,有它不同的来源,那么宪法所有权这个概念,我们是从德国法过来的。德国法 所解决的问题恰恰是与我们反过来的,也就是它解决的目的是限制国家权力对私人权利的介入,也就是说不让国家之手伸得太长。它里面所发展出来的每个层次里面都有它自己的脉络,所以宪法所有权的概念是非常庞杂的,而我们物权法的概念应该是私法上的概念,如果你非要往宪法上靠的话,我宁可称为宪法化的物权法的国家所有权,不是真正意义上的宪法国家所有权。关于解读,那就是张谷报告里的第二部分第三部分,一方面是从逻辑角度,另外一方面从历史和经验的角度来解读,提出了很多概念,比如刚才说的基金、浮动抵押。对其的观点我没有完全把握,不便认其是非,我只能说是我自己的理解。如果我们从纯粹司法角度出发,我们肯定希望物权法上规定的国家所有权是物上的所有权概念,鉴于事实鉴于无奈,物权法上的国家所有权已经不仅仅包括物上的概念,也包括其他各种财产形态以及各种客体的物权概念。不妨打个比方,比如说有个建筑商建造的房屋,设计方面不是很好,有些角落不是很好。现在买房子的人,对毛坯房买了,对设计公司的人说这房子结构不好,你帮我设计好,每个角落都可以用。类似于张谷同志在第三部分提出的,我们民法学者所面临的任务就是类似于那个例子中的装修公司,也就是物权法上的概念已经在那里了,我们没有办法改变了,我们能做的就是把这些概念用活,实际上张谷在第二部分的贡献实际上在于将国家所有权从哪个角度介入,里面的问题,按我的理解,主要是涉及到财产上(今天不讲物),财产上的权利以及分配。谈到所有权功能上来说的话,像刚才讲的宪法意义上的自由或者是人权的基本保障的基础之外,也给个人的经济权力(力量的力)的一个渊源。国家控制所有权权力实际上也是一样的,国家本身有很多任务,那个任务有财产,相应财产发挥出来,涉及到不同财产的分配,这是我们要解决的问题。但是呢,这个问题要解决,法学家要是用概念,这个概念不可避免地用上所有权这三个字,张谷的报告里提出的一点,需要反思的地方是如果用用基金的概念的话,这个基金到底是什么?这个是对第二部分解读的解读。那么第三部分,张谷同志提到的民法的任务,那么我们的任务是什么呢,既然物权法上的物权是两重意义的,一重意义是传统意义上的物上诉所有权,另外一种是国家所有权,接下来我们考虑,毕竟所有权是物权的一种,而物权法上规定的规则特别是总则部分是适用所有的物权的,那么我们一方面怎么来纯化固有的私法上的所有权概念及其适用范围呢,另外一方面我们来看看传统的规则怎么样用到国家所有权的制度之中。这是我的评议,可能超时间了。

刘保玉(主持人,北航法学院教授):

上面是精彩的评议,下面请对外经贸的梅夏英教授谈谈体会。

梅夏英(评议人,对外经贸大学法学院教授):

对这个演讲,我整体印象比较新鲜,确实他进行了深入地研究,从他的提纲,他的演讲,我们发现他是想法设法解决问题,就是在民法上怎么解决国家所有权问题,如何自圆其说,我觉得精彩的是第二部分,他说涉及到国家所有权有个致命的弱点,客体是抽象的东西,所以他从转让能力以及利益载体的确定性以及浮动抵押个方面讲,把一个很真实的民法上的所有权。第三部分结合各国经验,提出我们国家无权法解决国家所有权的尝试,我觉得这些都是很有意义的,需要大量的工作,对此我表示敬佩。最后也提出来,通过国家所有权的分析,深入谈到民法的司法性问题,也就是民法司法化存在一种局限,民法学者既要解释,又要有“行为能力”,本人行为能力有限。这是基本印象。还有地方我觉得可以商榷,也就是说民法界,有个前提,也就是物权法能够解决国家所有问题,这是首先是信心,对此我有不同意见。

我从两个范畴分析,大家看我有没有道理。第一个,宪法上所有权和物权法上所有权比较,物权法上表述的物权法根本就不符合物权法的基本要求, 物权法上关于国家所有权的大量规定是对宪法的一种复制,这里面的客体是非常宽泛的,完全可以把物权法改成四个字“国有财产”或者“国家财产”,在产同民法物权法对客体界定十分严格的条件下,把所有属于国家的财产打造成国家所有权这是不对的。不仅仅涉及国家的土地、自然资源,还涉及到国有资产国有企业,所以我觉得宪法上对国家所有权进行一种很抽象的规定是一种公法上的规定,是一种确认,是对国家财产的范围确定。宪法对私人财产也进行规定,规定私人所有的财产形式,规定一种合法性受宪法保护,但是我们不能说个人财产都归物权法调整,物权法仅仅调整很小的一部分,即有形财产,如果说宪法上的私人财产载物权法上仅仅调整有形财产,为什么宪法上的国家所有权要调整物权法上的所有财产。从这里可以看出,宪法上的所有权是一种抽象的所有权,确定的是一种所有制,是一种抽象的东西,不具有操作性。只是给其他立法提供指导性,由物权法债法行政法等来落实这个。所以这个权力的抽象性和民法的具体性产生了一个很大的矛盾,这是宪法上所有权和物权法上所有权不同的地方,一个是可操作的具体的,并且权利内容权利边界十分明确的,宪法上所有权是一个是抽象的不可操作的,没有边界,本身不体现具体制度。第二个,所有权作为一项民法和民事立法的一项技术能不能解决国家所有权的问题。民法所有权本身概念我觉得是解决不了的,因为所有权本身就是个个人的东西,按照张谷老师所讲的,所有权就是个人对抗国家的工具,由所有权作为最基本形成的民法,是个人主义的东西保护私权,只是在解决私人有形财产的流转采有用,把个人主义的权利所有权用到过加上怎么能解决呢?物权法就算把客体规定的再详细,我们都不知道所有权怎么行使,因为行使的过程全部是行政权力在起作用。我们仅仅确定国家所有权,没有规定权利怎么实现怎么保护行使,主体是谁,都不知道。这是我们用民法的思维,企图把社会生活中所有的问题只要涉及到财产都要纳入到民法里面来,把国家济进来了,戴上一个帽子叫国家所有权,什么都没用。表面上是私权,实际整个过程都是行政权力,没有任何的民法的手段,像委托转让抵押等。所以以个人来定义国家所有权,好比是小蛇推大象,就是一个名字什么问题都没有解决。所以我对国有资产管理法我是很赞成的。通过行政法规定是可以的。所有今天下午的第三部分是很有挑战性的,实际上这里是排除了不是民法的东西,另外两方面解决,像国库基金,把民法的标签打上去就是个财团,似乎是很强的独立性也是民事主体,实际上我们也可以说一种国有资产的总和,就是公有财产,脱离民法,就像是公用物,无论你怎么说都不要紧,最后实现肯定是行政手段。这是第二个。第三,我觉得从国家所有权赋予民法权利,民法是不是一定要解决标的物确定或抽象的问题。因为我们知道一物一物权,比如说森林水流属于国家所有,是不是客体就是森林?我觉得不可以这么讲,我觉得真正在民法上讲的所有权由意义在于什么地方呢?比如说某人在森林里砍掉一棵树,才来谈国家所有权,来谈整个森林本身也是抽象的表述,也没有人说把森林砍走了,比如说砍了50棵树,是国家的50 棵树的所有权被侵犯了。因为民法上只存在具体的东西。物权法把视野扩大点,国家所有权不是民法所能解决的。弄成私法上东西,权利的行使等规则都不是民法的。反而造成不良后果,国家认为抽象的国家承担责任,不是具体的政府国有资产管理公司承担。这是一点浅见!

刘保玉(主持人,北航法学院教授):

梅夏英教授的博士论文就是研究才产权制度的,王涌教授也是研究所有权制度的,下面我们听听他的精彩点评。

王涌(评议人,中国政法大学教授):

今天非常高兴,一个是为我们张谷老师去浙江大学送行,另一方面也是我第一次来北航法学院来参加学术活动,所以今天很激动,最近法学界变动也很大,特别是老师在各个法学院的流动很大,这个是过去几十年间前所未有的现象,所以这个现象比国家所有权还要重要,更值得研究。并且流动方向还不一样,像刘老师(刘保玉)从南方来到北方,属于北伐军,张谷老师是南下,属于雁南飞,所以充分表明我们学术大的环境还是好的,说明我们市场经济在中国学术界的自由流通的影响,刚才我们谈到物的可转让性是所有权最重要的一个标志,所以学术也一样,流动,可转让性都是很重要的。这种流动产生的效率和学术建构的未来我们都可以预测。特别是北航,我们也非常欣喜的看到组成了一个明星队,从各个学校来的明星教授都来到了北航,带来了不同的基因,不同的文化背景,从生物学的角度来说要高于普通的产品,所以,我们相信北航法学院在龙院长,刘院长的领导下,会成为中国的神州六号。

下面又回到了张谷的问题上,张谷在中国的法学界正如刘老师所介绍的,以思辨见长。视角独特,分析的极其透彻,有时候觉得中国法学问题太多,所以郑板桥说的“难得糊涂”,我们生活还是得继续。但是在宏观上我们还是得分析清楚。那么,张谷刚才提出了很多问题是值得我们思考的。我的思维也跟着张谷老师的问题在翱翔。第一,他提出了很多概念上的分析。比如说,物权法上的所有权的概念和其他相似概念上的区别,张谷老师提出了宪法上的所有权的概念。还有,梅夏因老师提出了政治所有制的概念,还有国际法上的主权的概念,国家主权和国家所有权概念上的区别。所以,这些问题都是值得我们讨论的。他们具体含义和功能是不一样的,随然他们之间存在某种意义上的衔接,说到宪法上的所有权问题,我的印象当中美国的宪法根本没有这个概念。它用的最多的是propty,然后这个propty和私法上的propty又不一样,它那个propty甚至还包括人的基本权利。它是针对于对抗政府的基本权利,类似于基本人权。它那个不完全是财产。第二,其实我们在理解国家所有权的时候,宏观上的问题是非常重要的。技术上的问题很重要,宏观和根本性的问题更重要。从宏观层面,我们有两个方面的问题要思考。第一个从理性的角度,为什么要有国家所有权,纯私有化不是挺好的吗?为什么森林要属于国家呢?大家一人一棵不是挺好的吗?所以这个问题是值得我们思考的。当然,制度经济学家对于这个问题的思考比我们深入得多。我们法学家有时候思考问题和书呆子似的,制度经济学家在过去几十年的活跃程度让我们感到我们智商很低。他就问国家为什么要所有权,问得我们哑口无言。我们从来没有思考过,然后他们就会解释什么是公共产品,那些市场领域需要提供公共服务,所以国家本身拥有财产是解决市场失灵的问题。所以我们应该沿着这个思路反思和批判,当然,我们也还是要需要从历史的角度来思考这个问题,因为中国和其他西方国家是不太一样的。正如张谷教授所说的,我们的国家所有权是源于49年的革命,然而这个革命和西方资产阶级革命也是不太一样的。他们的革命之后是要搞私有制,而我们的革命之后是要搞公有制,这个是为什么?为什么我们的想法会不太一样。所以,1949年革命产生的中国共产党的政府,它的性质又是什么?其实共产党人不一定就理解政府是怎么一回事,我就是共产党员,但我一直就没有搞清楚这个问题。为什么从1949年以来,我们国家所有权这个概念就如此的强大,是不是有国际形势的问题呢?

另外在技术上也有一两个问题,比如说,物权法之所以成为独立的部门,它必须坚持有体物作为他的客体,否则它就无法区分和其他财产以及知识产权之间的差异,也无法使它这种独特的法律规则具有合理性。但是我们也必须知道物权法虽然坚持有体物作为他的客体,所有的财产和所有的权利都是无形的。这一点是作为一个法律人所必须具备和确立的知识,如果你不能理解到这一点的话,那么在财产法当中你还是没有入门。所以他们之间有区别是不足为奇的。当然在中国的物权法当中,正如刚才几位教授所指出来的,我们的物权法总则中明确提出来了,除了法律明确规定,有些权利可以作为物看待之外,只能是有体物作为客体。但是国家所有权包含的内容太多了,甚至包括了无线电的频率,这些都不是有体物了,但是这里却公然的,明显的前后矛盾,也没有觉得有不妥当的地方,这是中国立法的一个特点,中国立法是个大杂烩,一方面是受德国法传统的影响,另一方面是学者提出基本的立法技术,然后立法者还要考虑政治上的要求,所以立法上不可能像德国法那样概念上如此的纯粹。这是中国特色,但是大家千万不要为此感到痛心疾首,只要法律能够运转,把问题解决了,概念上有些矛盾也无所谓。这个蛮好,让国外人看不清楚我们的法律是怎么制定的,增加了他们学习的成本,另外法律越神秘,律师的收入就越高,所以概念上的矛盾是可以接受的。那么,回到物权法的基本原则和解释的基本规则当中呢,我们一定要依据中国的国情来看待这个问题,中国现有的国情是强调国家所有权,一个国家的立国之本几乎都是在国家的控制之下,森林,水域,等等等等,甚至有些是空白的,比如说土地上的附着物,土地上的野生动植物。物权法上规定,法律规定属于国家的属于国家,这个其实是很麻烦的,这样一个东西他留给了国务院条例了,甚至还有规章。在这个问题的解释上,我举一个例子,比如土地上的附着物,某民法学者建议,按照传统大陆法系国家,比如德国,瑞士来规定,土地上的附着物属于土地的所有者,但是在中国千万不能这样解释,因为中国已经是国家所有权如此巨大的一个国家,如果再这样解释的话,那么国家所有权就无限膨胀了。这时候学者就应该挺身而出,抛弃传统的解释规则,因为西方国家这样是强化私人产权,因为他本身土地是私有制的,但中国就不能。所以土地上的野生动植物,我们因该强调他并不必然属于国家,并不是归土地所有者所有,这是在解释上我们应该考虑到的一个基本的立场。

另外,张谷教授刚才谈到了对于国有企业基金的解释,这个思路是非常让人受启发的,但是我想提出一个疑问,国有企业财产的归宿问题在当今这个环境下已经不是非常重要了,因为我们的国有企业很多已经改制成为股份有限公司或者是有限责任公司,包括国有独资公司。在过去十多年,那些中小企业已经归个人了,剩下的国资委控制的153个大型国有企业,像中石化,中石油都已经改制了,商业银行都是股份有限公司了,按照公司法的规定,原来规定的全民所有制企业,占有使用的财产是属于国家,现在已经意义不大了。所以把国有企业概念明确定义为公司法上的公司的话,这个问题已经是被公司法给消化掉了,已经不是物权法所涉及到的问题,这一点我强调一下。

那么基金这个概念确实值得我们探讨,然后另外谈到张谷最后的发言,我觉得意义重大的是公有制,不管是公有制还是私有制,在中国现在法律上,私有制已经基本形成了,但是中国政府现在又成为私有制当中最大的私有主体,这个就是很奇怪,为什么呢,因为中国政府现在控制的角度很原来不一样了,以前是行政统治,现在很大程度是财产统治。所以他拥有的财产资源是巨大的,像现在每年的财政收入,就有四五万个亿,然后加上隐性的收入,好几万个亿,加上过去十几年没有分配的国有企业利润,又是五万个亿,所以中国政府现在是世界上最大的财主,十几万个亿,有这么大一笔资金来统治一个国家,相对来说要容易得多。现在的问题是中国政府拥有这么大一笔财富,这个财富来源的正当性,这是一个问号,他财富使用的正当性,透明性又是一个问号,而所有这一切都不是物权法能够解决的问题,全部是宪法。所以我们说理解中国,不能从物权法来理解,必须要从宪法上来理解,这样我们才能发现,我们处在一个什么位置,这是对张谷老师的一个补充。

刘保玉(主持人,北航法学院教授):

谢谢王老师幽默,风趣而又深刻的发言,下面请政法大学刘智慧老师谈谈她的一些看法。

刘智慧(评议人,中国政法大学副教授):

今天非常高兴也非常激动来北航来听这样一个报告,然后有这么一个机会能够发言。刚才几位博士已经对物权法上的国家所有权说了很多了,刚才张谷老师的报告呢,已经有了标题了,也有了内容提要了,正文说完了,那几位博士的点评好像把结论也已经说完了。那我要说的,对于一个学术论文来说就差关键词了,今天来到北航法学院,我们是在讨论一个很严肃的话题—国家所有权,但是我们是在如心楼,那么关键词应该就有两个,一个是国家所有权,一个是如心楼。从法律关系来讲呢,在座都是主体,而我们又是在这样一个地方,就是北航,正好我们为张谷博士饯行,是南下。也许若干年以后,对于我们这样一个严肃的话题,对于这样一个地点,也许也会有一首歌,那么那首歌就是,有那么一个春天,而且这是2008年的这样一个春天,我们大家伙在北航法学院,在如心楼,划了一个圈……

我想我们画这么一个圈,是带着希望的,是来解决王涌博士刚才所说的那个矛盾,我们在座的能够解决多少也要看我们的努力,我想张谷博士做的这么一个报告正是我们所说的这么一个命题,从这一点来讲,我们都不得不向张谷博士学习。

但是在后面听张谷博士报告的过程中,有些问题我还没有回味过来,张谷博士报告的标题是物权法中的国家所有权,那么一提到所有权,无论是在学者的笔下还是在立法当中,所有权的概念是不是参杂了太多的政治色彩。也正是因为有了政治色彩,妨碍了我们从物权法上思考,尤其是妨碍了我们思考所谓的国家所有权问题。张谷博士用了这样一个标题,而且是在我们这种背景下,即使刚才我没有回味过来,我已经受益匪浅。王涌博士刚才所说的矛盾,王涌博士说对于概念来讲,模糊一点没有关系,而且我们还能从模糊当中有所收获,但是我想我们还是要把这些概念搞清楚。我想我们这个报告的标题就表明在物权法当中我们对于这个概念的模糊,要搞清楚的话我现在还搞不清楚,那我仅就标题提几个问题。

一个就是我们物权法他所规范的内容是什么,我们说如果是作为民法所规范的私法主体角度来说的话,所有主体都是具有平等地位。如果是在物权法当中,要专门对所谓的国家所有权特殊的照顾的话,我想,这是破坏了私法规范的一个内容,这是第一个,属于规范内容的一个方面。

另外一个,既然我们是民事主体,我们是民法,是物权法,那么权利的取得和使用都应该是从民法的角度,用民法的手段去规范,那至于国家怎么行使自己的所有权,国家如果有所有权的话,他怎么样去行使,怎么样去取得,这不是民法所要规范的,这是公法要规范的。而恰恰在我们的物权法中有这么多的条文规定了国家所有权,我想,从规范的方式来讲,这已经破坏了民法的公法和私法划分的传统。所以,从规范的内容和方式来讲,物权法中的国家所有权这个概念是模糊的。另外从法理上来讲,所有权是上层建筑的范畴,而国家所有权也好,集体所有权也好,我们所说的私人所有权也好,这个划分模式我们在理论上称为三分法,而这个三分是让所有权来反映所有制,来决定所有制的话,正好违反了一个从我们从初中就开始学的一个原理,那到底是经济基础决定上层建筑呢,还是上层建筑决定经济基础?那谁决定谁那是一个矛盾。另外还使从理论上来看,我们把国家所有权和个人所有权相对而言的话,从逻辑内容上来讲是不周延的,是有逻辑缺漏的,比如说,在公司法上我们一直想创制一个法人所有权,但是在物权法中所有权体体系中如果没有他的一个地位的话,那我们会产生很多矛盾,尤其是像财团法人的所有权。在各种考试当中,我们都会让学生去判断公司是社团法人还是财团法人,基金会是社团还是财团法人,但是事实上我们的法律当中对于财团法人没有一个这样的概念,所以对于大陆法系传统的财团法人,社团法人这样一些概念和我们的企业法人,事业单位法人,机关法人等等这些概念去并列去判断,其实不是一个逻辑体系下的划分类型,这是从理论上来看。

最后从实践中来看,这些概念在实践中产生了一些问题,比如就所谓的国家所有权和我们个人的所有权和其他的一些财产权利而言,如果说,在物权法中,给予所谓国家所有权这么一个特别的规定和照顾,那么在实践中给了轻视,无视个人所有权这么一个舞台,也提供了很多根据。那么这种对个人所有权的忽视在我们社会生活中已经产生了很多矛盾,这些矛盾和我们倡导的和谐社会是有距离的。另外,我们一方面在扩大我们的对外贸易中,我们在宣传对于外国资金外国财产要给予更多的保护,另一方面,外资进入对我们是非常不信任的,那么这个不信任不是来源于我们宣传的不力,而是由于我们立法本身像刚才王涌所说的我们模糊一点,让他们看不懂,我们可以给他们指点指点。但是在外国人在学习我们的法律过程当中,他就发现了我们在立法当中我们给予国家所有权是由特别保护的,而他根本搞不清楚我们国家所有权是什么的时候,那其实是将我们的立法司法排除在外的。那就这一点来讲,与我们加入世贸组织我们的承诺是相违背的,在这样的背景下,我们丧失的是国家的信誉。而我们对于国家的解释来讲的话,我们应该从国际法和国内法两个角度来解释,我想从国际法上,国家是一个抽象的概念,我们抽象出来国家是国际法上唯一的主体,但是私法当中,民法当中,其实事实上是没有国家这么一个主体的,因为在国家背后有一个一个法人等等来构成国家,在01年毛泽东在安源那幅油画的案件中,当时的中国博物馆和建设银行,发生这么一个冲突,最后法院判决,油画在建设银行没有损害国家利益,所以没有支持博物馆的主张,这其实就是一个利益冲突。如果说有国家所有权的话,那怎么会有这样一个都是代表国家的法人他们之间有如此的利益冲突呢?我想是不会,那么现在这种冲突是有的。那这种冲突对于我们在国外,有时候有两个国有企业,一个是搞出口的一个是搞运输的,那一旦运输除了问题,那么我们要把搞出口的甚至是国库的财产都拿出来赔给人家,因为我们都是国家所有。在外国人看来,你就是一个所有人,那这种情况,如果说我们物权法曾经在通过过程当中几经波折是因为物权法会导致国有资产流失的话,那对于国家所有权的规定又恰恰会导致国有资产的流失,这是我提出来的物权法中提出国家所有权所产生矛盾的问题。但是,反过来又讲,刚才张谷博士也提到说,我国的中国特色的问题,王涌博士也用数字去说明我们国家是最大的财主,那这个方面来讲,西方国家所说的公法对私法的一种渗透,其实是一种被迫的介入,那我们国家公法对私法的渗透是天然的,或者说是带有一定的惯性的,那这种情况下,我们也只能先划一个圈。具体表现在我国物权法对于国家所有权已经作了这么一个保护的情况下,那其实是我们对国家所有权是要给与一个特殊照顾的结果,而且物权法的第1条就明确说了,我们要维护社会主义市场经济秩序,那我们就要理解,什么叫社会主义市场经济呢?首先是社会主义,我们是社会主义公有制,然后才是市场经济,那我们要维护的仍然是社会主义公有制下的一个市场经济,那么我们把国家所有权规定在物权法中,起码在宪法层面看来,他还是有他的积极意义的,起码代表了我们的立法者他想通过把国家所有权规定在物权法中这样国家和个人双赢的模式来达到一种理想状态。我最后说一句,我们经常说民富则国必强,但是反过来,国富是不是也民必强呢?这个结论不好下,但是我想张谷博士关于物权法的这么一个报告,给我们开了一个头,在我们现在的背景下我们怎么达到国富民强,让我们一起努力吧,谢谢!

刘保玉(主持人,北航法学院教授):

谢谢智慧教授睿智的发言,卫球院长刚才也过来旁听,下面请龙卫球教授谈一点自己的想法。

龙卫球(北航法学院院长,教授):

本来我是没有资格发言的,因为今天下午这个沙龙我没有贯彻始终去听,中间来了这么一段,但是也听到了很多精彩的发言,还是想说几句。

第一点,我想首先表示非常非常欢迎张谷老师和诸位才俊来到北航法学院,北航法学院因为你们的到来而感到荣幸。在座的各位民商法学界的学者都是才高八斗的学者,将来是中国民商法学界耀眼的星星。今天是北航法学沙龙的第一场,邀请张谷老师来有两层意思。第一层意思是,他是我们新生代中的杰出的民法学者,所以请他来开第一场,是很有意义的。那么第二层意思呢,张谷老师马上就要南下去浙江大学,我们这也是一个惜别的仪式,在这个仪式里面,我们有一个愿望,就是希望张谷老师在南方温润的空气里能够成长他的思想,然后能够塑造一个伟大的中国民法学家,可能中国最好的民法学家应该在南方成长起来,中国这么多年,大多数的学者都是在北方,而北方也太干燥了些。那么,我们有这么两层意思。

第二点呢,因为报告我没有全听,只是看了提纲,也听了后面的一些点评。我觉得这个选题是非常成功的,非常有深度,它抓住了物权法中最本质的问题,即国家所有权这个问题,来拷问我们的物权法,然后来讨论中国民法在现有条件如何成为私法这样一个重大的课题。他还特别讨论,如果我们从规范主义的保守主义立场出发的话,目前能够做到什么。我觉得他提出这样重大一个课题,在中国现行立法中间这也确实是一个重大课题,作了这么一个很深入的思考,非常有意义。一个学者的贡献,是首先能够针对现状提出问题来,发现出重大的课题。有很多东西,一点拨就明白了,但是平常可能视而不见。他能提出这么一个问题,我觉得这个意义已经超出了具体的论证所带来的思考。他处理问题的角度也比较丰富,他提问的角度是和宪法上的所有权、物权法上的国家所有权重叠来凸显这个问题,然后再从多个角度论证或者是解析之,从传统的民法这样一个逻辑视角这样的话是怎么样一个结论,从现实经验又是怎么样一个结论。从这两个角度,使我们注意到,过去我们的民法学者更多的是一厢情愿,故意摘除自己的眼睛去看物权法是什么。但张谷博士用了两个眼睛去看,首先是看清楚,然后去解析。我来得晚,中间有事又出去了一下,王涌博士和梅夏英博士的评论我只听了一点,但都很精彩。刚才双根博士的评论中,很深刻的比喻了毛坯房和装修,我觉得很有启发性,这样一个解析本身确实就是一个构建。他做出了一个非常有意义的提问,我们的物权法已经完工了,其实这个问题还没有完工,立法的时候,民法通则留下了这个问题,在物权法中,我们还是暂且包着,没有把它解开。这是我想说的第二点,张谷是一个善于思考的学者。

那么第三点,我想就国家所有权这个问题说一点自己的思考。我也曾一直在想这个国家所有权问题,包括想这个问题的时候会觉得它和集体所有权是中国物权法上两个重大的问题之一。坚持国家所有权,导致改革中因此有了土地使用权出让和国企改制的复杂问题,坚持集体所有制,因此有了土地承包经营权和小产权的问题。我特别赞同刘智慧博士的发言中的一点,就是中国的物权法在处理这两个问题上,想一部分的市场化,但是它也想保留以前的所有制设计下的政治功能。这样的话,我们的物权法中对于国家所有权和集体所有权的设置就成为了一条双头蛇。国家所有权下的国有企业的资产不是一个单纯物的意义的资产,它会变成一个企业资产,在这里,国家拥有政治功能的所有权,国有企业拥有市场功能的独立的经营权,或者其他什么权,这种关系实际上制造了双头蛇,行进方向上存在矛盾的巨大隐患。到底是公有制为主体,还是社会主义市场经济,这是两头都预备好了的。双头蛇塑造得好,它会往一边走,如果塑造得不好,两边都走不动。我觉得确实有这么一个东西在里面。我们的民法和物权法,是公法,还是私法,在法律设计上成为两者都有可能。改革因此成为一种尝试,是个未知数,没有绝对的勇气往前走,也没有人愿意往回退。当然,我承认,所有权设计一定有政治功能,问题在于我们追求什么样的政治功能,以及如何达成这种功能。《物权法》还没有科学的或者令人信服的解决,国家所有权,应该预定什么目标,以及在物权法中通过什么样的权力构置和方式达到它的目标,是一个需要认真解答课题。张谷老师今天提出了这么一个发人深思的话题,我想这也是他南下之前送给我们的非常有意义的一个礼物。

刘保玉(主持人,北航法学院教授):

我也超越一点职权,说两句,这个报告所涉及的内容可以说是博大精深,高屋建瓴,我个人觉得我还不好做什么评论,我想就刚才大家讨论的问题说两点。一个是关于所有权的客体的问题,那么国家所有权的客体非常的广泛,这个问题其实在我们物权法制定的时候关于物权的客体,学界有过建议,草案的前几稿中也明确规定了第三类的物权客体,现在规定的是有体物和特定情况下的权利,其实学者的建议和草案中有拟制物这么一个物权客体,将电,热,声,光,磁波,能源和自然利益视为物,如果有这一条,那么后面说无线电,频谱资源属于国家所有就当然顺理成章了,但是最后可能鉴于拟制物的话题还比较敏感,还有不同意见,后几稿中把拟制物的规定给删除了。唯一还留有一点痕迹的是物权法第50条关于无线电等属于国家所有,那就是说国家所有的资源也可以是看作物的磁波和磁场。我个人觉得拟制物在物权法上还是应该承认的,尽管目前法律上还没有明文规定,在解释上我觉得应该成立。而且拟制物的问题还可以解决我们现实生活中一些其他的问题,比如说对电的控制权是不是所有权,我们现在的法律上没有答案。再比如说学界讨论比较多的网络虚拟财产权到底是什么权,我个人倾向于认为是准所有权,它仅仅是客体特殊,但是在保护上完全可以比照所有权的保护来解决相关问题,这是第一个意见。

第二个意见,是国家和国有企业关系的问题,物权法在制定过程中以及在颁行之后,我感觉,无论是新闻媒体还是学界,都忽略了一个重大的变化,就是我们从改革开放之初一直到民法通则,以及到之后张谷博士提到的国有企业转换经营机制,都是用国家所有权和国有企业的经营权来解决国家和国企之间的关系,这就是所谓的两权分离理论。这个两权分离理论,经过二十多年的时间检验,目前的法学界和经济学界都认为这个理论是不能成立的,在逻辑上是有矛盾的,从实践效果来看也是不成功的。因此,在我们物权法中改变了这个两权分离理论,物权法第55条规定,国家出资的企业,由国务院,地方人民政府依照法律,行政法规规定,分别代表国家履行出资人之责,享有出资人权利。第68条更明确的规定,企业法人对其不动产和动产依照法律,行政法规及章程,享有占有,使用,收益,处分的权利。那么这两个条文实际上都明确地提到企业法人尤其是公司制的法人,它对资产享有的应该是所有权,而国家包括国家在内的各类投资人都享有的是出资者权利,包括重大事项的决策,人事的任免,还有利益的分配等权利,这个出资人权利实际上就是股东的权利。和普通投资人投资到了某一个企业,我享有到了股东权利是一样的,而在物权法的草案的第一稿的说明到正式通过的立法说明,也都提到了这一点,这应该是一个很大的变化。我想过去的两权分离理论在物权法出来之后就已经是没有作用了,否则的话,我们无法解释国家的钱投入到某个企业之后国家还具有所有权,其他经济成分的钱投入进去就只有股权了。依照这样的物权法精神,从逻辑上,从理论上都把关系理顺了,也相信这样的模式会对我们的经济产生更好的效应。但是还有一点疑问我现在还没有看得很清楚,刚才说我们物权法是博大精深,外国人看不懂,那中国人未必看到懂。刚才说国家和国企的关系,我们的立法已经说明,但是国家和事业单位,国家与国家机关,国家机关和事业单位的财产关系究竟是怎样理顺的,我们法律上的规定实在很难让人读懂。物权法第53条规定,国家机关对其直接支配的不动产和动产享有占有使用和依照法律和国务院规定收益处分的权利,54条规定,国家机关的事业单位对其直接支配的不动产和动产享有占有使用和依照法律和国务院规定收益处分的权利。那所有权在那儿,在国家还是在国家机关和事业单位那里?那这到底是什么权利支配的模式,这个我觉得还有待于进一步的思考。最后一点呢,刚才各位的发言,对于我们北航的变化都给与了很高的肯定,也提到了流通能力的问题,这让我想到,这个物权的客体,除了这个拟制物之外,人身能不能成为物权的客体,那么我们这些学者教授,又没有流通能力,能不能自由支配我们的人身,这可能也是一个值得我们考虑的问题。我想在我们中国可能还要收点限制,比如说我的档案户口还在山东,还没有搬过来。有一次和朋友谈起这个事情,说我现在还属于非法移民,其实我想大家都希望能够认为个人有自由流通的能力,当然我们流通的目标也是很经济学界一样,实现价值最大化,找到最能发挥自己作用的地方。有一次我在一个地方唱歌,我点了一首齐秦的北方的狼,唱完之后,学生说我们能理解刘老师为什么要走了,歌里面唱到,只为那传说中美丽的草原,这个草原,北京有,杭州也有,我们希望,我们和张谷老师找到的不是传说中美丽的草原,而是实实在在就有的草原。

黄卉(北航法学院副教授):

我是张谷教授的老朋友了,本科的时候我们都是同一个法学院的,然后有很多交往和学习的机会。在张谷教授离开北京之际呢,我向张谷教授表示道谢。我一直觉得张谷教授对于国家所有权和物权法的理解是非常深刻的,那么关于如何深刻和如何渊博我就不再重复其他评论员的评论,我只就张谷教授最后对我们大家提出的问题作一点小小的回应或者是探讨。之前说到社会主义公有制条件下,民法成为私法的问题,那么我自己的答案是这是可能的。我讲三个理由,第一个,从私法这个界定来说,如果私法只是关于私人所有权的法律,那当然是没有问题,那如果私法是关于民法平等主体的法律,我想,将会是像王涌教授所说的那样,国有企业已经公司化后,那么这个主体问题就解决了,在这个角度上来讲是可以的。第二个是,公有制当中有个特色就是国有制,国家所有权,国家财产。我自己觉得在民法这个框架下,在我们平等主体当中,是可以有特殊保护的,比如像劳动法,我们给以劳动者相当高的不平等保护,那么引申到国家财产的话,有一些特殊保护,也许可以沿着这个思路在民法框架下进行。第三个理由是,关于所有权神圣不可侵犯,我自己认为,我们对于不可侵犯和神圣不可侵犯也许不能光是从字面上来理解,解释有很多种,字面解释只是其中的一种,而且我们可以看到,在物权法和宪法中,我们有很多字面的东西是无法深刻理解的,只有在司法实践当中,才会有更深刻的理解,很多东西不可能在立法阶段就有明确的结论的。所有我觉得这个问题还是可以进行开放式的讨论的。

第二个问题是民法学界的任务,我认为有两个方面,一方面是立法,物权法已经有了,但是我还可以继续修改,之所以在国家所有权留下了这么多问题,我认也是在制度层面,所有权的问题还是没有独立。我想只有随着时间的推移,理清楚了问题之后才能够从制度层面解决。另一个任务是在现行的不是很和谐的法律框架之内,司法的问题。我非常同意张谷教授的观点,国家所有权在宪法层面上需要有一个防御权,那么它的神圣不可侵犯以及国家所有权的定义张谷教授刚才没有发挥。

(因为录音不清,此下大概有五分钟的部分缺失)

张春燕(北京大学博士生):

久仰张谷老师大名,今天就这个机会向张老师就讲座当中提到的提三个问题,我的专业是宪法行政法,所以第一个问题是张老师对我引申和启发出来的行政法的一些思考,第一个是行政处分,刚才张老师提到了,国有资产呢,国有企业一般来说是没有处分权的,但是在现实中,有些国有企业通过行政处分获得了比如说划拨土地的处分权。我想提的问题是即便是上级行政机关主管机关以行政处分的形式授予了这个处分权,这个处分权能不能代表是国家的这个权限。因为你刚才在讲座中多次提到国有资产的所有权者一定是国家,但是我们知道行政处分有时候是代表的地方政府的利益。它有中央和地方不同的利益,这是我的一个疑问。然后您提到了生产基金和非生产基金的划分,您把公众用物一律列为非生产基金,是存在问题的,比如说收费公园,收费公墓,我不知道您这样的思考根据是什么,您这样的区分对公法会产生什么样的意义,有意义的话,在公法层面上会存在事实上的挑战。最后一个问题是,您给大家的,就像龙院长说的,礼物。我的问题是您的礼物的前提是您觉得民法越来越私法化,而我的一个感受是公私越来越交流,就是说行政法越来越私法化,民法这些私法越来越行政化。如果您觉得民法学者要实现他们的任务是要必然基于私法化这个前提,我的疑问就在于,公私越来也交融的趋势反而给行政法和民法学者提供了更大的空间,谢谢!

刘保玉(主持人,北航法学院教授)

好,下面有请张谷博士回应。

张谷(主讲人,北京大学法学院副教授):

龙院长给我打电话呢,当时脱口而出说了这个报告题目,当然也是物权法出来以后我反复在思考这个问题。但是我是处在无意识的前提,什么意思呢,就是说也许有人会说你是赞成或者是为国家所有权辩护,或者说你是反对国家所有权,我想我没有任何这样的权利,为什么?国家所有权是在中国目前存在的一个事实,不允许任何人视而不见,不管你喜欢或者说不喜欢,这是一个现实,我们要直面这个现实,这是我的态度。如果说从个人的或者是从个人的人性体验上来说,我相信国家所有权属于墨子的那种道,曲高和寡。如果人都有那样的道德境界,没有问题,这个一定是好事。可是,这不可能,这就是人性。因此,从这点来说,我相信,我们要不断地去维护,它最终只能在它必要的领地才能维护下来。除此之外,我想传递的另外一个信息是,可能有些细心的同志注意到,我的这篇报告里有些是英美法的东西比如浮动抵押,有一些是纯粹德国法上的,比如说宪政,还有一些是前苏联民法学界的东西,包括我对学术资源的态度上,我是开放的,不因为前苏联已经是前苏联就不看了,也不因为我们主要是大陆法系就抛弃英美法的东西,我在学术立场上也是采取的开放性的态度,也许这也是中国民法发展的历程。真正要理解大陆法一定要懂一些英美法,搞英美法的如果不看大陆法,也不会有真正的东西,这是我个人的一点点感受。所以在这篇文章当中我用了很多的比较民法上的东西,当然宪法和行政法的并不是太多阿。其实更重要的一点,像第三部分,我想更多的是商法和公司法的东西,所以在法学内部呢,有一种跨学科的考虑,为什么这样呢,如果我们拘泥于所有权的概念上,我觉得我们就不要进行今天这场讨论。你到德国法上去看,没有说公司的所有权是谁的,因为它用了一个概念叫inhaber,这相当于拥有者,不是所有人的概念。在合伙当中,合伙人对于合伙的资产是共有,它用了一个vit inhaber,就是共有的拥有,不是共同的有体物所有权,因为这里面涉及很多其他的知识,我也不便在这里说太多。我们中国的民法发展到今天,一般来讲,民法学者和商法学者似乎有着严格的界限,我个人觉得这个界限必须打破,否则我们在不同的层面使用同一个概念,实际上,在国外它是不同的概念,到中国全部混同为同一个概念。包括企业在法律上是一个什么样的客体,德国的学理上就讲的很清楚,第一顺位的客体都是标的确定的,第二顺位的客体就是只讲处分权的客体,能不能在企业上成立一个权利,德国的法理上是不承认的。但是中国实际上也同样的不承认,我想这就要从中国的现实出发,而不能从翻译的著作或者是原著的那些本本出发,从本本出发是解决不了问题的,所以我之所以把标题定位物权法中的国家所有权,其实这个所有权的概念已经不是Igentive的概念,已经不是za igentive有体物的所有权概念,而是有了其他的含义。因为我在用这个概念的时候,我要从中国的实际状况出发。中国的国家所有权所谓的基金的内部组织当中,我们看到,固定给国家机关,事业单位等等,实际上都是消极的,就是你给它这个钱,它就拿来用就是了,只有国有企业它才是相当于一个积极的基金在增长,这块其实是特别有利的。而我们在研究物权法当中研究这块目前要解决什么问题,目前要解决的是国家是不是和其他人一样能分享到所有权。法人所有权的概念如果是在inhaber这个层面上,我是赞成的,如果是在原本的za igentive层面上我是坚决不同意的。物权法出来以后,北大的一位教授也曾经问过我,我们是不是承认了法人所有权,我说不好这么说。法人所有权,你说法人所有权是什么?公司财产,公司财产是一堆东西,这堆东西里面有动产有不动产,有机器设备有资金,还有商号,知识产权,等等。你说这里面怎么会有一个所有权,你要是在这上面成立一个所有权,这就是一个权利上的权利,它就变成了一个拥有的概念。所以,我认为法人所有权在学理上是一个假命题。我这里用物权法上的国家所有权概念,这个所有在我的想法里面属于他有,也就是说民法上的归属未必都是所有权,能够解决归属的是债权人你就是债权人拥有,这就是你权利的归属。公司法上说公司的财产归属于公司,公司能够按照它所拥有的权利去占有,使用,收益或者处分,这个实际上不必要用所有权的概念去解释。但你说我们中国一定要有所有权概念,那你的所有权概念就一定不能建立在主体之上,或者说你就一定要超越主体,这是没有办法去两全的一个事情,这个是我基本的一个想法。那么在这个过程当中,刚才张春燕博士提到了行政处分的问题,行政处分是具有代表意义的,因为公益事业可以是中央政府管,可以是地方政府管,我只是举个例子这么说一下而已。而且在实践当中,并非所有情况都有行政处分,只是在国家限制你的情况下会有,特别是国有资产重大处分的时候,由国家来决定,由国家来决定并不违反商法的原则。换句话来说,我到现在都认为,《转换经营机制条例》的第15条的规定,与德国商法典第50条51条关于经营权的规定,是一样的。我们国家类似的合伙企业法中的第31条,32条对于合伙重大事项的一致同意,这个背后都是商法学上的原理。涉及到不动产的转让,涉及到票据的签署,原则上,不属于一般的事务执行,这属于重大事项。所有我们只不过在国家所有的层面上,这个时候我们国有企业它就相当于是个经营,这是很正常的,这是符合商法原理的。那么关于生产和非生产基金,收费公路怎么办?收费公园怎么办?其实学术上的法则永远都是相对的标准,因为我们说公园原则上是一个公共场合,一般人都可以去。但是从行政法上来说,它是属于保护培育,保育行政的范畴,也就是说博物馆也好,公园也好,我首先要维持这种形态。怎么维持?我要允许你一定的收费,价格进行听证不就是限制了你的收费吗?随便定价那是不可以的,所以在保育行政里面,它收费维护它自身的存续这是必要的,是允许的。甚至我们说有一些纯粹的公共事业,但是我们附带有一些收费的功能,比方说北大出版社,北大出版社是北大设立的。北大从民法角度来说也许有人说是属于财团法人,其实不是,这个从德国法的角度来说是公共机构,从台湾法的角度来说是公益事业,它是人和物的结合,服务一定人群。那么北大设立这么一个出版社,它怎么来分成,即便在台湾的公益事业管理法也写得很清楚,你如果要运用商业的手段,运用商号的话,按照商业的法律来管理,按照企业的经营管理方法来经营,这个我想能够解决这样一个问题。第三个,关于民法是不是一个私法,我其实并没有说民法一定要是私法。当然从私法的角度来说体现了一些民法的一些特质,但是我总认为,概念的划分和分类都是为了解决教育和学习上的问题,现实生活永远不会因为争论而停止,所以我觉得民法是不是私法对于中国来讲有一种特殊的意义,就是我们太缺乏自由了。我们如果连这种自由的前提都没有的话,我们就简单得把中国的发展比附到西方的后现代去,我想这完全是驴头不对马嘴的一个事情。所有我希望民法的私的,自治的成分多一些,使得民法本身有它真正的发展,在这个基础上,当你的基础牢靠了以后,公的东西你保留一部分,甚至进来一些都没有关系,怕就怕基础不牢,那些东西挡都挡不出去,新的又进来了,这是我担心的问题。至于说黄卉博士提到的神圣还是不神圣的问题,我到今天仍然认为,对国家所有权特殊的保护这是民法上非常丑陋的一种现象,要彻底的去除,前苏联对国家所有权的特殊保护并不是说超越于对于私权的保护,不是!它的所谓的特殊保护有很多是缘于国家所有权的本质特征,比方说一个国家专有的东西你说你私人想取得所有权,可能吗?不可能!但这并不是说不平等,除非你打破前面那个限制。像中华民国的土地大纲一样,说四人都可以通过买卖等取得土地的所有权,那这个问题又不一样。但前提没有消除之前,它就的是特殊化。国家所有的财产,如果适用消灭实效,那消灭时效之后所有权由谁取得呢?谁也取不得,国家也行使不了,那这是一个什么样的状态,这在民法上也是不可设想的。所以我的想法是,这种所谓的特殊保护并不是说特殊了就优先于优越于一般的物,不是这个意思,这个特殊性是源于它权利本身的特性。那么我在写这篇文章的时候想到更多的是这样一个问题,国家所有权它放在物权法上,原本应该是说对于物权的保护方式对于物权的公示方法等等一系列都能适用,但是适用的前提是有适合性。刚才夏英博士也谈到了这些规则都是没有操作性的,是的,这些规则乍一看上去是没有操作性。它真正要解决的问题是不是马上就要让它具有操作性,它真正的意义是在现实生活当中,国有企业的财产在运行的过程当中,当它财产转化形态以后,那些东西还是国家的,这点很重要,这个问题通过公司化可以解决,但我想并没有解决。为什么公司化了以后,你控股的公司或者你公司国有的股本,它最后的收益归谁呢?国家的股权又由谁来掌管呢?等等……还是说明一个问题,就是国家的财产权到底包括哪些,而对于国家所有权这个问题我想探讨它,我之所以提出这些概念,就是说这种基金变身为实物形态的时候以及这种实物形态在不断变形的时候,这就是一个变形记得故事,在这个变化的过程当中,套用赵本山的一句话来说就是:小样儿,别看你穿着马甲我就不认得你,穿了马甲了你还是那条蛇。当然,也有可能有这么一个问题,你的立场是不是到了国家那一边,我没有这个意思。我们学者的任务是,国家所有权我们把它用好了,我们每一个公民都从中受益,如果我们没有把它解决好,也许就是国有资产的大量流失,继续流失,可能就是贪污腐败不断在高位运行。所以不管怎么样去解决,我们要坚定这样一个思路,把哪些是国家的财产搞清楚,完了以后再做其他的,这是我的个人的一个想法,谢谢大家!

刘保玉(主持人,北航法学院教授):

谢谢张谷博士精彩的回应,由于时间关系,实在不能请各位发言了。晚饭时再继续讨论吧。本沙龙由东土律师事务所赞助!

 

本沙龙内容摘自法学时评网

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