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“无需意思表示之法律行为”学说评价


发布时间:2005年5月24日 朱庆育 点击次数:5751

 

主讲人:朱庆育
评议人:易军
主持人:高飞
整理人:曾铭

高飞:各位老师,各位同学下午好!我们这一次的“法学新视野”学术沙龙进行到第二场了。这一次我们非常荣幸地请到了中国政法大学的朱庆育博士、副教授,为我们作题为“无需意思表示之法律行为学说评议”的学术报告。按照我们的程序,首先是主讲人进行二十分钟的主题发言,然后由评议人进行评议,最后进入自由发言阶段,并由主讲人一一回应。好,言归正传,先由朱庆育博士作主题发言。

(掌声)

朱庆育:谢谢大家!很高兴能够来到贵校,向诸位老师进行学习、交流。“法学沙龙”的名气我早有耳闻,用徐涤宇博士的话来说,就是“学术斗地主”。(笑声)我今天要给各位作的主题发言源于我的一篇文章——《“无需意思表示之法律行为”学说评价》。

传统法律行为理论认为,既然法律行为之效果是当事人的意志所追求的,那么必然有某种与法律效果相关的意思存在于他的行为之中,并且该意思应当通过一定的行为表示出来。换言之,法律行为必然包含至少一项意思表示。德国民法典在构造其法律行为制度时,正是以这个为基本出发点。然而,从20世纪开始,上述传统理论受到前所未有的挑战,其中尤以德国法学家豪普特(Günter Haupt)于1941年发表的“论事实契约关系”演讲为典型。“事实契约”理论表明,意思表示并不是法律行为的必要成分,许多情况下,契约的订立只要求事实过程就行了。如果契约的订立无需意思表示,则法律行为将不再与当事人的自由意志紧密相连。根据修辞论辩的惯性原理,只有引发分歧的变化才需要正当化论证。既然事实合同关系的学说将推翻我们所有的合同法,为对变革进行正当化说明,“事实契约”理论就必须建立在坚实的基础之上,其解释力也应该比原有方案更好。依循这一思路,我的检讨将集中于“事实契约”理论的前提及其解释力,而不过多关注它的内部结构。它与结构的问题没有太多的关系。原因一个是刚才我说的这个研究旨趣的问题,霍恩(在这个问题上)写了一篇文章,我觉得他在事实契约这个问题上说得非常的好,我不可能超越他,所以我干脆就不说了。

首先传统的法律行为它认为法律行为的效果是行为人的意志决定的。所以在法律行为当中肯定和法律效果相关的意思,换句话说,法律行为必然包含意思表示。据梅迪库斯说德国民法典在构造法律行为制度的时候就是以这个为基本的出发点的。但我们知道:这种学说遭到重大的挑战就是豪普特的事实契约理论。豪普特的事实契约理论认为:意思表示并不是法律行为的必要成分,契约在很多情况下只需要事实过程就可以订立了。我得意思是:如果法律行为可以不包含意思表示,那么这一部分不包含意思表示的法律行为就可能不再和当事人的自由意志紧密相连了。因为一个人的自由意志体现在他的行为自由和效果自主方面,至少在事实契约方面是不能左右它的法律效果的。所以这个问题就对传统的法律行为理论提出了严重的挑战,他曾经说过事实契约的形式将推翻我们现在的合同法。这个理论既然会产生这么重大的后果,那么,为了证明它的成立,就必须建立在很坚实的基础之上,而且,它的解释力应该比传统的法律行为理论更优。事实契约学说我想就不用介绍了,这个问题我想大家都已经很清楚了,我就直接进入评价我的检讨之中。我分两个部分进行检讨,一个是这个理论的科学主义脉络,科学主义脉络就是自然科学主义脉络,而且这个自然科学主义脉络是传统自然科学。所谓传统自然科学观念,它指的是一个理论必须得到事实的支持和证实,才能称之为科学,就是从牛顿以来所倡导的一种自然科学观念。但从我阅读的资料来看,据这种科学观念说现在没有什么哲学家或者科学家仍然认为科学知识是或可以是业经证明的知识。首先提出挑战的是波普,波普以证伪主义推翻了原先的证实主义。但是后来的拉法特斯认为:其实事实根本就不能证明或者证伪。为什么呢?主要原因在于所有的科学知识都不是有关特定事实,而是有关假设的事实;理论模型的功能也不在于说它这个理论是否跟事实相符合,而是说这个理论能否为相关的现象提供合理的解释。所以理论的功能在于解释。第二方面,从逻辑上来说,理论是由命题构成的,在传统科学这种演绎式的这种模式下,命题是由语言的判断组成的。一个命题的真实在逻辑上必须由另外一个命题来导出,而不是由事实来导出的。所以事实和理论的说服力没有太大的关系。这个理论的特点在自然科学领域如此,在精神科学领域也是如此。从这点来看,说事实契约它更符合实际生活情形,就没有太大的说服力了。既然一个理论不是以是否符合实际生活过程为判断标准,那么,它是否符合就无关紧要了。我们所关注的是这个理论它能解释什么,它的解释力在哪?私法、民法是为了解决纠纷,所以关于私法理论我们应该关注的是哪一种理论对于行为人来说,更能够维护他的自治空间,对于法官来说更能构公正的处理纠纷,从这个角度出发的话,我们看事实契约。首先事实契约它的效果不是由当事人的意志设定,而是由法律直接规定的,所有在这里“自治”已经被排除出当事人的行为空间了。事实契约在现实方面会限缩自治空间,它在解决纠纷方面好像也没有提供更好的手段。事实契约想解决的三个类型,传统的法律行为理论,同样容易解决。而且事实契约由一个很严重的问题就是:既然它是事实行为,它就排除了行为能力的适用空间,所以在未成年人的案件当中,就会把行为能力这种保护未成年人的这种制度排除出去。所以在解决纠纷方面它至少不比传统的法律行为理论更好。而且在一些具体的情况下它不能解决。比如说小偷,去超市拿东西,他携带着东西往外走的时候,如果被发现了,他可以主张成立事实契约,就很难说他是小偷。还有,平时我们坐公共汽车,遇到半途下车的很多,你为了方便别人下车,你先下车然后又上去,这个东西应该怎么解释?这个在事实契约当中也不是很好解释。从这个方面来看,事实契约的科学主义脉络好像不是很有说服力。第二个方面是它的国家主义取向。事实契约它的发展背景是但是德国纳粹的国家社会主义理论抬头,德国人造了一批迎合德国纳粹的理论出来,事实契约是其中之一。考古特他想通过这个理论,来超越个人由社会来决定法律关系。这是一种典型的国家主义取向。这就涉及到所谓的个人利益和公共利益两者之间的关系问题了。因为国家主义取向它天然的认为公共利益必然高于个人利益。这种观念我想我们已经很熟了。这种观念在法律行为领域就直接从法学理论这样的学术脉络下至少可以追溯到边沁。边沁创立了功利主义,他就发明一种权利义务量化的公式来计算数值,数值大的就值得保护,数值小的就不值得保护。边沁虽然创立了功利主义,但是他依然是一个个人主义者。所以在所谓的个人利益和公共利益的关系问题上,边沁依然认为个人利益是根本,而公共利益只不过个人利益的集合而已,真正在法律理论上确立了公共利益——也即社会利益——优先于个人利益的,在耶林那里表现的非常明显。耶林在《法律目的论》一书里,改变了他以前的取向,该书中他创立了一种被称为“社会功利主义”的学说。他的这种学说在不同的层面上有很多不同的说法,一会儿说他是目的法学。一会说他是社会法学,一会儿说他是进化论法学,或者其他的。因为的他的理论基础主要来源当时的“社会进化论”,就是一个把达尔文的物种进化论援引到社会生活中来的理论,当时在欧洲也是很流行这种理论。他的另外一个理论基础就是功利主义。他当然不满足于个人主义的功利主义,因为个人主义的功利主义有很多没法解决的问题。最典型的问题就是怎么样来计算个人利益和公共利益之间的关系。耶林解决这个问题采取的办法是:把社会作为一个大的系统,他说这是由人的目的系统构成的;所以个人会有一个目的,社会会有一个目的。他的所谓的目的法学,或者说社会法学,落脚点主要是在社会;所以法律的目的是为了实现社会的目的。当然耶林的这种研究方式在当时的欧洲应该说是很新颖很先进的。为当时的维也纳学派的经济学者,像米瑟斯这些人,很反感当时在欧洲盛行的历史主义的研究方式,他们要创造维也纳学派的反历史主义的研究方式。但是米瑟斯有一篇文章对耶林把经济学的研究引用到法律的研究提出了表扬,认为是在欧洲少见的进步的研究方式。但是耶林把它引进来在法律上所产生的结果是:使得社会利益优于个人利益获得了法律上的正当化说明。如果社会利益由于个人利益的话,那么肯定需要有一个判断的主体来界定什么是社会利益,需要有一个东西来负载社会利益,最有资格负载社会利益的当然是国家。所以很自然的,耶林就为权力、政府的正当性基本上没有提出置疑。我这里引用他的一句话就是他的典型思想。为了实现权利保障与政治自由,法律必须尽其****可能性对政府进行限制,他认为这种信念是错误的,这一信念以奇怪的观念为基础——强使力量是人们必须极力与之斗争的“恶”,但事实上,它是一种“善”。“利用每一种善,为了全面实现强制力量的效用,附带接受其滥用的可能性是必要的。”这句话是耶林的《法律目的论》里面说的。根据我们以前对耶林的一些介绍和了解,会觉得耶林提出的这种话是不可思议的。但这的确是他的理论脉络的一个演讲里面的。我觉得这种理论的结果只能导致强权国家,强权政治。所以我不太愿意相信这种理论的说服力,我宁愿相信每一个人的利益都是独立的,而且每一个人的利益和他人的利益都可能是相冲突的,所以根本就没有可能接受一个所谓的“统一的目的系统”。所以在这个意义上我们应该坚持一种个人主义为出发点和归依的法律理论。


从这个方面来看,既然不能接受国家主义的理论,那么事实契约另外的一个前提同样是不可接受的。我从两个方面对事实契约进行了检讨,有点麻烦的是,拉伦茨本来是创立一种“社会典型行为理论”来呼应豪普特的事实契约理论,但是从他的《德国民法典》的第三版开始,他开始意识到行为能力问题在事实契约理论里面会是一个致命的问题,所有他就逐渐软化“社会典型行为理论”,直到第七版——他生前的最后一版的时候,拉伦茨很明确地宣称自己放弃“社会典型行为理论”。不过他放弃该理论,并不表示他回到了传统的法律行为理论这一范畴。我想拉伦茨这个时候要放弃自己原来丰盛的理论心里会有点过意不去,所以他又寻求了另外一种理论,这种理论同样大概也是在20世纪初发展起来的,在意思表示之外,需要意思实现。拉伦茨源于这种理论认为:这个时候法律行为仍然不包含意思表示。他所包含的只是意思实现。所有他区分了意思实现和意思表示。他首先主张意思实现只是人类的一种行为,这种行为并不是通过行为人的表达法律行为意思的方式而使得法律后果产生;从辨证的角度看也不能确定他具有这种目的,而是以创设相应状况的方式,使行为人所希求的法律后果实现。这也就是说意思实现纯粹只是一种实施行为而不是表示行为。更进一步的说,意思实现虽然能够创设法律后果,但是它不是意思表示,因为行为人并没有表示什么,而且显然也不想向任何人表示什么。拉伦茨认为,把意思实现从意思表示剥离了,这种实际意义在于意思实现行为并不需要他人支持,因此它送达与否无关紧要;这样,对它的解释就只要探究行为人的实际意思。因表示错误而撤销表示的情况,在《德国民法典》第119条第一款这种情况也不可能在意思实现当中发生。把意思实现从意思表示中剥离出来这个好像是我们理论精密化的一个延续,它会使我们颇有成就感,会认为我们的民法是越来越精确,但是我觉得这种精密没有太大的必要。首先它的区分标准比较含糊,即使是拉伦茨本人也没有贯彻他自己的标准,比如说“特定沉默”、“悬赏广告”等等,都分别符合拉伦茨提出来的这种区分标准,但是拉伦茨认为“特定沉默”、“悬赏广告”都是意思表示,不是意思实现。拉伦茨好像对自己提出的标准没有贯彻始终。我觉得意思表示和意思实现都是想表达当事人想实现某种法律后果的一种行为,只不过它们表达的手段不一样而已,但是手段本身并不影响当事人根据自由意志来实现法律效果这样一种实质。所以我觉得没有必要进行这种区分,这是第一个方面。第二个方面,把意思实现剥离在意思表示之外,好像对私法自治也会后成一定的限缩,当然这样的限缩比事实契约好的多了;即使好的多,仍然是一种限缩。这种限缩的正当性就值得怀疑了。这是第二个方面。第三个方面,我们在传统的民法理论当中,不需要借助意思实现这个概念同样会遇到不存在送达的问题这样一个意思表示。在传统的意思表示理论中,它同样会划分出需受理的意思表示和无需受理的意思表示这样的分类。既然既有的理论已经有这个东西了,在原有的框架之内区分造成另外一种分析手段来,我觉得这种必要性也是值得怀疑的。所以我觉得拉伦茨他虽然是往传统理论后退了一步,但是他退得不太彻底,好像也不是很有说服力。这就是我基本上从这几个方面去检讨无需意思表示的法律行为。好了,我的介绍就讲到这里。谢谢大家!(掌声)

高飞:下面进入评议阶段,评议人的时间不超过十五分钟。好,有请易军老师进行评论!(掌声)

易军:首先,很高兴为朱庆育博士作这篇文章的评议。时间非常仓促,我昨天才接到评议的通知,还来不及细细地拜读。因此我希望我下面的评论尽量能够抓住要点。在这里我首先要强调一点,就是说,和作者一样,我也是反对事实契约这种理论的。因此,下面的评议可能火药味不太浓,对我来讲,也没有必要刻意地营造火药味。等我的评议结束后,大家有什么问题可以向他开炮。
我觉得事实契约理论和私法中的其他制度一样,是一个舶来品,也是一个很时髦的题目,坊间也有关于事实契约的少量的文章,但是我觉得朱博士的文章与其相比,有自己的有点。朱博士的这篇文章的****意义可能还不是在于就承不承认事实契约进行表态,我觉得更有意义的就是,为了表达他的这种观点所作的一种论证,以及论证所采用的方法。我觉得朱博士站在一种哲学的高度,对事实契约论者所持有的理据进行了反驳,然后导出事实契约理论出台的背后的社会、思想基础,我觉得正是由于这两点使得他的文章和其他的文章相比起来要高明的多,学术性也要强的多。下面我简单的谈三点。


第一点,不管作者是有意还是无意,在这篇文章里面,作者实际上运用了一种叫个人主义的方法论,也有学者把它称之为一种方法论的个人主义。方法论的个人主义是相对于整体主义的方法论而言的,它们的主要区别在于到底是由这个个体还是由个体所组成的整体作为一个学科分析基本的出发点和基本的单元。那么,所谓这种个人主义的方法论,实际上就是以个人作为学科的基点和基本的理论单元,然后通过对个人行为的分析,来展开这个学科的一般原理和规律性的知识。我想个人主义的方法论,并不是强调诸如社群、社团、组织这样一些整体性概念,它所强调的是这些整体性概念只能把它们纳入个人主义的框架里面进行解释,才能够得出合理的结论。个人主义和整体主义作为两种不同的研究方法,在政治学、社会学、经济学、法学等社会科学领域得到了广泛的运用。比如说在政治学领域我们就知道自由主义的政治哲学实际上采用的就是个人主义的方法论。社群主义的政治哲学基本上采用的是整体主义的方法论。在经济学领域,我们知道新古典主义、公共选择学派,包括边际效用理论,实际上也采用个人主义的方法论,而马克思制度学派采用的是整体主义的方法论。那么朱博士的这篇文章所涉及到的一些历史上的思想家,我认为哈耶克所属的奥地利学派是运用个人主义的这种方法论最为彻底和最为有名的一个学派。哈耶克的老师米瑟斯是历史上最早给个人主义方法论下一个明确定义的学者;哈耶克继承了他导师的这种思想,认为对社会现象的解释不可能采用其他的方法,只能够对个人的行为进行分析才可行。正是基于个人主义这种方法论,个人主义者在对待个人利益和社会利益的关系上,认为社会利益只是个人利益的加种;在个人和社会这种整体论意义上,就认为个人的本体状态是一种真实的存在,由个人组成的社群不是一个真实的实在。历史上很多功利主义者实际上也采用了一种个人主义的方法论。比如说朱博士刚才提到的边沁。在个人利益和社会利益的关系上,实际上是归还以各种个人利益的。大家知道自由主义大师密尔及其著作《论自由》,后现代主义学者就这样评价,通过霍布斯、胡克、密尔这些人的努力,启蒙主义所倡导的一个基本价值——自由,不管是在思想观念上还是在制度建构上都得以完成,启蒙运动自由的理想才得以实现。但是对于功利主义目的论的这种道德哲学,密尔表示了不满。他人为这种道德哲学不能彻底地保护个人利益,因为功利主义最基本的原则——****多数人的****利益——往往可能成为一个借公共利益来损害个人利益的幌子。他觉得对一个个体来讲,该个体可以为了自己的整体利益保全自己生命,可以割除某一致害肢体。对于社会来讲,不能够为了整个社会利益的****化来牺牲部分成员的生命或者其他权益。正式基于这样一个理由,密尔构建了一种新的道义论的自由主义的政治哲学,这也导致了哲学由原伦理学向传统的规范伦理学的复归。在中国的传统文化里面,中国的思想家非常习惯于把个人纳入整体中去思考的,他们不习惯于以孤立的、抽象的个体之身来看待个人,他们的世界观基本上是一种整体主义的,或者说有机主义的,而不是一种原子论式的,是一种机械主义的。也正是这个原因,导致了梁叔溟先生所说的这种“中国传统文化的****的缺失”,就是这个个人永远不会被发现这一点上(来讲的)。那么社群主义与自由主义来相比,社群主义是非常热衷于公共利益的,公共利益在社群主义眼里实际上就是一种“共同善”,这种公共利益是“共同善”的物质表现形式。社群主义者认为,个人只有在共同善之中才能实现个人利益,个人利益只有在整体利益中才能得到实现。在这里我想提醒大家主义一下,余可平说的一段话值得我们深思,代表了我们对社群主义的一种基本认识。他说社群主义实际上是个人主义极端发展的产物,只是对它的不足的弥补;那么这种社群主义的价值只有在个人主义极端发展的前提下才能得以凸现,离开了发达的个人主义是不可能理解社群主义的,有可能会导致时代的错位,而这个错位有可能是令人尴尬的。我想这种个人主义的方法论是我们研究私法问题的非常重要的方法论,舍此之外不能真正的理解方法的本质。在这篇文章中,朱博士比较成功的运用了这种方法,通过解释事实契约理论背后这种国家主义的取向,比较容易的捍卫了私法自治,我觉得这个是值得嘉许的。


另一个要谈到的也就是在朱博士的论文里也表述过的,我在这里把他进一步的深化。他说要真正理解事实契约理论,就必须区分意思表示和作为意思表示载体的这种形式。我这里还要强调的一点就是说,在理解事实契约本质的过程中,还要进一步的注意到意思表示的减弱与意思表示有无之间的关系,郝古特所倡导的这种基于社会给付义务所发生的事实契约的类型在现代社会实际上是通过强制缔约这种形式来规制的。在强制缔约制度里面,是不是真的就不存在意思表示,我看不尽然。不可否认在强制缔约的过程中,受要约人负有一种强制缔约的义务。在一般的要约、承诺过程中是不同的,承诺对受要约人来说是一种权利,但是在强制缔约里受要约人负有一种承诺的义务,缔约自由受到了一定的限制,同时当要约人向他发出要约以后,一般来讲,不能对要约人的要约予以拒绝。因此他选择交易伙伴的自由实际上也受到了限制。但是我们必须注意到,在强制缔约的过程中有这样一种现象:首先,要约人还是享有缔约自由的,仍然有意思表示的因素存在;其次,即使从受要约人的角度来看,是不是说只要邀约人向受邀约人作出了意思表示以后,这个受要约人不要作出人任何的意思就可以使这个合同成立呢?不是这样的。我记得王泽鉴说过这样的话,他说强制缔约并不取代订立契约所必要的承诺的意思表示。在大陆,学者们一般认为,这个强制缔约也是一种缔约,那么契约的成立同样也要经过双方的意思表示的,同样也要采用要约-承诺的方式。学者们一般认为,比如说在医生负有强制缔约的这种场合,医疗契约一般只有在患者神志清晰——也就是具有意思能力的情况下,或者说在没有意思能力的情况下他的亲属、配偶、法定代理人把他送到医院的时候,契约才能成立。还有一点我们需要注意的是,我觉得豪普特基于社会给付义务所发生的事实契约,实际上属于一种间接的强制缔约。不管是大陆学者还是台湾学者,都把强制缔约分为直接的强制缔约和间接的强制缔约两种类型。那么直接的强制缔约就是要约人向负有强制缔约的受要约人发出要约以后,这个受要约人如果拒绝承诺的话,那么要约人就可以诉请国家公权力强制他作出承诺的意思表示,比如说就越界缔约就非常的典型,一方面越界方占有了另一方的土地,被越界的一方就可以请求对越界的一方以市价来购买被占用的土地。间接强制缔约义务则与之不同,对它来说,受要约人负有强制缔约的一方拒绝了要约人的要约的时候,那么要约人不能够诉请公权力强制受要约人作出承诺意思表示的,他只能依据民法上关于侵权行为请求权来取得赔偿。在台湾地区,一般认为,像电力、电信、自来水、煤气等等这些具有垄断地位的企业,如果拒绝了用户正当的缔约的要求,就会被认为是一种滥用经济上或者法律上独占地位的行为,是一种违反善良风俗的行为,所以台湾“民法”第184条关于故意以有悖于善良风俗之方法加损害予他人的行为,也就说明了这个问题。在这种案型里面,这个契约并不是说像事实契约论者所主张的不问受要约人的意思就能够成立合同,而只是发生一个损害赔偿的义务,也就是说在这里认为合同已经成立了这是一个无稽之谈。另外还有一点也值得注意,在强制缔约的场合,受要约人实际上在例外的情况下也可以拒绝要约,当然他负有一种义务,就是把这种拒绝的意思表示向要约人公布、通知,比如说在医生负有强制缔约的场合,他可以基于自己生病、自己不在医院,或者说病人所罹病患并非己所专长等一些正当的理由拒绝对己要约。这就说明一个问题,也就是说在所谓的事实契约的场合,实际上受要约人的意思依然是存在的,依然对合同是否成立发生影响,因此我觉得在这种场合也根本不是根据事实行为来成立合同。另外还有第三点,我简单的提一下,就是从法律的行为规范的功能来讲,与一个行为规范之所以能发生规范功能,有两个条件:第一个条件就是人的行为并非完全的由其自身意志意外的因素控制,另外一个条件就是人的行为能够因被要求而受到影响。如果一个人的自由意志不能对其行为产生影响,那么就意味着他的行为自始就是被确定的,对他的行为不存在任何的可塑性,那么我们想通过法律规范里面的这种法律效果的预示来防止或者诱导某种行为的这种企图显然就无法实现。立法要对所谓的事实行为或者不需意思表示的这种行为进行规制,我想它功能仅仅只是限于分配损害,比如说侵权法中的无过错责任,风险负担就非常的明显——在不幸的当事人之间进行合理的风险分配,但是我想在事实契约所规制的案型里面,实际上要发挥行为规范的那种防止或者诱导行为的功能的,并不仅仅是对不幸损害进行分配的问题,因此我觉得在这种场合认为是基于事实行为来成立合同的,实际上限制了法律规范功能的发挥。再简单的说一点,事实契约能不能成立可能都是一个矛盾,比如说黑和白,像这样的一组概念能否成立,事实契约里面本来就存在一种意思的因素,把事实和契约联系起来,而不管其妥当性到底有多大。这是我关于这篇文章的基本看法,准备仓促,意见也不太成熟。我的评议结束了。谢谢!(掌声)

高飞:下面进入自由发言阶段。每一位不超过5分钟。在发言之前都请报上自己的姓名,因为我们这个评议是要整理出来的。好,下面就请各位发言!

徐涤宇:我来带头说话。我刚刚拿到这个材料,看了一下。因为我这一阵子对法律行为等一些概念及其效力根源都非常有兴趣。我的博士论文题目也被改成了原因理论研究,副标题是合同效力正当性的一种说明。首先要说明一点的是,我对于朱庆育博士的有些理论我是比较赞同的。比方说,对于理论的作用到底是什么,说是提供解释的话,这个观点我并不反对。但是同时我想说明一点,理论在很多时候也是通过一种说明而进行建构,这个也是不能忽视的。其实,近代对于自然法的一些例子也看得出来,你像所有权的一种神圣化观念,它这种建构行力量在民法典里面体现的很厉害。而你在这里说的关于这个意思契约,还有一些法律行为,其实我认为,你虽然在批判一种关于事实契约的国家主义取向;在批判的同时,你也采用了另外一个理论,其实你是一种个人主义的取向,你的理论预设本来就是正确的。在这个问题上,我们怎样来看待个人主义的理论取向呢?对于这样一个取向,我并不否定它的积极意义,但是同时也注意到一个问题,就是个人主义的理论取向,它的前提预设是意志决定论,这种一直决定论本身就强调一点。首先在社会层面上来说,按照社会契约论的观点,人们都可以通过自己的自由意志来组建社会。在这种情况之下,对于个人来说并不全是自行决定的。你像一些法国学者在这个问题上也有一些很精辟的解释。社会契约论包括法国民法典的一些规定,合同相当于法律的效力。有人就认为这是把合同提升到法律的高度,法国学者恰恰相反,他们是把法律降低位合同的地位。这种情况之下,为什么提出一种事实契约的理论呢?国家主义的倾向跟当时纳粹专政的国家状况是一致的。如果说事实契约的国家主义取向是不可取的,这个我并没有反驳。但是有一点,对于个人主义本身这种理论意思,是不是也是应该值得反思的,也就是说,我们所说的法律行为——它的效力正当性,如果仅仅是来源于个人意志的话,那么本人也是不敢苟同的。把个人意志提升到刚才所说的这种程度(国家制定法的地位),其实是把法律的地位降低了,降低到甚至个人意志可以超越法律的程度,法律不过是个人通过契约所达成的协议,一个界定自己行为的范围而已。那么像个人意志决定论在效力正当性的说明上面,其实也有它的局限性的。所以说,从这样一个角度来说的话,包括我们现在所说的事实契约理论,还有关系契约理论,这些东西其实是在寻求契约么能够维持一种效力,或者说,法律怎样赋予其效力的一个回答。那么像这样的理论预设,我们必须要进行考虑。这才是真正的问题。当然,庆育的这篇文章不仅仅是这样一个角度来进行分析。他害借助传统的法律行为、意思表示等理论,因为我来不及看,所以在这方面我也不好评价。但是我想你的理论前提预设,我认为应该是这样的。很多东西如果用来进行解释的话,我从去年开始就认为,用一种历史的态度来进行解释的话,我发现很多问题。比如说,对于契约在不同的历史阶段,如果你把它作为一种已经发生的社会现象来看的话,那么对其提供解释的时候,有时候很可能得出一种浪漫主义的解释。我又谈浪漫主义了!(笑)为什么这么说呢?因为每一种对于契约概念的构成,在罗马法、在中世纪、到近代的自然法理论,它的概念都是有其时代个性的。罗马法里面,契约的效力来源是什么?它主要就来源形式。这可能与形式的宗教色彩是相关的。也是通过祭师之类的人来进行解释的。法律行为只要采取形式了,它就通过占卜告诉你应该采取什么方式,然后当事人在神灵前面就立下誓言。通过这些程序,导致了抽象的法律行为,所以在罗马法里面,就有了契约的无因性。它只要采用了这种形式就行了,至于为什么要采取这种形式师无关紧要的,对合同效力不产生影响。包括它对合同的概念,典型的就是在形式主义之外,还有一个有名主义,即所谓的合同类型法定主义。它只有那么几种合同才能产生效力的。

彭冰:我来说一说关于方法论的两个问题。第一个就是科学主义脉络。在这个地方有一点我是赞同的,在理论上是没有对错的。但是我觉得在这个地方,社会科学的理论跟一般的自然科学的理论是由区别的。自然科学的理论可以是一个想象,但是社会科学理论主要还是一个解释。你这里实际上也谈到了私法规范是为了解决人类纠纷而设立的,所以实际上不管是这里所说的事实契约还是原来的法律行为的理论,实际上是对人的行为的一种解释;而这种解释就像你所说的,目的就是解决人类纠纷。所以的你的批判后面由很多说到这些契约跟社会生活实际上由一些关系,方便法官审判,我觉得跟理论设立的思路我觉得还是高一些。特别是法律方面大解释,我个人感觉,不会那么高,它跟实际生活还是密切相关的。也许对人的行为会由各种各样的进路去解释,所以实际上一个交易会有很多的方式,很多法律理论去解释它。但是实际目的也就是方便解决纠纷。所以我觉得你的第一个检讨——对科学主义的批判,并不是因为它跟实际生活密切相关,我决觉得这与方便法官审判没有关系。我们评价一个理论,就像我们刚才说的,当一个解释方法没有对错之分的时候,我们评判它只是几种方式:一种是它的逻辑思维是否一致,另一种是它的解释力强弱。我记得经济学的方法论,克里德曼写的一篇关于他的经济学的研究方法,然后林毅夫当时推荐我们要读两到三遍。克里德曼说,判断一个理论的标准:第一,的逻辑必须是一贯的;第二,就是看它的解释力的大小。一个理论越简单,解释的东西越多,就是越好的,只能说是越好的——没有对错之分。也许结论我会赞同,但实际上事实契约这个东西,在德国民法典的理论框架里也许会出现逻辑不一致,在固有框架里不能进行解释。从这个角度去进行批判,我觉得也许会更好一些。因此我觉得法律的解释,特别是民法的解释,很大的困难就是必须在成文法的框架下去解释它,就像带着镣铐跳舞。另外就是关于文章在理论论证上还是有些问题。一个是刚才王老师提到的,关于事实契约是否一定就是限制自治空间?我觉得这个地方你跳得太快,一句话就说了出来。我觉得这个地方还需要一些论证。到底什么样的东西限制了自治空间。龙老师刚才说到了这一点。我一开始也在想这个问题。


然后第二个问题是现实后面利益的跳跃。你认为事实契约理论一定就跟国家主义的取向有关系,我看你这里就是一句话,豪普特正是通过这个……然后引用这些引文。那我不知道在那一篇文章里他是直接谈到了这个问题还是你自己的意思,我觉得这个地方恐怕还需要一些论证。加一个跳跃,然后直接批判国家主义,我感觉上是跳跃太快,大帽子一下就扣了上去了,标签一开始就被贴上去了。所以我觉得这里还需要一些理论的论证。这样的话,你的逻辑会更顺一些——

朱庆育:问第三个问题吧。

龙卫球:第三个问题就是在第一页的最下一段。那么这里引用了这么一段话,这段话主要是在支持强制缔约的问题。但我觉得强制缔约和事实契约这个理论是两个不同的问题。它们在很多方面,即使有很多相似的地方,但它们是两个不同的问题。这段话更多的可以用来支持强制缔约——

朱庆育:这个问题你理解错了……

龙卫球:好,主要是这几个问题,就讲到这里。

梅夏英:我是对外经贸大学的梅夏英。刚才听到这么多老师还有同学的发言,我觉得这个问题确实很有意思。刚才听了这么多,思路也开阔了一些。对于事实契约问题,我总的看法,我还是支持彭冰的说法。对于法律问题的解释,你去采取什么办法进行法律上的有效的处理?但事实契约的定位……反正这是一个缺憾,所以我就想起了卢姆和拉伦茨。我觉得你在这里似乎是冤枉了豪普特。豪普特的理论本身也是在传统理论框架之内构建的,只不过是对新事物提出了新的理论,而后归入传统理论框架之中,这二者并不是互补相容的。我赞同这种看法:理论只是一种合理性的说明,不能说谁是谁非,既然它能够更好的说明问题,解决传统理论无法解决的问题,并且在自身逻辑和体系结构上都能达到和谐一致,就是一种好的理论。我的意思就是这个。

高飞:冉昊博士,你有什么看法?请你也谈谈自己的看法。

冉昊:大家说了我还是得说吧?我觉得像这个(要求我发言)也是事实契约,有点像刑讯逼供。(笑声)这当然不是我的完全自愿,但实际上我是受形势逼迫的。

龙卫球:当然我们也不能强迫你说话。

冉昊:但是这种形势逼迫,你看大家都说,我不能不说是吧?(笑)而且我今天王伟一定要我过来——

朱庆育:你以为有压力,其实没有。

彭冰:我昨天就坚持不住,他们都说坚持不住了。

冉昊:我没有这么强的毅力,反正我就说一下吧!我觉得对这篇文章我是没有问题的,说句老实话,我觉得应该想一个问题,你的文章第三页提到:私法规范为了解决人类纠纷而设,与此相应,关于私法理论我们关注的是如何公正处理纠纷。大家都知道,私法规范是两个规范,一个是行为规范,一个是裁判规范。那么你这里就讲到裁判规范的意思,但是你这里页并有否定它是行为规范,我觉得是不是应该强调一下它还有一个行为规范的含义。……(录音资料缺失)在合理情况下,我们不涉及理智。第三个意思是我其实研究英美法的,但开始也是从大陆法的角度来考虑,意思是不是一致啊,缔约到底是什么意思,这个想法好象是有点问题,这个问题要打通需要有个东西来代替它,这个代替物是什么我没有想到,所以我转到英美法去了。大家谈英美法,我提出一些英美法的要素来,主要是合同、允诺、对价这些东西,其实合同允诺说在英美法里已成为过去的东西,它只能成为合同法程序第二档,合同就是两个允诺加一个对价。两个允诺必须有相同的意思,但光有允诺没有对价合同是不成立的。所以即便英国也抛弃了合同对价说。但抛弃对价说意味着空有允诺,实际上这是不合理的,所以在合同法第三版里它已经改成约定说,合同的基础(Foundation)是agreement,在英美法里其实也重视约定,但它这种约定和我们大陆法所讲的意思表示一致是不一样的,差别在什么地方我还没全部想明白,但在我们大陆法里面意思已经上升到法律行为的高度,物权行为、债权行为都包含了意思表示,在英美法不是这样,即使在成文法里面同样没有贯彻意思表示理论,大家知道,梅因所说的从身份到契约这句话只能在大陆法里存在,而英美法里从来不是这样子的,它的合同里从来就不贯彻意思表示一致,而是允诺,它的agreement是受大陆法的影响,但其实还有很多合同是不需要agreement来解释的。除了合同法以外,在它的成文法里边――比如说土地法里边是不需要意思表示一致的,它的土地买卖有五种形式,包括地契、专约等等,都是由形式上来决定的。所以说从这个意义上来讲,英美法因为历史性比较强,跟早期的大陆法是比较相接近的。

高飞:
我们这个讨论是没有结果的,现在就请朱庆育博士做个评议吧。

朱庆育:我先介绍一下吧,我的文章没有涉及英美法,所以我在这里不谈这个问题。我在这里有一些想法,但不必要说了,我还是就我的文本说话吧。基本上是按照次序,但是有一些类似的问题我也把它整理一下。先就徐涤宇的发言谈谈我的理解,他的个人主义的预设前提是值得反思的,或者说它是不是解决契约来源的问题,这个问题后面也有不少的人说。龙卫球、梅夏英等等吧。这个问题我在这里一定做答。我就徐涤宇的问题表示不同意见,他把法律降到契约的地位,我觉得是不妥当的,我确实认为个人意志契约高于实体法律制度,从这里折射出合同的效力来源问题,当事人的法律行为的约束效力到底来自于什么,我认为是法律制度赋予的,在我国大多数学者持这种观点,但这种观念混淆了国家的起源和正义法则的问题,这个问题在休谟那里已经解释得很清楚了,哈耶克源引了它的观点,他们认为在正义法则之下产生了国家,这样契约效力不可能来自于实在法律,这点我说得不是很清楚。在我的博士论文里边把合同的效力来源和冉昊提出来的行为规范和裁判规范,还有一些科学主义的介定。他这个个人意志我还有些不同意的看法,确实是把法律行为的效力归结于当事人的意志,但是它和自然法学派的意志论是不一样的。按照刚才涤宇说的,个人意志连国家都可以僭越,那何况是个人。但是个人意志只在个人领域有效,它只涉及个别的事,它不涉及公共事务,其实这个观点是来自于哈耶克的,哈耶克认为国家权力的来源不是以个人意志为基础,而是以意见为基础,这个观点也是来自于休谟的。所以他非常反对传统的法律是政治一说,即法律是立法者意志这种产物。因为权力来源根本就不是意志。所以在解释法律行为意志的时候我是主张个人意志,但是我不会把它向外扩展,像自然法,把它向外扩展到整个国家。国家是怎么来的,在哈耶克里理论的扩展下我放弃了思考的权利了。我觉得哈耶克对于国家正义也就说社会建构的问题,它不是由谁的意志来决定的,用他的话来说,是人类行为的结果,但不是刻意设计的结果,哈耶克也主张个人主义,但是他的个人主义和自然法学说的个人主义是不一样的,他在批判法律实证主义的同时也批判了自然法学,这涉及了龙卫球所说的个人主义的不同定义问题,龙卫球对个人主义的介定是从内在意志出发,好像古典自由主义,这是萨维尼意志说的结果,他遭了很多批判,如果是这样的话,即使没有表示出来的行为也有内在意思,也应该有拘束力。至于信赖也是一种个人主义的观点就是意思表示的可归责性。如果我没理解错的话,龙卫球的这一观点是来自于拉伦茨的观点。根据我所读到的,当事人为什么要对自己的意思负责,就在于它的可归责性。拉伦茨在他的《德国民法通论》中始终贯彻一个信赖保护这个问题,一方面他强调私法自治,另一方面他更强调信赖保护的问题,像梅迪库斯、考夫曼也是如此,这来源于他们的哲学基础。但是有一些和拉伦茨表示不一样的地方,拉伦茨并不是表示说他主张把意思和表示为一个整体,来追寻它的效力,这跟传统的意思表示说是不一样的。所以拉伦茨并不刻意区分一个法律行为的内在意思是什么、外在表示是什么,它并不在意传统的区分。但是我觉得信赖原则即使产生了个人主义,但恐怕不是我所理解的个人主义,那么他的立足点已经是在信赖上了,已经不在表意人自己身上了,而落在于他人身上了。一旦效力立足于他人身上,那么它可能产生这么一个结果,你在从事追求自身利益的行为的时候,同时赋有一项社会义务,必须同时照顾他人的利益。在一般的交往当中,每个人从事任何一种行为,他不会负有一般意义上的义务,即替别人考虑的义务。引申到晓喆诚实信用的原则是不是社会限制这个问题。我觉得诚实信用它不是对私法自治的限制,而是:一个人享有自由首先必须是诚实信用的,它是一个前提,一个人必须是对自己负责的人才可以享有自由。诚实信用和私法自治之间的关系确实有很多学者认为是一种限制。我觉得这种解释我是不能同意的。说到诚实信用我还能牵扯到晓喆说到的其它几个问题,即私法自治的限制问题,所有权负有义务问题、客观归责问题。晓喆认为这是历史发展趋势,我认为这是社会主义的发展趋势,所有权负有义务首先出现在魏玛宪法,后来在德国基本法中得到规定,这一规定恰恰使得纳粹在征收、征用当中剥夺国民财富有了非常强大的法律支持。所以我觉得所有权负有义务这种说法本身是值得怀疑的。侵权行为法向客观归责发的趋势,这种判断我是无论如何不能同意的,按照客观归责,无论你的自由意志是什么,只要产生了客观结果你就要承担责任。我觉得以这种前提做为一个社会的出发点是很可疑的。这涉及到一个前提预设的问题,再说下去就涉及到国家主义取向和个人主义之间关系的问题。我这种思维有点线性思维的味道,就是晓哲所说的“要不这样,要不那样”。一般来说,我是比较警惕“非此即彼”的这种线性思维,我在这里用国家主义来描述考皮特的理论,然后用耶林的理论来作为一个说明的例证。国家主义的确是突出国家权力,把一切东西的来源归结为国家,个人自由是国家权力规定的,个人权力是国家宪法赋予的,把国家作为个人主义的来源,我觉得这可以视为国家主义,是一种国家崇拜的思维。所以这也是彭冰刚才所说的论证的跳跃性的问题,由此而认为其是一种国家主义,跳跃性是太大了。这是因为一方面我是资料所限,没有找到这方面更为具体的资料,而且我所援引的这些人在他们的书上已经明确的说明了,我既然不表示怀疑,就没有必要再去追究它,对此提出质疑的应该是我的对手。这个问题就说到这里。这是就涤宇刚才说到契约的正当性问题的回应。接下来说说对正当化的理解问题。强制缔约它属不属于事实契约。有可能会使事实契约非常的大。而对于这个范围的扩大用拉伦茨的理论来完成的。拉伦茨是用典型契约行为法来完成的。而这个考比特他说的根本的不是强制缔约,他前面的三句话只是一个背景,他的用意只是说明后面的这个东西,不是再说契约正当性的问题,而是在解决效力来源的问题。罗马法上合同效力来源在哪里?还是形式。后来萨维尼他们认为合同效力来自于自由意志。他所解决的不是契约正当性的问题,不是七月本身正当性的问题,当然二者会有关系,但是我觉得关注点还是不太一样的。然后再回应晓喆。有一个问题比较麻烦,就是说事实契约它本身是一种理论,但是拿什么来支持这个理论?它所运用的论据就是事实契约和实际生活相符合,我认为这个论据是不能成立的,我是从这个意义上去批判它的。我不是说它不符实际,我恰恰是说这个理论是这里在与实际生活相符合的基础之上。

龙卫球:理论不以实际生活为根据,那应该以什么味根据呢?

朱庆育:我在前面的发言里已经说了,刚才梅夏英他们也说了,判断理论不是一个对错的问题,而是一个合不合理的问题,合不合理主要是逻辑思维的一贯,或者说面对社会生活时你能不能去合理地解释它。所以约翰• 密尔说:最有说服力的理论是能解释最极端情况的理论。这是从解释这个角度去说它,在这一点上,彭冰说自然科学和社会科学是不太一样的。在这一点上我认为没有太大的区别,自然科学尤其是从爱因斯坦以后,搞科学研究的基本上只是提供一个解释模式,最著名的解释模式是亨克尔和奥本海默提出来的,叫做“亨—奥模式”。科学理论就是用这个模式去解释社会生活。基本科学就是说社会科学的功能,基本是也是这样,只不过它们所指的路向可能是不一样的,但是在功能这一点上是没有太大的区别。然后在说说冉昊所说的行为规范和裁判规范的问题,这涉及到法律功能的定位问题。法律功能到底是什么?是解决纠纷呢?还是安排生活呢?换言之,是裁判规范还是行为规范?这在我的博士论文里也论专门述过。我认为私法规范它基本上是裁判规范,一个很简单的理由就是:民法的绝大部分规范都是任意性规范,不需要当事人去遵守,所以它不是行为规范。我们说行为规范是当事人必须遵守的规范。法学家所理解的行为规范就是当事人必须遵守的规范。这个问题是不完整的,有很多我用到的的东西,我在这里没有展开说。基本上就讲到这里吧!

高飞:那就暂时打住吧!接下来由麻老师发言。下面有什么问题最好简练一点。好吗?

朱庆育:还有一个问题没有回答呢!

徐涤宇:这样吧!最多谈到十一点一刻,你们一个来回接着一个来回,我们还要吃饭呢!龙卫球也要赶飞机吧!

朱庆育:不是的,现在除了龙卫球之外,还有一位的问题没有回答。

高飞:那这样吧,让他们提最后一个问题,你现等一下。

旁听者:我就提这么一个问题。刚才各位教授和老师提出民法在现实中遇到的各种问题。各位民法除了发展出事实契约理论外,还在实务出现第三人保护的契约。这是民法必须面临的现实问题。如果说法律没有完整规定的情况下,它是应该在传统的框架内加以修正,还是新创设理论呢?我在理论上是没有发言权的,我认为事实契约它并不是一种理论。它是在一种有限度的情况下来使用传统的民法理论。实际上我提出的对第三人利益的保护,它是很有限制的。徐老师曾经说过,民法上的第三人,并不是所有的(契约关系以外的人)人,它是与当事人有密切关系的人。在德国、美国的民法中,它并不是简单的表达为“与当事人有密切关系的人”,它有两个标准,比如说,它是共同信任,或者它有密切关系等等。我认为,它既然是一种对传统契约关系的修正,我认为其中有一种价值的判断,法院在没有法律规范可以适用的情况下使用了一种推及适用。比如说无因管理它有一种为被管理人谋利益的意思,但现在有一种不适法的无因管理,那么你凭什么去判定它是不适法的?在法律的发展过程中,比如说,见义勇为行为,那么它有没有为对方考虑呢?一个人要自杀,我就回去拉他,扯他的衣服,造成了某以防损失的话,那么本身我没有为他人利益这么一个意思表示,我是基于道德而为。那么造成了某一方的损失,我怎么来规定这个范围?我认为应该从传统理论推定出,为一种不适法的无因管理。这是两种选择,可能由第三种选择,但是我认为要使民事法律关系得到稳定的话,推定虽然是可行的,但是必须要有一个限制。我是这么看的,谢谢!

麻昌华:我说一个问题吧。朱庆育博士的文本我看过,我也是比较赞同他的观点。按照你的介绍和刚才涤宇说的我觉得有一个问题需要纠正。如果我没理解错的话,这个文本的逻辑线索归结于事实契约的抛弃或者说否认。如果是这样的话,在抛弃或者否认时它的标准是什么?就是拉伦茨的这个标准,就是意思表示和意思实现。因为事实契约不符合整个标准,因此我们要抛弃它。在这里我就想提一个问题,就是什么呢?意思表示它既有一种体现在意思表示和意思实现它本身离得很近,意思表示里存在意思,而意思实现里面也存在意思,没有意思就不存在实现的问题。拉伦茨的这个理论就是意思表示不再属于意思这个范畴,这我就觉得理解不了。那么意思表示什么时候开始具有法律意义呢?

柯昌辉:当事人合意。

麻昌华:意思表示是有法律意义的,那么法律行为它有一个界线才能建立起来。那么在此之前呢?我理解的实在历史发展的,从中间下了一个起点。就是说在意思表示具有法律意义之前的这种现状,是个什么度?那么这里面并没有涉及到。那么徐涤宇也提到,在罗马法上,我觉得我们在这里是不是有一个理解的错误问题。至于说罗马法上的那个什么契约基于什么债的效力。

徐涤宇:契约必然具有债的效力。

麻昌华:对。我认为这里就颠倒了逻辑。罗马法上还没有债的概念的时候,那么一般的契约早就出现了,这是你原来的观点。也就是说,先有各种各样的契约,然后才有债的概念。然后将一些东西都归入债的概念里面来——

徐涤宇:不不,罗马法上没有一个专门的契约的概念,这个是被总结出来的。罗马法就是一个个别的契约的学说,它没有——

麻昌华:罗马法上也没有一般的契约的理论。也就是说它先有具体的契约后来才有契约的概念。也就是先有具体的契约然后才有债的概念。然后把这些契约归于或者说涵摄于债的概念之下。

徐涤宇:这都是后世的人搞的。

麻昌华:对,都是后世的人搞的。为什么我提到这个问题呢?也就是意思表示本身在法律行为成为一个制度之前是不是早就存在?应该说是存在的。这就牵扯到是否抛弃事实契约这个问题。我觉得事实契约还是有它的价值,就简单讲几句。

高飞:还有没有发言?

旁听者:我对这个问题研究也不多。简单发表一下自己的观点。我认为首先要搞清民法上一些基本概念。我就对朱老师的概念来谈一下自己的感受吧!像这个法律行为、意思表示、意思实现、强制缔约、格式契约和事实契约,向这些概念都具有相近性,都是为了解决现实生活中的一些实际问题。在当今高度复杂的市场经济中,它们都有存在的合理性和必要性。只不过是按照无需意思表示的法律行为它是从理性的角度出发,来解决问题。像强制缔约是从事实的角度,从日常生活中老百姓的观念来理解这个概念,这样更接近生活。像无需意思法律行为有一点脱离实情,实际上它们表达的意思是一样的。这样的话它就导致一种形式上的壮丽和优美化,但是它脱离于实际生活,还不如用我们中国合同法上强制缔约这个概念来进行替换。我的观点完了。

张继成:麻老师邀请我参加这个讨论会。参加这样的讨论会,我有一个感触很深,年轻俊才提出各种各样的观点,对于传统的法学理论、启发思路,我觉得这一点是特别好的。特别值得可取的。但是我在这里要说一点:我们研究问题还是要有一点务实的精神,要针对问题,而不是为了理论而研究,这就不可理喻。这个里面涉及到什么呢?我听了几个人的发言,有些同志的观点我还不太赞成。“理论无所谓对错”——我不知道这句话是哪里来的——“社会科学是一种解释”,这个东西我觉得有点问题。你说没有对错,我们还要研究它干什么呢?可能我是小学生的水平啊!就像小孩子一定要区分好人坏人一样:理论是对的还是错的?水往下流,而我硬说水往上流。那么谁是对的谁是错的呢?这就是解释的问题。

彭冰:水是确定向下流的!(笑声)

张继成:——不,……所以我觉得这个东西说理论就是一个解释,无所谓对错,只有好坏的话,那我们就真的没有必要研究理论了。这是一个观点,所以我觉得又很多是要把基本的概念先弄清楚。所以我刚才说的都是一些基本的概念问题。这些概念如果搞混淆了的话,有时就无法谈起了。其中包括徐涤宇说的有些问题,实际上就是把基本概念给有意无意的混淆了所造成的。我举个很简单的例子,你说国家主义和法律规范这两个概念,法律是最基本的概念:法律是什么呢?法律只能是一种表示为国家意志的行为规则,对不对?那么,它必然由国家意志表现出来:由国家制定、由国家强制力保证执行,是这么一个东西。你把这样一个东西不能简单的套用为国家主义。所以这个要把它区别开来。你要是套在一起的话,就搞糊涂了。合同具有法律的约束力,但合同不是法律。合同的约束力哪来的?它来自于法律。正是因为法律规定了(合同的效力),合同才有约束力。我们不能对老百姓说:合同就是法律。合同不是法律,不具有普遍适用性。所以像这些基本概念我们应该这样子。作为我们研究者,搞自然科学也好,社会科学也好,都是在前人的基础上来研究的。对于一些成型的、成熟的理论,我们不应该避开它,或者偷换它的某一个概念,然后再来说出一套理论。这不是研究问题的一个(可取的态度)。我是这么一个想法。如果(概念)都是换来换去的话,确实是理论只有解释的份了!我说的想法就是这个,总之,年轻人勇于思考的精神特别值得(嘉许)。我不希望带着镣铐来跳舞,人类的历史是建立在一步一步发展的基础之上的。后人都是站在前人肩膀上来发展的。这个好像不应该理解为带着镣铐来跳舞,呵呵。我就说这么一个观点。

高飞:下面给朱庆育博士最后五分钟的时间回应。

朱庆育:刚才我说到还有龙卫球的问题没有回应。我还是按照顺序来吧!龙卫球提出了一个很有想象力、思维很开阔的问题,就是说事实契约是不是只有在既有的债的框架之下才能解决?好像批评豪普特、维护传统的学者比如说张老师,我要说我不是提出一个新的理论,我在这里没有形成新的理论,我基本上回到了最早的研究进路,有点复古的味道。我觉得事实契约理论它是一个新的理论,是不是应该统一放在既有的框架之下哪?如果事实契约能够在传统框架之外,也能发展一种法律关系的话,那么所有的这些问题都勾销了。这的确是一个开阔的思维,但是我现在还没有想到,它要建立一个法律行为、事实行为,我的思维又回到了原来:它是一种什么样的法律关系呢?它是一种什么性质的法律关系呢?然后又回到传统,它是物法关系还是债法关系?是债法关系的话,它又是什么呢?所以这个问题我没办法解决,所以我觉得当时豪普特也是在传统框架之下把它(事实契约)放在契约之债里面去解决的,所以梅夏英也进一步发挥说我好像有点冤枉豪普特。我觉得我没有冤枉豪普特啊!然后——晓喆不在噢,他是从社会学的角度去讨论问题。首先社会学,这也是我们放弃思考能力的一个表现咯——哈耶克非常的反感社会学,他尤其是非常反感知识社会学,照他的意思,这门学科应该取消算了。也就是麻老师说的“搞宪法的不如自杀算了”——

龙卫球:是跳楼!

朱庆育:为什么反对这个东西,因为所有研究社会学的学者,他以社会为研究对象,就说明他认为自己的知识是很全面的,但事实是没有一个人的知识是全面的。所以敢于宣称以整个社会作为研究对象的学者,他必然是很自信的。我觉得我的自信还没有达到那个程度。第二是他说到麦克尼奥的关系契约理论。麦克尼奥他事实好像是从社会学这个角度来说的。我在写文章的时候曾经对麦克尼奥等人的观点作了一些读书笔记。我不觉得麦克尼奥——感觉到我好像在说你们噢!(笑声)我不太赞成从社会学的角度来说明事实契约理论,这是出发点不一样。麦克尼奥从社会学的角度去看待关系契约,我觉得他可能把它分为两层。据我的理解,麦克尼奥是用传统的契约理论,好像是把事实跟规范混淆了,好像说任何契约都是一锤子买卖的内容,然后把这种观念延续到法律当中,就是把事实跟规范没有区分开。其实大部分契约不是一锤子买卖,不是说你开车开到高速公路上,到加油站加满油就跑了,一锤子买卖,以后就不会发生关系了。大部分契约不是高速公路上加油的这种契约。而是他会建立一种关系的契约。这从事实层面看来如此。但是麦克尼奥同时认为,所谓契约是当事人根据自己的意志来规划自己将来行为的一种行为。所以在这一点上麦克尼奥并没有偏离传统的这个契约效力理论,只不过我觉得他从社会学的角度把作为事实的契约和在法律上认为有效的契约把它区分开来了。我觉得是这样的。

朱晓喆:还有一句话。就是说你没有从整体上来争论。由很多学者包括迪奥坎姆、里皮纪、麦克尼奥等,还有现在的威廉姆森,还有刚译介过来的一个克罗地亚的学者,我觉得很多学者就在谈合同的不完备性由法律来补充的问题。这是一个特定的趋势。

朱庆育:我觉得这不好说是一个趋势。你所举的这些例子全是从你的角度来说的,像科尼派尔他是一个左派法学家,他自己的著作《法律意识》里就非常清楚的表现,他的“左”,甚至比拉伦茨还“左”。就像我的理论资源主要来自于蒂哈尼奥、亚当斯密,柏林和哈耶克等的自由主义观念,但是我肯定不认为他们是趋势,我觉得每一种学说,以一种趋势来说明它的说服力,我觉得这个我太可取。我只是觉得这个理论本身它是不是有说服力,即使世界上没有一个人能坚持到底,只有我觉得它有说服力,我可能就会去接受它。当时这样,你像哈耶克,在全世界范围内遭到抛弃,当时大家确实觉得这样一种趋势:全世界都在社会主义化。所以米瑟斯、哈耶克就——

徐涤宇:这个问题,关于契约问题,他不是写了一个代序言吗?他里面谈的就是这问题。包括契约本身也是建立个人决定论的基础之上的。而我们抛开个人主义的观点去接受,一下子就进入了关系契约这个本来意义。这里也是忽视了他的一个前提。

朱庆育:这方面可能是很麻烦。

彭冰:这是他的价值偏好的问题。

朱庆育:出发点不一样,我们就可以进一步考虑,谁的出发点更好的问题。我觉得咱俩在大的方向上可能是一致的,具体方面也会有一些相同的。

彭冰:我觉得晓喆的意思是你应该更开放一点。

朱庆育:对。

高飞:这个问题我们等会在讨论好不好?

朱庆育:还有麻老师的一个问题没有回答。

麻昌华:我的那个问题不回应也可以!

高飞:那好吧,就谈到这,我们也该吃饭了!
(笑声、掌声)

                                                                  责任编辑:刘辉

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