设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   会议实录   >   现代民法的起源

现代民法的起源


——以人文主义为中心
发布时间:2004年6月6日 朱晓喆 点击次数:3466

主讲人:朱晓喆
评议人:李中原
主持人:徐涤宇
整理人:曾铭
 
徐涤宇:今天非常高兴地请到了华东政法学院的朱晓喆博士作为这次沙龙的首位主讲人。晓喆博士的哲学和民法史学功底非常的扎实,今天他将从人文主义的视角对现代民法的起源问题作一番重新的梳理,相信能对我们在座的各位有所启发。担任本场沙龙的评议人是我校的李中原博士,他与晓喆在民法史上可以说棋逢对手,希望他们思想撞击的火花能激起我们对这一话题的浓厚兴趣,为我们奉献一场精彩纷呈的学术思辩!好了,还是我们的老规矩,首先由主讲人作主题发言,时间史二十分钟。有请朱晓喆博士!
 
朱晓喆:谢谢大家的掌声,谢谢评议人的热情洋溢的介绍!能够来到学术气氛浓厚的中南财经政法大学参加这次学术盛会,我深感荣幸!它不是一个像定义一样绝对的。对注释法学和评论法学来说,他们把《民法大全》当作一个圣经一样的东西,不可动摇。但是对于人文主义法学来说,他们认为《民法大全》本身就是特定历史时空中的一种现象。所以他们不怎么看重《民法大全》的权威,而是着重于发现罗马法中的人性因素。实际上对罗马法人性的发掘在注释法学和评论法学当中已经有一些人在说过了,包括评论法学家巴特鲁斯,他认为没有人的行动,法律是不存在的。法学的关系就是人类的视线和人类的足迹等等,这些都会产生人性的因素。人文主义法学家们更加发挥“罗马法是一种人性的法学”这种观点。人文主义法学另外一个贡献就是赋予了法注重实践的一种能力。我们在研究法制史的时候,经常会发现一个问题。人文主义法学是以法国为中心的,我们发现法国法的一个很特殊的现象:它的习惯法研究特别的发达。跟德国相比,这一点是特别突出的。为什么法国的习惯法研究会这么发达呢?我想这跟它的人文主义法学传统有关吧!因为习惯法是基于人们一种习俗,反映一个社会当中人们一种实践的做法。我们刚才讲到,人文主义法学家中很多人都是新教徒,按照马克斯·韦伯的说法,马丁·路德的教义——宗教上的预定论——每一个人在上帝面前都是一个孤立无助的个体,在人和上帝之间,教会并不能帮助他获得救赎。于是新教徒就想强调在世俗生活当中,创造一些财富、文明来向上帝证明他能获得救赎的一个子民,很多人文主义法学家是新教徒,他们在法国就汇成一个“胡克姆”教派,有这样一种实践论的精神支持他们的就是关注于法国的实践法学,关注于法国的习惯。还有一个法国习惯法发达的原因,从现象上来看,跟法国和德国在政治上势不两立有关系,他们经常在战场上兵戎相见。对于德国来说,他们全面的继受罗马法,而法国并不认为应该如此,这里作一个附带的说明。最后呢,研究人文主义法学,我的历史落脚点就是,阐述一下民法学在人文主义法学那里面称作一门严格的科学,借用胡塞尔的一句话作为语言科学的一个序论,我也是这个意思。对于人文主义法学来说,它在研究方法和研究对象上,跟前面的中世纪法学家产生了一个很明显的转变。那么中世纪法学家一个最最主要的研究文本就是《学说汇篡》,那么依据《学说汇篡》来评价法学(的方法)在十一世纪的意大利被发掘了,那么《学说汇篡》的编排体例是很杂的,都是按照主题将它们一个个罗列出来,徐老师应该对这个比较清楚。而另外一个法学文本就是《法学阶梯》,它是按照人、物、诉讼这样一个三编制的模式对罗马法进行系统化的。艾伦·沃森他们就说,只要说,任何一个社会,只要是想复兴罗马法的话,迟早有一天会让《法学阶梯》取得一种比《学说汇篡》更优越的地位。对于人文主义法学家们来说,他们确实是渐渐地把研究的现象从中世纪的法学家的《学说汇篡》反映到《法学阶梯》。《法学阶梯》对他们来讲一个最大的吸引力就是系统化,德国的法学家耶林曾经说过:法学应该分为两个层次的,一个是较低层次的,一个是较高层次的。所谓较低层次的就是从个别的法律规定出发,把握法律条文的含义,消除法律的模糊性;而较高层次的是法学的研究应当从一个系统的角度出发的,而《法学阶梯》恰恰是最早的一个这样的文本。很多人文主义法学家就根据这个抛弃了《学说汇篡》,转向了系统化的《法学阶梯》,他们对《法学阶梯》进行了一个民法上的结构性的研究。最最主要的是德尼奥,也叫德尼鲁斯。另外一个罗马法的研究者叫做彼得斯坦,他写过一片文章叫做《德尼鲁斯于现代民法科学的发生》,那么这样一个文章是在法国的杂志上发表的,我没有找到——我根据的是彼得斯坦的一本书来阐述的——这里面德尼鲁斯有几个贡献:第一个是他提出了民法是私法,是权利法。优士丁尼把法律分为神法、公法和私法三个内容,罗马发上私法占据了绝大多数内容;还有,在拉丁文中,IUS这个词对于德尼鲁斯来说最最注意的是IUS的权利概念,而民法则被当作一个权利的体系。第二点,德尼鲁斯最早区分了诉讼与责任。翻译过来说的就是法律法规里的东西是什么,实际上是一个债的问题,是一个实体的内容;那么另外一个讲的是它的程序性所在是什么。实际上我们在这里可以看出来,他最早的区分了实体和程序的范畴。第三点就是德尼鲁斯划分了“属于我们的权利”和“向我们的权利”。“属于我们的权利”沃理解的就是像绝对权?支配权这些东西,它指的就是属于我的,用英文单词来表示就是Ours;“向我们的权利”指点就是某人向我们的权利,某人对我享有一项权利,叫做“Own to us”。这样一类,他区分了两类权利的性质,我想跟我们今天讲的民法上的绝对权、相对权,对物权、对人权,物权、债权这样的区分提供了一个非常基础的观念。还有,第四点,德尼鲁斯在恢复罗马法的原始面貌的时候,重新发现了权利(我们讲“民事权利”)应当是一种完整的权利,是一种单列性的权利,或者说它是一种排他性的权利,这个体现在中世纪的土地利用制度上,他们有很多权利附于一个土地之上,我们讲领主的土地所有权和农奴的所有权这两者就是一个双重所有权的问题。还有像一个土地之上还可能有耕种权甚至拾麦穗的权利等等。对中世纪的人来说,一个土地上可能有太多的义务关系,而德尼鲁斯认为,我们讲权利的法就是应该拾一种完整的、排他性的权利。实际上这种权利对于现代民法来讲,这是一个很关键的问题。那么去除掉一个所有权之上一切障碍、一切义务的话呢,就构成拉了经济发展的障碍。
人文主义法学一开始主要是以法国的杜尔大学为中心的,后来随着人文主义法学向北欧推进,在德国也获得了一些反应。这里面我根据伯尔曼的研究,他提出了几个德国的人文主义法学家,一个是阿佩尔,一个是拉德兹,他们实际上也是在左一个系统化的工作。比如说他们把财产、合同、侵权当成民法总概念下的一个下位概念。实际上就是在概念与概念之间建立一个体系和等级。拉德兹把法律进行演绎参悟,对法律进行不同的划分。那么这里面可以看出来他区分了公法与私法等民法的一些基本的概念。我总结一下人文主义法学对现代民法科学的贡献的话,我想可以提出这样几点:
首先,对于科学史来说,可能产生了一些很伟大的科学家,包括伽利略等人。胡塞尔认为,现代科学精神的发端在伽利略那里诞生的。数学为一切的科学包括自然科学、社会科学、人文科学树立了一个楷模。什么样的楷模呢?就是一切东西都可以进行计算,都可以进行精确性的预测。对于人文主义法学来说,他们对于科学精神的体现我想这样几个原因。一个就是民法是一种权利法,一切人与人之间的利益关系都可以换算成民法上的权利单元,换算成权利单元之后,就可以进行加减乘除的计算,比如说我欠你多少,你欠我多少;你应当给我什么,我应当给你什么。这个都可以在法律进行一种计算。所以我想,特别是像德尼鲁斯,他把民法当成一个权利法之后,这一点特别的明显;而且把权利去除掉很多封建的义务之后,像所有权,就是一个完整的单元。比如说,一块土地价值多少,那么它可以换算成可以计算的单元。这是第一点。
第二点,一个系统化的法律对一种法律来说,要抽象出许多概念来。在人文主义法学时期,他们已经对现代民法的一些基本的概念作出了抽象,比如说我们讲的公法和私法,对人和对物等等,都进行了概念的抽象。
第三,在这个抽象的概念基础之上开始构建了一个民法的体系。按照德国法学家拉伦茨的说法,概念之间有上位和下位的区分,下位的概念应当能够被上位的概念所涵摄,对于人文主义法学他们已经搞出了很多种属概念的区分。这里拉伦茨的一段话可以体现这种情况:要使民法获得一种科学的地位,一定要使民法成为一种体系。这种体系不仅可以最大可能地保持法的概观性,而且可以保持法的安定性。因为这种体系设计是完整的,法律适用凭借逻辑的操作即可解决,它可以保证由此推演出来的所有结论,彼此不想矛盾,可以使法学具有纯粹科学学术概念下的学术性。民法学或者法学要想获得一种科学性的话呢,必须要着重于体系。
从这几点来看的话,人文主义法学对现代民法科学作出了这样的一些努力,当然这种努力可能是微不足道的,不是很明显的。只有到后来经过法典化的阶段,民法的体系才更加完备的显示出来。但是我们要说,萌芽状态的体系化在人文主义法学时已经产生。那么人文主义法学在十六世纪产生之后,法国的宗教战争使得人文主义法学家四处流浪,因为他们都是新教徒。于是人文主义法学也不过繁荣了一个世纪。我想仅仅这一个世纪对现代民法来讲,已经提出了一些基本的民法学的概念、体系等等,这就是人文主义法学的贡献了。我简单的介绍到这里,谢谢大家!(掌声)
 
徐涤宇:谢谢晓喆博士的精彩发言,下面我们就进入评议阶段。我们在发言的时候尽可能的不抽象,有针对性的提出问题,然后在进行相对性的交锋、对话。不要太抽象的评价。下面由评议人进行十到十五分钟的评议。
 
李中原:谢谢主持人给我这么一个机会。因为徐涤宇老师对我的研究方向很了解,他知道我写了一篇文章,而且我的文章篇名和朱晓喆博士的这篇几乎是同名。也就是说我们都是研究十六世纪以后民法学的发展方向。而且我在上个学期中南的博士论坛里作过一个报告,有些研究生知道,我的支撑观点和朱晓喆博士的非常相似,其中最重要的一个观点,也是朱晓喆博士在最后第五个部分——结语——当中的结论,人文主义法学影响了现代法学的前奏。可能在朱晓喆博士的意识当中,我们法学的阶段划分可能有这样一个意向:把人文主义法学作为现代法学的起点。也就是说从十六世纪开始,中世纪法学开始进入现代阶段。这个现代,我同意朱晓喆博士的观点,在西方法学里面,不存在现代和近代的问题,因为近代现代都是Modern。但是历史学划分的现代,可能还要向前,是从文艺复兴开始的。当然作为法学来讲,现代法学的起点——我比较仔细地读过朱晓喆博士的文章——他的基本的意思,应当从十六世纪法国的人文主义法学派开始。而且这个也不是说我们国内的某些年轻学者的看法他这种依据的,因为国内翻译过来的、能够比较全面介绍的就是叶士朋——葡萄牙人——的书《欧洲法学史导论》。他也是将十六世纪作一个显著的划分,以十六世纪为标准。因为第一个开头就是人文主义法学。人文主义法学出现具有标志性的作用。它的作用,我个人的体会,主要是可以帮我们认识到朱晓喆博士的看法。首先,从内容上来讲,他提出了我们所讲的将文艺复兴的人文主义观念灌输进了我们的法学观念。我们的法学研究对传统的中世纪法学进行批判,而人文主义观念里面,由于它复兴的是古希腊罗马的文化,因此里面必然包含这很多个性主义的东西。就是我们后面讲的自由、个人主义等观念在里面。另外一个,从方法上来讲,它具有转折性的作用。大家知道中世纪的研究方法,不管是注释法学派还是评注法学派,他们的主要研究方法是什么呢?注释法学派非常原始地进行注释,评注法学派则针对专题进行整理。但是总的来讲——借用一个研究罗马法的术语——它是一种大全式的。什么叫大全式,也可以叫汇编式,就是我们讲的法律汇编制,但是没有体系化,所有的东西汇编在一起,一个一个专题汇编在一起,但是这个专题之间有没有联系就不管了。一直到评注法学的晚期都是这样。但是只有到了人文主义法学阶段才得以改变。由于人文主义法学首次——也许我讲首次式错的——但是他们显著地提出了这样一个观点,这个我觉得有必要补充一下,更主要是补充朱晓喆博士的观点。他们有一个非常重要的观点,他们回到古典罗马法上去。根据古典罗马法的精神,他们认为可以从两三条基本原则出发推导出整个的市民法体系,这个是人文主义法学派明确地提出来。而这种观点直接发源于古典罗马法上的著名法学家西塞罗。西塞罗很早就提出了这种观点,他认为所有的市民法都可以从基本的原则中推导出来的;而这种观点被人文主义法学派复兴了,导致了我们讲的后面一系列的体系化运动,这个体系化运动植根于人文主义法学派。另外,从为什么人文主义法学派可以作为一个起点来讲,我觉得还有一个很重要的一点。由于人文主义法学派的出现,它打破了从十一世纪开始一直到十六世纪长达五百多年注释法学派一统天下的局面。在中世纪;除了教会法学派,在研究世俗法的领域当中,不存在什么别的学派。后期注释法学派——我们讲评论法学派它也是注释法学派,只不过叫后期注释法学派——方法略有变更,但是总的来讲是对《民法大全》进行注释、评议,然后联系实际,以这种方法为主的。这里不存在任何新颖的学派。到了人文主义法学派这里,它第一次敢于对中世纪的权威进行否定。它认为中世纪研究的那些东西实际上是虚假的罗马法,实际上真正的罗马法是什么,它要告诉你。从这一点来讲,它第一次创造了独立的法学派。人文主义也是以罗马法为重点,但是跟意大利的方法不一样。所以我在开始评议之前,首先阐明我总体的观念。总体上来讲,我是支持朱晓喆博士的立论的。当然不一定我们的看法都正确,也许别的学者认为我们抬高了人文主义的地位。那么下面回归我原来的风格了,我一向是以攻击为主的。如果有言语过激之处,希望朱晓喆博士和在座的各位多多批评。我现在正式说话了!下面完全是挑刺了。
我们按照朱晓喆博士的文章从前往后,第一个问题,从第一页来讲。朱博士的第一页当然页提出了他的基本观点,整个的现代法学,西方是文艺复兴以降,直至今天西方社会的精神实质并没有改变,文艺复兴所发掘的人文精神一直延续至今。只是他的基本观点。然后真个的文章坚持了这么一个观点。人文主义所创造的一种以人为中心,尊重人性、发展人性的科学这么一种思路是整个西方法学的一个基本思路,而这个思路也是我们现代法学精神——特别是民法学——所强调的,从这一点我们马上就可以联想到我们民法上讲的个人自由、尊重人权,在古典民法学者当中,这个就是命根子。也就是谁要攻击我们这个,我们要坚决反驳。这是我们民法始终要维持的。这个方面朱博士认为,来源于文艺复兴时期的人文主义,但是我希望朱博士注意一点的问题就是直到目前为止,“人”对十三世纪意大利的人文主义到底意味着什么?西方社会仍然是众说纷纭,而且人文主义这个词,Humanity这个词来源于拉丁语Human Ida,这个词本身是不是有Human这个意思?我们所说的“人文”,因为中国把它翻译成是因为在清末时候的原因,因为加了“人文”两个字以后,在中文中必然跟人权、人本等和个人有关的东西紧密联系在一起,但实际上它原始的意思是什么?它原始的意思有人的意思,但是它在拉丁语当中的主要意思是“全面素质教育”。我加了两个字:素质。拉丁语中Human Ida这个意思是“全面教育”。在西塞罗他们的著作当中,很多时候用到这个词主要是这个意思。这个Human Ida是干什么的?主要是培养一种全方位的人才,政治、法律、物理、天文什么都懂,这种教育——要培养全才式的人文教育落实到了这个词。那么这个词在意大利文艺复兴时期,指的是什么呢?它指的是“古典文化”的意思。它唯一对应的词就是“古典文化”和“传授古典文化的教师”。所以在那个时候,所谓人文主义,指的就是教授拉丁语和希腊语的那些文法教师,实际上是跟这些人挂钩的。所以从这一点来讲,这个人文主义本身的含义更类似于文艺复兴所说的“古典复兴”,它的本质含义和这个没有什么区别,只要是于复兴古典文化有关的各种学者、各种思想,不管是专制的、极权的,还是个人的、人性的,都是人文主义,这一点是我得出的结论。我下面想和朱晓喆博士探讨的就是人文主义并不一定意味着人权,因为人文主义里面也包含西方国家的民族国家主义。国家主义、民主主义这些思想都可以在十三世纪的意大利人文主义里找到它的源头,因为到目前为止,据我所知,权威的学者都认为马基雅维利和法国的格丹,尤其是马基雅维利。大家都知道,马基雅维利的《君主论》弘扬的是什么。而且在意大利的人文主义者当中,在他们的城邦当中有很多我们不熟悉的意大利人文主义学者,他们的观念不是维持共和,而是维护君主制的。所以我希望大家从我这里能够领悟一点的就是人文主义不等于人权主义,也不等于人本主义,它里面很可能有专制的成分。甚至我们可以说,以后的法兰西的极权,再往后的国家专制主义、国家本位主义这种观念,也来源于人文主义。这在我以前的报告里也说过。
然后第二个我觉得要探讨的问题就是在第二页上主义科学和人文的关系问题。开始朱博士作出了这么一个很强有力的论断:科学的成功加强了人对自身的确信,所以科学的思想实际上就是Humanity思想的延续,人文主义思想的延续。因为近代西方人的思维都是人文主义思维模式。我觉得朱博士将来可能会对这一个问题进行软化的处理。我们作学术的时候,我总觉得我们不敢轻易地用全称式判断。科学和人文在布洛克的书里提出了三种模式:超自然的、自然的、人文的这三种模式。是一种什么关系呢?从朱晓喆博士的态度出发,我的感觉科学的模式绝对不仅仅是一个人文的问题,科学的模式同样可以对应超自然。也就是说人类从文艺复兴开始,从伽利略开始所产生的近代科学,它们难道仅仅证明了人自身能力的无限吗?仅仅助长了理性主义思想的抬头吗?仅仅增强了人类对自身能力的自信吗?不是的。一方面,人们通过自己的观察科学的发展得出的结论,发现很多认识不了的东西现在却认识了,这确实助长了人们对理性自信的抬头;但是同时不要忘记了,通过科学发展,人们也发现,世界是如此的完美,不同的物体相互之间竟然有如此紧密的联系,这种内在的逻辑是谁创造的呢?牛顿提出了这个问题,他不得不回答这是上帝创造的。最伟大的物理学家牛顿,他的物理学是为了什么?是为了证明上帝的存在。而且,就我们所掌握的资料反映——当然这也不是什么秘密——就是说近代科学来源于经院、神学,神学要证明上帝的存在,所以它当然要相处各种方法包括观测天文的方法。这些是近代科学的来源。神学家同样可以用科学的方法来证明这个世界是上帝创造的,但是因为上帝是个终极的问题,科学没有办法解决。科学只能证明这个世界是如此的完美,但是第一推动力是谁呢?在这个问题上就有了不同的阐释。超自然的神学家他们必然认为这个第一推动力必然是上帝。所以我感觉到,把科学的模式,现代科学思想完全归类到人文主义思想的延续,是有失偏颇的。因为,我们看到从牛顿到现在,他们都是信仰宗教的,只不过他们的方法是非常先进的,但这种方法的目的是什么,依然不明确。这是第二个质疑。
第三个问题。在朱晓喆博士讲稿的第五页,关于习惯法和人文主义的关系。朱晓喆博士也不是这种观点,也可能他临时谈到了这一点。我本来不准备对这个问题提出质疑,但是刚才朱晓喆博士对这个问题很强调。法国的习惯法为什么会发达呢?朱晓喆博士认为,这跟人文主义有很大的联系。甚至我听的感觉好像就是说正因为法国有很强大的人文主义法学派势力,所以才会导致法国的习惯法发达。我觉得也过于抬高了人文主义法学派的作用。因为说实在的,我对这个问题开始返回,原来我也是很坚定的,后来我开始怀疑,因为在我所搜集的很多资料里面实际上认为人文主义实际上就是一个过眼云烟,人文主义的持续时间很短,不过塑造的这个思想很快就流散了,不在原地了。它产生的最大影响有人认为是格老秀斯,因为格老秀斯是人文主义法学的后裔,人文主义跑到荷兰去了——
 
朱晓喆:对,对对!
 
李中原:但是人文主义的核心——复兴古典的思想是以克立波尼亚的修正、指正的思想实际上存在很短,一百年左右很快就过去了。在中世纪的一百年实际上只相当于现在的五十年。我觉得法国实际上的研究强大除了人文主义因素还有其他一些因素,因为人文主义因素是次要的因素。人文主义对习惯法的研究形成了一个为自己的习惯法学研究方法推行的传统,因为人文主义带来了最先进的研究方法——体系化方法,而这种体系化研究方法——大家知道——一般是不重视的,但正式因为法国的习惯法研究一向是意志很强烈的。我们的薛军博士从意大利发回来的文章反复强调习惯法学是根深蒂固,从来就压倒了罗马法的研究,民间一直有人在对习惯法进行研究,最后还有官方汇编。为什么它的习惯法研究很强呢?我觉得习惯法研究一个是它有个区域,有一个地方垄断力,还有一个很重要的原因是它受到了国家专制主义的支持。民族国家主义当时在法国抬头了,特别是在法国统治的中心——北部的巴黎。民族主义的抬头要求君主建立自己的国家,自己的法律。他们要和德国对抗,必须否定罗马法的权威,因为这样就是否定来自于罗马神圣帝国的权威,要建立法兰西的至尊的地位。因此习惯法研究受到了这方面的支持。另外还有一个可以佐证我的观点,人文主义法学派对我们法律西方化的影响并不像朱晓喆博士讲的那么大。还有一个问题,很多人文主义法学家——朱晓喆博士点到了一些,是的,德波里是人文主义法学者,但是他是习惯法大师。法国的习惯法研究者集大成者就是德波里,同时他又是一个人文主义者,但是在所有的习惯法大师里,仅此一人。据我所知,只有德波里两者兼具,而大部分习惯法大师他们并不研究罗马法。像朱晓喆博士说的拜伦,这里我提出一个疑问,他能不能算上是一个人文主义法学派的学者是值得怀疑的。他主要的目的和主要的研究对象是习惯法,他只是拿习惯法和罗马法来进行对比以证明习惯法的优越性;他的主要的核心的研究方法不是人文主义的研究方法,因为人文主义研究方法的核心就是批判克立波尼亚主义,批判《民法大全》的权威,因为《民法大全》是经过篡改的,他们要恢复古典罗马法的原貌。而很多习惯法学者对罗马法的关注根本不涉及这个问题,所以我觉得他没有采用人文主义法学的核心方法。
第四个疑问,在第八页,关于德国的问题。朱晓喆博士提到了在十六世纪的时候,德国的两个学者,一个是阿佩尔,还有一个是拉格斯,这两个人,他认为在十六世纪的时候实际上贯穿了人文主义的研究方法,而且提出了一个很强有力的论证,伯尔曼和里德。伯尔曼大家都知道,《法律与革命》的作者。说是在当时十六世纪的德国法学兴起了第三代人文主义法学。他们的方法受到了梅兰里新方法论的促进,所以认为在德国十六世纪也出现了人文主义方法,我对此提出重大质疑,但是我这个仅仅是质疑,因为朱晓喆博士掌握的材料我没有,可能我是错的,是井底之蛙。因为在我的涉猎范围里面,我所掌握的材料里面,十六世纪的德国正是罗马法实践继受的最核心时期。罗马法在德国的继受在十五世纪之前仅仅是立论继受,在十五世纪以后开始实践继受,或者叫实际继受。什么叫实际继受?就是以法院为核心扩及大学,全面继受罗马法。这个时期所以的学者,包括阿佩尔这个人都是如此。我是在意大利文和拉丁文里看到的,因为我的水平太低,我实在看不下去,阿佩尔的观点到底是什么。但是朱晓喆博士能够掌握。那么这个时期,主要的,包括朱晓喆博士强调的扎休斯(这个人是人文主义者,也是复兴罗马法的大师)。但是这个时期的实践继受,他们继受的是什么呢?我所掌握的资料告诉我,他们继受的是意大利法学,尽管名字叫做实践继受。意大利法律教学模式和法国法律教学模式是两个拉丁文的惯用,它已经固定了。而意大利一派的核心是什么?后期注释法学派,评注法学派!他们的派系从十四世纪一直到十六世纪,十四世纪的德国开始流行意大利的研究方法,十五、十六世纪就在德国的实践当中产生影响。这些人都是由意大利的波伦亚包括法国的奥尔良的批注法学派而来的。那么他们带回来的、新的、所谓的人文主义绝对不是法国的人文主义,也就是说批判中世纪,而不是批判评注法学,而恰恰是意大利的批注法学在德国的复兴,因为意大利代表了人文主义的象征,所以我觉得伯尔曼、里德这些大师可能有误。
 
(主持人徐涤宇提示时间到)
 
李中原:能不能延长一点时间?
朱晓喆:可以可以。
 
(掌声)
 
徐涤宇:一看到我的这个提示动作,你们想延续的话,就鼓掌啊!
 
李中原:不好意思啊!可能正是因为这个因素,所以美国当代的大师伯尔曼他们认为这在德国是人文主义的不幸。者更说明了人文主义的复杂性。对人文主义怎么认识是很复杂的。在法国人文主义法学派绝对不是评注法学派。所以人文主义绝对不意味着评注法学。但是在德国,因为它是人文主义法学的贫瘠之地,所以认为在人文主义故乡带来的法学就是人文主义的。当然我的这个判断可能是错误的。所以称之为“人文主义法学的不幸”,实际上仅仅是后期注释法学——评注法学在德国的复兴。他们所带来的新的方法,只是相对于德国来讲,是新的方法;相对于法国和意大利来讲不是新的方法,仍然是评注法学方法。我们从朱晓喆博士文章中提到的方法中所看到的,一般来讲,是由差异的。那些方法呢?对概念、原则进行定义、分类、等级序列的排列。这个是典型的经院主义方法。我就不论述了,这一点我非常确信:经院主义的法学方法是什么?就是对概念进行鉴别、界定、区分、分类。现代民法如此庞大的分类体系,你看什么叫“物”?什么叫“合同”?大量的分类就是经院主义分类方法的结果。所以这个方法绝对不是什么新方法,完全就是经院主义方法的延续。在十六世纪的德国,不存在方法论上的突破。而是一种对意大利方法的完全继受。
最后一个问题。朱晓喆博士过高的抬升了人文主义法学在现代民法研究方法上的地位。前期我坚信朱晓喆博士的这个观点是对的,就是现代法学的体系化方法是根源于人文主义,因为人文主义提出了一个基本的观念,一切的法包括市民法都可以从一两个、两三个自然法的基本原则中推导出来。还有一个,人文主义已经孕育出了自然法思想。大家知道,格老秀斯是近代法的大师,而他素材的新的方法得益于人文主义法学派的研究。人文主义已经提出了自然法思想:一切法律是一个非常完美的金字塔式体系。所有的具体规则都可以被推导出来。这个思想确实是人文主义,但是在具体运作当中,人文主义采用的方法没有突破。虽然在十六世纪已经出现了数学的发展,但是数学思想的发展,学科相互之间的影响是有时间距离的,不可能……打个比方,我们现在的方法肯定有所突破,物理学、数学都有突破,但是我们(法学)可能还不知道。肯定要隔一段时间我们才能知道。当时的中世纪、十六实际末,我们知道笛卡儿的思想开始出现了;笛卡儿之后是莱布尼茨,紧接着英国出现了牛顿,这些思想对我国法学,就是几何学思想开始进入法学领域了,但是它真正的思想不是人文主义法学派,人文主义法学派在提出之初的短短一段时间里,所运用的方法是——就是方法论上体系建构的方法并没有突破,仍然沿用的是古典的经院主义方法。顶多像有些学者——比如叶士朋的书里提到storic的方法。实际上我们知道,中世纪托马斯的经院主义方法主要的就是古希腊亚理士多德的结构,分类、概念、界定,这些都是,甚至逻辑学的运用,没有更进一步的深化,而真正的现代……因为朱晓喆博士这里明确提到了“计算品格”、“概念法学”——我把它称为“概念数学”的方法,数学式的、概念式的方法,当然我们这里提到东西到了德国历史法学派的潘德克吞体系德时候,这种方法得到了正式的确立。那么再往前推,我觉得笛卡儿和莱布尼茨的思想真正的产生实际影响的地方不是人文主义法学派,尤其是居亚士、多内特这些人文主义者并没有受到笛卡儿、莱布尼茨等的影响,他们的思想对法学产生的真正影响士什么?朱晓喆博士文中没有谈到,我觉得是以普芬道夫和沃尔夫为代表的德国十七世纪自然法学派。而以这两位为代表的德国自然法学派所缔造的、以义务为本位的、庞大的、最后表现为上万条的普鲁士普通邦法的。这部自然法典是来自普芬道夫和沃尔夫的义务本位思想,其次是贯彻了莱布尼茨和笛卡儿的几何学方法。真正(对现代法学)产生影响的是十七世纪,在十六世纪的人文主义法学派的时候,还没有真正采用笛卡儿和莱布尼茨所创立的数学方法。这就是我的质疑,所以我总感觉在这一点是,可能我们不能够人文主义在方法论上的作用。好,我讲到这里。
(掌声)
 
徐涤宇:我们的李中原博士是很雄辩的,一来就是讲半个小时。同时如果我们当成一个基本的系统存在的话,那么李中原博士集中体现我们的一些方法和进路。所以我希望大家后面的发言也像这样更集中的、更具体的、更实在的提出一些问题,进行有效的对话。那么评议就告一段落吧,下面进入自由发言阶段。我们说郑老师,你说你自由发言,是不是由你先起个头?
 
郑祝君:我发个言吧!今天很高兴来参加这个学术报告会,因为人跟人的思想是不一样的。听了前面两位博士的发言,觉得他们在这方面是非常不错的,非常优秀的。昨晚我看了朱晓喆博士的文章,我就这一点谈一下我的看法。我觉得就朱晓喆博士谈的这个话题而言,首先表现出他比较雄厚的人文主义素养。这篇文章的知识面也是比较广的,不管是哲学领域还是历史领域,从法学的角度涉及了几个基本的流派,包括法社会学的。我想从他的研究当中方法来说,都是值得我们大家学习的,值得我们称道的。
那么就他的文章而言,由于时间的原因来不及展开,我的理解是这样的:他在这里实际上有两个基本的线条,一个是从法律发展的制度层面,展示了民法从古罗马法道现代民法的出现这样一个制度层面的线索,第二个是从思想层面,从古代的罗马法学到具有科学性的现代民法,包括后来的注释法学、人文主义法学思想这样一个思想层面的线索。我就这些谈谈自己的理解。从制度层面来说,从他的报告当中分析,他实际上就谈到了,从罗马法到中世纪。首先说古典罗马法,接着中世纪罗马法,然后才是我们谈到的复兴的罗马法,应该提到这三个概念,朱晓喆博士区分了这几个阶段。那么古典罗马法是以理性为特征的,他表现的是自然理性,然后由于罗马帝国的灭亡,罗马法就衰落了。但是朱晓喆博士也指出,它并没有从人类法律历史上彻底消亡。为什么呢?因为九世纪以前的欧洲,他们是属人主义法,所以日尔曼人占领罗马以后,还是允许罗马人适用罗马法的。这就导致罗马法的光辉以另外一种形式存在着。另外一个,他还谈到了——他把它叫做什么呢——时效主义简要罗马法,根据当时日而曼人统治的需要,罗马法很多东西实际上还在运用,只不过是换了一个形式。那么罗马法复兴是以这个为基础,如果罗马法彻底消亡的话,一下子出现是不可能的。后来十一世纪有一个发现,产生了一场新的研究罗马法的运动。我们说一个制度层面里面的线索,他一展开了。从古代时期的罗马法,到后来注释法学包括后注释法学,再到人文主义法学,是一个线索。
他的报告的中心是想说明:人文主义法学对民法的现代化是起着重要作用的,决定性的或者开创性的工作。在这里也谈谈几个问题。一个是,就人文主义法学开说,大家都知道,它首先是一个以人为本的观念,向神的权威宣战。扩及到法律,就是把民法从神的束缚下解放出来。这当然是民法实现科学化的一个很重要的前提条件。然后它通过人文学者的一些思想、观点和实际行动。来促进民法的科学化、人性化和世俗化,这是它(人文主义)在这方面的一个作用:促进法的世俗化和人性化。我想这个观点是正确的,我也是同意的。然后我们知道这个方面包括很多具体的论述,罗马法的研究揭示了“法律不是神的创造,而是人的行为创造的结果”,而且可以引申出人是可以通过自己的行为去改造社会的,存在这样一个社会责任,通过这样一个线索把它联系起来。然后谈到了人文主义法学的研究促进了法律的系统化和抽象化,那么这是摧毁性的一个标志,包括概念、体系、范畴等等东西都为它创造,所以逐渐实现了科学化。那么以人为本、向神的权威宣战这一点上。对法律进行世俗化,以它倡导的科学的研究创造,因为罗马法的研究是要回复罗马法的本来面貌的,从这一点上谈到人们对罗马法上理性的认识来改革当时法律的弊端。实际上从回复罗马法的本来面目这一点上,它和李博士刚才说的是一个意思,那就是还原最早的罗马法的精神,而不是中世纪神学光彩笼罩下的罗马法的精神。我也有这样一种感觉,在对法国法的研究上,它强调了人文主义促进了对地方习惯法大研究这么一个路线,它把和德尼鲁斯提出的“民法是权利法”这样一个准人文主义放在同等重要的位置上,都作为贡献来谈的。我想,对于德尼鲁斯“民法权利法”的说法我也同意,但是后面对地方习惯法的研究我保留自己的想法。法国对习惯法的研究,主要原因还不是人文主义的主要方面,它只是其中的一个因素。换句话说,人文主义学者当中有人主张作这方面的研究,罗马法的研究除了刚才讲的原因之外,很重要的一个原因是经济方面造成的。法国在资本主义以前,北部适用习惯法。这样一个现实不可能不研究习惯法。这是我的一个看法。同样的,就李博士提出来的,德国自然法学派对于法律科学化的贡献,我想即使十七世纪做出了贡献,但最重要的还是十九世纪。自然法学从十七世纪以后,对罗马法的研究不是一致的;它主张从历史角度来研究罗马法,这个时期对罗马法的研究贡献是最大的。
对这个报告我深有感触,我觉得又很多值得我们进一步思考和研究的地方,我就说这些。
(掌声)
 
徐涤宇:现在是以举手的先后来决定发言的顺序。
 
朱庆育:不如我先举手吧!
 
徐涤宇:那就由庆育博士发言吧!
 
朱庆育:我的发言可能比较长,时间到了我就不说了吧!刚才晓喆讲到的,从理论旨趣上来说我蛮喜欢这样的,所以我刚到的时候有些东西已经先谈了。我觉得这只是从历史的角度去研究问题,有一句话叫做“不言历史者将注定要重复历史”,这句话周作人已经表述过了,历史的唯一作用就是告诉你事实上已经这样了。我想晓喆这个研究的意义可能说我绕过体系这东西,不过涤宇告诉我这里的沙龙主要是以骂人为主的,所以我要指出,虽然我对他的理论旨趣比较感兴趣、比较认同,但是从整个脉络到结论我都不太同意。刚才晓喆也谈过这方面的一些问题,我的发言主要在两个大的方面。
第一个,说以人文主义哲学为中心,晓喆肯定首先要界定什么叫人文主义,什么东西能够纳入人文主义框架之下。晓喆的确也是这么做的,他说到的布洛克认为:科学主义的模式也是以人为中心的,所以他的所谓人文主义法学其实包括社会科学意义上的人文主义和科学主义,这样就是说,他所认为的人文主义其实是和神学相对峙的,也就是人文主义讲的是世俗法学。这样的话,它的标准就可以改一下,附带一个以世俗法为中心,但是我们知道这样可能也没有太大的意义,为什么?因为人文主义既然有它的特别用法,为什么要在科学主义之外区分出人文主义来?从认识的角度来讲,如果是以人为中心,就是人文主义,那么,罗素说过,从苏格拉底以后,哲学家的研究就从以宇宙为中心转到以人为中心,那么就意味着从苏格拉底以后,所有的哲学都是人文主义哲学,都是以人为核心的。其实我理解布洛克、包鲁奇等一些学者,把人文主义跟科学主义区分,可能确实是从哲学上来说的。比如说,笛卡儿是近代哲学的开创者,为什么这样说呢?是因为他实现了从本体论向认识论的转变。以前是研究本体论的问题,现在从笛卡儿之后,基本上局限于认识论,就是人为什么认识问题。通过这种转化可以看的出来,真理是存在于人之外的,是一个客观的对象;真理是存在于客体当中的,人只是一个认识主体。所以在这个问题上,你从认识论的角度来说以人为中心是没有错的,但是我们说的人文主义恰恰是从本体论上说的“以人为中心”,如果从本体论上来说,自然科学就不是以人为中心,而是以自然秩序为中心,因为自然秩序是存在于人之外的,所以它不是人文主义。它这样界定,从大的方面来说,会对法律产生怎样一种结果呢?导致的结果就是,在论述当中,他把人文主义的的发展脉络和科学主义法的数量化的发展脉络视为一脉相承的,我觉得这里我是不能同意的。在分析人文主义之后,晓喆把他的结论落脚到“法学是一门严格的科学”,这句话显然是借用了胡塞尔的。胡塞尔有一本著作叫做《哲学作为一门严格的科学》,现代意义上的科学,自然意义上的科学和人文主义法学、起源于中世纪注释法学、评论法学所谓的科学,这里都分得非常的清楚。十二世纪一来发生的法律科学是不同于柏拉图、亚里士多德,以这二位为源头的现代科学区别在哪?区别可以从他们的推理方式可以看的出来。现代科学沿用的是柏拉图和亚里士多德形式逻辑的思维方式,士从一个公理出发,通过一系列严格的、封闭的形式推导得出一个确定的结论,这是自然科学的一个共同的特点。但是十二世纪以来的所谓人文主义法学,他们所援引的古希腊的另外一种科学方式,这同样可以在亚理士多德那里找到。所以可以看到注释法学派的创始人同时是著名的文学家、修辞学家和论辩学家。他们的推理工具有什么差别呢?形式逻辑是从一个必然的前提出发;修辞学是从一个不必然的前提出发,是大家都认可的前提,但是这个前提在逻辑意义上不见得是真的,所以他刻意的去追求一种概然式的真理,主要是为了说服。这个已经研究的非常透彻。它和逻辑推理是一样的。这个可以举一个例子来说明,张五常在评价科斯的时候说,科斯的理论基本上都是错误的,但是这不影响他是一个伟大的经济学家,也就是说,如果科学是以逻辑为判断标准的话,既然你认为它是错误的,那么就不能适用。所以科学观念和现代自然科学观念是完全不一样的观念,这个地方依然存在一个问题,就是我在第二大部分我们怎样去鉴定科学的问题。所以我们都去研究科学,但是我们所使用的科学概念是不一样的。晓喆这里是把科学在自然意义上使用,我觉得有必要提几个问题。
一个问题是:从大的方面说,科学发展到现在至少会有两支,一支是就是自然科学意义上的科学,另一支就是精神科学,十九世纪以浪漫主义为代表的精神科学,如果说还有一枝,那么就是从胡塞尔的现象学意义上的。所以这里我们涉及到晓喆所用的原理的正当性问题。胡塞尔从现象学的角度来说,他重申了两点:第一条是自然主义,就是自然科学哲学。第二条是历史主义,就是精神科学。他认为这两种科学都不能为哲学提供科学基础。这里他提出的既不同哲学科学的基础,也不同这两种科学。他认为他的现象学是最科学的,是一种严格的科学,当然这种严格的科学不是建立在继受的基础之上的,而是建立在直观、感悟基础之上的。所以胡塞尔对自然科学做了非常精确的梳理,他非常精确地指出了自然科学发展的哲学,他尽管非常赞赏,但不是胡塞尔本人的观点。所以晓喆给我的意思是“胡塞尔是这么认为的”,但是我觉得胡塞尔根本就不是这样的。这是一个细节。
第二个,文中所用的原理恰恰是拉伦茨所用法学科学的观念,同样也不是自然科学的挂念。拉伦茨在早期是黑格尔主义法学家,他深受解释学的影响,解释学在大的方面也和古希腊的修辞学、辩证法到解释学、直至迪尔泰的精神科学有渊源的,他反对自然科学主义,走另外一种科学。在拉伦茨的《法学方法论》中,他所谓的科学,绝对不是自然科学意义上的科学。相反他区分了两种体系,外在体系和内在体系。拉伦茨这里说的体系问题仅仅是外在体系,但是他在另外一个地方多次指出:仅仅是按照外在体系来进行逻辑操作,绝对不可能得到法学裁判的正当性。所以我觉得这些原理好像都不是很支持晓喆的观点,当然晓喆他可以认为法学数学化是一种科学的观念,这是有很多人推崇法学数学化的,这是只是观点的不同,但是我要说的是晓喆的论证脉络我不能同意,我认为这种脉络是一种内部存在很多断裂的脉络。正是在很多断裂当中得出一个结论,说法学走向体系化、走向概念化、走向数学化,是人文主义贡献的结果,我觉得这种结论是可疑的。好,谢谢大家!
(掌声)
 
徐涤宇:现在是自由发言。我在这里还有这样一个提醒,大家不要被这几位博士的气势所压倒,好像是他们发了言我就不敢发言了!就是说只要你敢于发言。提出自己的一些想法,在他们的眼里,都会认真对待的。这是我对大家的一个期待。如果下面大家没有发言的话,那么我们的沙龙就成了一对一的模式,刚才庆育谈的,我是感觉到,哦……来,张教授!
 
朱庆育:朱庆育!
 
张继成:我先就后面这位……朱庆育,朱博士的话接几句。他讲到真理存在于科学之中,这句话我表示怀疑。 “真理存在于科学之中”这句话是错误的,正确的说法是:“真理存在于主体和客体之间,主体于客体的关系之中,是主体对客体的正确反映。”——
 
朱庆育:这里我能反驳一下吗?你说的主体(真理)存在于关系之中,按照伽达默尔的解释学,我的理解是这样的啊!,就是,如果说你认为真理存在于关系当中,那么这种关系的结构是伽达默尔的解释学的观念。如果是一个科学哲学的观念,主体和客体的关系传统的这句话,那么认识主体是人,科学是在客体、自然世界之中。
 
张继成:你这个解释我还是不同意,为什么?因为真理本身是一种革命,客体不存在任何意义,客体之中存在不了什么真理。
 
朱晓喆:我讲几句,我比较赞同张教授的观点,真理是一种主客体的关系。那么主要的是一个通说,即真理符合论。真理是人类心灵对外界事物的反映,外界事物跟人的心灵有符合。
 
张继成:这位朱博士你虽然同意我的观点,但是并没有说你是如何的同意,(笑声)不过这毕竟是值得高兴的,这是后面的话题。我还是比较同意后面这位朱博士的观点,因为今天晚上是……我不是搞法律的,我是搞逻辑的,在这里要说外行话了。刚才说的这个观点送我是同意的,我可以这样说吧,没有概念的体系不能成为科学,但是有了概念的体系,这个科学不是科学?也不见得。从你的文章来看呢,有了概念的体系是符合科学标准的,这很成问题的。我觉得你总体上犯了一个界定的错误。为什么这么说呢?你认为在客体上面能够进行概念化,能够进行推断,你认为民法的概念也能够推出公理,这个是科学的,这之间……所以我跟朱博士观点的异同。这个里面涉及到法律,科学它只存在于这种……这个最大的问题是事实判断和价值判断的问题。我们说自然科学、数学进行的是事实判断,这一种对比是没有按……谁掌握了全局,推理阶段作比较。我们法律也是这样的。作为不同审级的法官,他们都不是一样的。这个是我认为是你文章里面致命的问题。这个问题是你自己的问题,我们现在存在的科学辩论并没有解决,从事实判断和价值判断的问题,是没有解决的问题。所以这个问题不管怎么样,我认为你的这个落脚点当中,在后面的论述中是不可信的。当然我也从不同角度作全新的认识。这只是观念上的差异,好不好?
(掌声)
 
徐涤宇:刘大哥!这是我们的刘黎明教授,但是后面有一位比你举手更早。那位是我们的研究生,袁中华,他刚才举手了。你从来就是压轴的。
 
袁中华:刚才朱庆育博士认为,笛卡儿是近代哲学的开创者,是因为他实现了从本体论向认识论的转变。这点我有不同的意见。就本人阅读所限,几乎所有的资料都认为是康德(kant)实现本体论到认识论的转变,他也自诩在哲学界发动了一场哥白尼式的革命。至于为什么说笛卡儿是近代哲学之父,是因为笛卡儿开创了主体性哲学,将人的主体性从神性的压抑中解放出来。而我们也知道,所谓现代性哲学,也即主体性哲学。另外一个问题,我想谈谈什么是科学的问题。在近代(modern),也就是现代,并存二大哲学思潮,一为人本主义,一为科学主义,其中科学主义几乎可等同于实证主义,它又可再分为逻辑实证主义和经验实证主义,前者的代表是数学和逻辑学,后者的代表是物理学。那么,什么是科学呢?能为逻辑或者是经验所证明的就是科学。科学主义到后来发展到了波谱尔的证伪主义,波谱尔认为,能被证实还不能算科学,还要能被证伪。这怎么理解呢?比如说牛顿经典力学,它开始是被证实了的,但其后的相对论又证伪了它。它就是典型的科学。科学并不一定等于正确。如果以波谱尔的定义来套的话,神学算不算科学呢?不能,因为上帝以及他相关的学说既无法证实也无法证伪。法学算不算科学?这个并不是能简单回答。法学中的实证主义,包括以凯尔森为代表的逻辑实证主义,和经验实证主义――也即我们一般所谓法律社会学,本身就是启蒙以来的科学主义产物,包含了相当多的科学成分,相对而言,比较科学一些。而历史法学自然法学等派别很难说是科学。至于整个法学,在西欧传统意义上,就是法解释学,它以法律文本为解释对象,因此王亚新先生说法学更像是神学。因为神学其实也是一种解释学,不过它以圣经文本为解释对象。郑戈先生有篇《法学是一门社会科学吗?》,登载在《北大法律评论》第一卷第一期。他认为,在法学在欧洲的发展历程中,法学不断排斥来自于社会科学的影响而形成了其独立性,因而最终没有被纳入社会科学的学科阵营。我个人比较赞同他的观点。但指出法学非科学并非否认他的正当性。从启蒙时期到现在,有一个很坏的趋势,就是什么学科都要放在科学的天平上称一下,来证明它的正当性。比如马克思主义就相当的实证化,来证明它的科学性。许多思想家非常厌恶这种科学主义的霸权,海德格尔 萨特的人本主义的思潮就是针对于此。实际上,科学并不等于正确,也并非科学才是具有正当性。许多学科都不是科学,比如文史哲等等,他们都具有自己不可替代的意义。另外,必须指出的是,科学主义与科学精神要区别开来。科学精神是一种为知识而知识,求真求是的精神,是非常值得提倡的。
(掌声)
 
徐涤宇:那个话筒还是修理一下吧,有时候会影响适当交流的。现在是我们的刘黎明教授,我们学校最具有自然气氛的老师。
(掌声)
 
刘黎明:我先向朱晓喆老师道歉,因为我迟到了。因为我最开始得到的消息是在行政楼六楼举行,跑到六楼发现没人在,然后载去八楼,才知道沙龙在这里举行。对不起!
 
徐涤宇:那我也得道歉,因为这肯定是我们工作的失误。
 
刘黎明:刚才听了大家的发言,觉得这种学术交流是很有意义的。大家对知识的渴望之情很强烈;通过交流,也可以知道大家都在看些什么书,然后相互交流,是很有帮助的;最重要的是对真理的追求。听了刚才评议人的发言,我感觉到有一个人文主义的群势。我认为对人文主义的方面的书籍应该看一看,人文主义的确是具有人文价值的,它这样像什么呢?贵族气,贵族气!即使是其他人,还是一些没有受到人文教育的人 ,也会隐约认识到这样。然后今天人文主义发生很大的变化,尤其在现代的精神汇中,它同人本主义、人道主义好像是很难得共居,因为在人本主义的讨论下,绝对的前提不能佐证。梁慧星老师强调,人文主义有这么几个问题,集中起来有四个问题。还有一些,比方说资料。应然状态,应然是一个非常重要的概念。到了今天,大陆法系以及英美法,它们对人文主义的理解不一样。他们对此的理解差异一样存在。我们说应该那么在大陆,它本身也存在这个问题。也就是说在欧洲大陆,对人文主义也有不同理解。所以说这是一个非常小心的提问。这个问题也是叫人反思的问题,但是适得其反。我看这是我们大陆的问题。我觉得我们的法律界,对这个问题不够一致,包括徐国栋的观点,我认为都是不够一致。这个文章中还涉及到的一个概念就是科学。我和他们有的时候也谈到,这个词被滥用。当然,科学这个概念可以是一个很大的概念,但是在逻辑自然意义上的科学它针对的是自然界。我们说自然界有一种力。但是后来科学在成长了之后,反过来,人反倒成了物。那么在这个意义上,我们的医学,比如说生物工程,他把人作为什么呢?他把人当作什么呢?当作一个研究标本来对待。人到底应该被怎样对待?在探讨这个问题的时候,我认为这是非常重要的。我们的法学到底指向什么?我们在制定民法典的时候应该有怎样的基石?你看最近,通过了一步法律就是关于交通安全法,那么我们知道交通安全法是关于交通管理方面的法规,他把人生放在孩子之前,实际上这个进入我认为它是归属不是进入。就是说人文主义就是这样,比如说,关于侵权,它就是把人身放在前面,然后才是财产,而我们的法律先财产后人身,很显然把人放在不重要的地方。那么人文主义在我看来,今天的人文主义是对人的尊严的尊敬。我认为,不管怎样去理解,但是应该找到一个大家可以接受的含义。在这个含义基础之上来论证这个问题,阐释我们的观点。就是说,制定法律有很多方法。如果我们找到一个超然的方法,这个是比较好的方案。因此我建议朱博士对人文主义这个词再进一步的解释,找到一个大家都能接受的含义。
我谈到的第二个问题,谈到就是笛卡儿的观点,什么科学,现代意义的概念。我认为是不可以忽视培根以及他的《新工具论》。 我不知道这篇文章详细的内容,我不知道文中说民法是科学的时候,是不是有培根的思想。因为到了培根的时候,亚里士多德的方法已经没办法进行研究了,培根的方法取而代之。因此我只是这样的说明,科学对方法的确可以让我们进行反思。因为我们知道得太多,在整理的时候可以让我们节约很多。但是我们运用他的方法,不能说我们就是自然意义上的科学。因为我们知道,如果只能用人文主义这个尺度来衡量,或者说把它用于民法科学的论证。如果用这种方法来操纵民法典的话,我们会发现这种法典最后会导致对人的控制。那么我们再用所谓的科学精神来规范,会进一步限制人性,实际上走到人文主义的反面。今天的科学正是走到了反面。因此我们说也许会忽略对应研究的一个领域。我希望朱晓喆博士注意这一点,就是你在论证科学主义的时候,是不是要把形式上的一些观念拿出来。因为我们说,当法律变成恶法的时候,这种自然正义来说明。而自然正义是什么呢?这是我们要注意的。
(掌声)
 
徐涤宇:好,严永和博士发言!
 
严永和:我在这里提一个问题,这个问题就是人文主义和以人文主义为基础的现代民法科学、民法制度,它的反人性。反人道的另外一个方面。可以说,人文主义,或者说人本主义对民法中的制度……民法是权利法,这个大家已经形成了共识。这是最基本的共识,我仍然坚持这种观点,但是我发现这个现象需要反思。
有些现象是不能解释的。这些不能解释的现象第一个就是,现在的民法精神、民法思路——刚才朱晓喆博士做了论证,它起源于人文主义时期,是西方民法的基础。那么在民法的地域扩张中,它不是用权利,或者体现人文主义的方式——温和的、文明的方式去扩张,而是用铁和血、刀和枪去扩张的。这个现象,如果它不是人性的、人道的法,那么这种扩张在意思上怎么规定?可否消除一些硝烟?这是一个现象。
第二个现象,是民法科学也好,制度也好,在对权利的保护上,对每一个国家而言,它对印第安人的权利的客体,显然是不受重视的。可以说,长期以来,印第安人的权利在美国法律中是得不到保护的,那么现在整个地球,对发展中国家的权利客体是不是可以纳入到现代民法制度当中去?这里面存在疑问了。现在对中国而言,穆斯林的团歌,这个团歌作为各族人的一个民歌,民间的乐曲,那么经过作曲家的改造,已经成了他们的作品,这个作品是享有知识产权。那么这个民歌可不可以作为权利客体,可以借助于现代民法当中的制度。我想这个科学主义、人文主义,民法科学、民法制度,它到底是一个平面性的还是一个立体性的?如果我们作一个列举性的东西的话,那么我们从正面看,它具有人性,是人道的法;但在它的反面是否存在一些反人道、反人性的东西?我就提这个问题,我没有思考好,向朱博士请教!谢谢大家!
(掌声)
 
徐涤宇:其实对于这个题目本来我是很感兴趣的,但是我毕竟有主持任务,没有很好的参与。那么接到这个题目的时候,我也有一些思想。我建议晓喆谈到浪漫主义倾向问题。我一开始就觉得这里面存在一个历史研究中浪漫主义倾向,一个浪漫主义历史的延续性。 现在我回想起来,我想问中原是不是有这样一个含义,晓喆在这里也是有这样一个如何对待断裂的问题。我也觉得这里你首先文章建立在很多材料拿来为你服务,然后这些材料为你服务的时候会有很多断裂性的东西。我觉得很难解释的清楚。也对待科学主义和人文主义怎么去理解?这里涉及到如何对待断裂的问题。我这里借样一个题目想总结一下,各位有很多问题也就是发生在这个方面——如何对待观点的问题。我想由于时间的关系,我们会下可以继续讨论。现在我想最主要的问题事给晓喆一个回应的时间,因为这么多人提出了问题,这么多人提出了质疑,所以晓喆应该有充分的时间。以下的时间基本上属于你的,你自己把握。
 
朱晓喆:听了这么多老师的检验,我现在感到自己的这篇文章事伤痕累累了。我还是一个一个来回应吧!首先感谢李中原博士对我这篇文章认真的阅读和批评,李博士对我提出的几个批评我想有的可以接受,有的可以提出一些商榷的意见。比如说第一个他讲的是一个人文主义的含义是“全面的素质教育”,他人为没有包含一种人文或者说人本的思想在里边,就是说制度跟人文没有一个明确的正义,但是我想可能我们可以从精神上来理解人文主义。它首先强调素质教育,强调人的教育,但是它为什么强调的是人的教育而不是神的教育呢?或者说它教育人是按照什么样的一个模式呢?那么我理解的很多人文主义者,包括很多艺术家,他们只感受的是一种人性的东西。比如说我们在达·奇《蒙娜丽莎的微笑》里面看出人性的关怀,还有在米开朗基罗的雕塑当中人体的健美,我想这些都是人文,和我们讲的制度教育或者说权利教育不同,实际上他们只是一种人性的焕发,我想从精神上来是可以理解的,教育跟人性的关怀是能够对接起来的。这个是我们假设的逻辑的理解。那么还有一个,他们讲的人文主义时期,不仅是产生了我们讲的人文主义,而且还产生机械主义,甚至是国家暴政的思想渊源。李博士主要指的就说这个,马基雅维里这个人。我上次在烟台开会的时候碰到了潘汉年老师,他翻译了马基雅维里的《君主论》。潘汉年老师亲口告诉我们,通过一些理解,马基雅维里写这篇论文的时候实际上是站在一种民族主义的立场上,当时的意大利并不是一个统一的国家,它面临着法国和德国的双方面的夹击,它的领土被很多外邦人侵占,他们很早就占领了意大利的一些地方,德国人很多次打到罗马去,德国的神圣罗马帝国的皇帝强制教皇为他加冕。所以马基雅维里这是的背景就是站在民族主义的立场上,强调一个强有力的君主,然后带领这个国家抵抗外国的入侵,这是一个含义;那么还有一个含义就是,我们讲马基雅维里是现代政治的创始人,政治学界是这么认为的,那么马基雅维里的意思是什么呢?并不是要以一种暴力的手段来建立一个集权式的国家,而是说政治式一种技术——马基雅维里正好跟亚里士多德相对,亚里士多德很讲究政治伦理学——它(意大利)是一个很讲究伟人的社会,假设这是一种善的生活,那么马基雅维里这里是要民族的统一和抗击外来侵略,这时马基雅维里实际上提出了一种什么样的思想呢?我们应该有效的利用国家资源,调动人力、物力来对抗其他国家。那么我想马基雅维里不应该是机械主义的根源了。这是第一个问题。
第二个问题,科学和宗教的问题。虽然这个问题我没有研究透彻,但是有一点是可以肯定的。可以肯定李博士的观点就是,科学产生的推动力很多是在宗教方面。许多科学家、哲学家对这个问题都做过一些探讨。但是我想宗教的推动力——当它把科学推动起来以后,剩下的科学的方法就由不得上帝了。所以说科学与迷信、与信仰、与神圣毕竟是有区别的,科学是以人为中心的,而不是以神为中心的。所以我想在第一推动力来讲的话,肯定是第一推动力加上本身的发展,但是科学发展到一定阶段后应该是以人为本的精神吧!
还有一个,刚才我们一个比较集中的话题就是习惯法与人文主义关系的问题。可能我这里有抬高人文主义法学对习惯法的贡献的嫌疑,但是就我所掌握的资料来看的话,有很多人文主义者确实对习惯法作出了一些论述。其中我们都知道的一个就是杜摩里,还有一个就是奥特曼。这里我想习惯法在法国的发达说明什么问题呢?说明人文主义者关注这种世俗的法律,关注的是人们生活当中的一种法律。像布莱西·特纳是一个人文主义者,他认为法律是人们的一般习俗,是在解决的具体的纠纷过程中获得确切的表达。人文主义强调习惯法的重要性,我是为了论证人文主义者这样一种世俗伦理情结。
还有一个问题就是我们讲的德国继受罗马法的问题。这个可能是我跟李博士占有的资料不一样或者是有些互相不认同吧。确实我是根据美国学者伯尔曼还有李德他们的一些看法,那么就是说在十六世纪德国是一种普遍继受罗马法的一个时代,从1495年德国最高法院制定的法律就开始继受,完全是一种实践上的继受,而且也有李博士讲的意大利的法学思潮传到德国来,但是就我看到的伯尔曼的论述来看,实际上在这个时期一方面来讲,德国对罗马法的继受很早就有了,这只是理论上的继受;然后到了十六世纪,是一种实践上的继受,这个时期对德国来讲,实际上它继受意大利已经有一段时间,伯尔曼认为,到了十六世纪实际上对于意大利的法学风格德国人已经感到了一些厌倦了。这个时期恰好法国的人文主义法学,像人文主义法学的代表德尼鲁斯,他已经向北欧移转,像荷兰等等,到了德国出现了人文主义的这种理念。我记得在哪里看过,卢亚特的《近代法的思想》里说:可能德尼鲁斯在德国的影响要超过他在法国的影响。从这一点也说明,德国在很大程度导航确实有第三代人文主义代表的倾向。当然这个可能是李博士跟我占有的资料不同,从而得出不同的结论吧!
那么郑老师也提出,德国法学的研究方法最主要的是十九世纪对罗马法的研究,在我这里来讲,德国在十六世纪已经有罗马法的继受。
李博士最后一点的评论意见,科学精神的产生和法学实际上接受的科学有一个时间差,这一点我也承认。我这里实际上是用数学来代替自然科学来说明法学对科学的接受,实际上是一种理论上的抽象,与真实的历史可能有些误差。在这里我想表达一个什么意思呢?自然科学有一种精确性、系统性,对于法学它有这样一种理想。李博士提出的这种十七世纪的自然法,包括普芬道夫和沃尔夫对现代民法科学的贡献,这个我确实也研究过。在普芬道夫、沃尔夫那里,包括莱布尼茨,还有霍布斯,他们本身对数学都非常有研究,跟当时的大数学家都有很多的交往,所以数学是十七世纪一个普遍的精神。这个时期的自然法学家接受了很多数学的方法论。实际上这里还是有一个时间差的,我还是比较承认的。
朱庆育博士对我提出了两个致命的问题,一个就是自然模式和人为的模式之间的差异,他提出了哲学上的本体论和认识论的问题。他在这里抠出来了,可能我没有考虑到的——就是所谓一种自然或者科学的模式和人为的模式,究竟是在本体论的意义山,还是在方法论的意义上,或者说认识论的意义上来说。我认为我这里采取的是方法论意义上的模式,也就是认识论意义上的自然科学的模式和人文主义的模式。实际上在近代社会来讲的话,他讲到有一个本体论到认识论的转移,转移到认识论后问题由“世界是由什么构成的”转变到“我们怎么认识世界”。我想近代科学更着重于认识世界问题,所以我想我讲的科学主义和人文主义的模式在方法上是应当能够贯彻下来的吧!
还有一个朱博士提出,我是在一种什么意义上来引用的胡塞尔。胡塞尔反对当时弥漫欧洲的科学精神,所以他的书名就叫做《欧洲科学的危机与超越的现象学》,朱博士指出了这点。的确我所引用的胡塞尔跟我所想要说明的问题是不一致的,胡塞尔是批判科学的精神,我猜胡塞尔在论述这一段思想的时候,可能误以为胡塞尔的本意是倡导科学的。我承认这里有一个引用的问题。
还有这个张教授提到科学的概念,科学到底是什么的问题。他提醒我们在事实与价值之间要如何区分?那么这个我们实际上是我们的一个基本的认识,自然科学和人文科学,一个是研究事实的问题,一个是研究应然的问题,这两个确实是不一样的。我这里首先举出数学作为一种严格的科学,为其他的科学竖立了楷模,这种是从一种“法学想达到一种什么样的境界”这种角度来说的,比如说从德尼鲁斯开始,包括十七世纪这四大法学家,他们对法学的研究很多都是采取一种数学的方法,比如霍布斯就说,人是一个可以计算的机器,再过来一点的哲学家拉龙说:“人就是机器。”格劳秀斯也赞同此说,合法行为应当可以进行类比,比若说“一加一等于二”和“人是善的”或者“人是恶的”在工具性这一点来讲的话,可以大致一致。我这里就是想说明,数学精神起初对于现代法学来讲,是一个非常非常关键的因素,很多法学家都在模拟数学的精确性和可计算性。
刘老师主要谈到一个自然科学和科学主义的问题,就是法律究竟该怎样来关怀人,或者说体现人文主义精神。我们讲的人文主义有两种,一种是科学的人文主义,还有一种是反科学的人文主义。所谓科学的人文主义包括笛卡儿、康德、培根等等,他们都强调科学能体现人的价值,人们能够利用自身的理性能不能认识世界,得出知识,这么一个能够体现人的价值的学问;还有一种是反科学的人文主义,从十九世纪产生的克尔凯郭尔的存在主义哲学,后来尼采的存在主义哲学,还有后来的卡特等等哲学家,他们提出的都是一种反科学的人文主义,什么叫“反科学”呢?他们认为科学是钳制人性的,把人视为机械一样的对象,把人看成是吃多少饭就能长多少肉一样,这样把人来计算。像医学家帕瓦伦对人体进行分解,人的器官、细胞是由什么物质构成的,但是对于你的生命上或者精神上的苦恼和困惑,或者说精神价值,他不关注。自然科学或者科学的人文主义仅仅解决人是什么的问题,但是它解释人精神上追求的是什么,所以反科学的人文主义最主要的是存在主义哲学,它想坚持这一点,它认为人是一个独立的个体,是不可代替的,不能用科学的方法来分析的,是这样的一个——用克尔凯郭尔的话来说——存在。这就是我们要讲的,人文主义分为科学主义和反科学主义。我曾经写过一篇读书笔记,关于克尔凯郭尔的《存在与时间》,这里最主要的是一种反科学的人文主义。他认为以科学的模式来研究人的话,它恰恰与人性本身背道而驰。这是对刘教授提出的一个问题(的回应)。
还有就是严教授吧,严老师提出了一个可能我也无法解答的问题。实际上我理解实际上就是一个西方的问题。民法是权利法的性质,人文主义、人本主义都是西方问题。如果说西方国家在对非西方国家强迫的时候是民法的问题,就是说本来我们本土的问题,但是我们被迫接受了人家的所谓的人文主义,这里他又提出了一个反思,就是本身是讲人性的东西,但恰恰是以非人性的手段来推行,这个可能就是说西方国家与非西方国家,或者说第一世界国家与第三世界国家国际冲突的问题,这个可能我们每一位都又自己的解答。我觉得就我现在来讲的话,我倾向于:如果说人家的制度确实是讲人性的,或者说民法本身确实在——就是从内部来说,我们不讲它的推及手段是怎么样的,如果它是维护人性、讲究人性,保障人权的话,那么我们应该倡导民法是权利法、民法是人文主义法这样一种精神吧!
好,谢谢各位老师!那么这就是我的回应。
(掌声)
 
徐涤宇:再说两句,刚才在朱晓喆博士发言的时候,易军老师又提出说三到五分钟,然后中原老师又要说几分钟。又给你们一点时间。当然这个讨论要无限地延续下去是不行的。
 
易军:我简单地说几点。第一点就是对刘黎明老师的一点补充,也是对文章、主题发言的一个引申。刚才大家都说对人文主义的概念是非常模糊的,可能也是存在这样一个问题。不过在主题发言和作者文章里头,我觉得概念应当是相当清晰的,人文主义与人的尊严、自由主义、个人主义是紧密相连在一起的。那么要对人文主义进行界定的话,那么人文主义必须珍惜的一种价值,是不能抛弃的一种底线伦理。我想,把人文主义和自由主义、个人主义相连的话,我们完全可以这样说,人文主义也是一种近现代的现象;现代性的话语,也就是一种个体话权利的话语。那么从这点来说,这种现代化的道德,它实际上是一种基于个体权利的道德,那么对于人文主义这种思想,包括整个现代理论,都有值得我们反思的地方。比如说人文主义的世俗化驱逐了上帝,使人类逐渐摆脱了无限沉重的义务负担,但是人文主义的世俗化是否就一定导致人性化呢?不一定是这样。那么现代化的过程实际上是一个不断脱圣还俗的过程。在现代社会,商业化、市场、货币、资本等等是我们对现代生活价值的一种判断标准,效率,以及由货币表现出来的对利润的追求,构成了我们对现代社会目的性价值的理解。可以说,由宗教所虚构的道德人的精神拜神教灭失了,但是这是否意味这我们人类又笼罩在一种由资本的运作所导致的商品的拜物教呢?我觉得人作为一种理性的存在,在他的生命中必然存在某种超越的东西。但是文艺复兴和启蒙运动以来,对科技理性和普遍真理的知识信念取代了对超越人类理性力量的一种精神信仰。事实上,人作为一个鲜活的生命,由人类的实践理性所表示出来的这种对普遍价值、对患难意识的追求,实际上不能完全为理性所解释。正是因为这样的原因,这一个等权的对人的表述需要通过自由、灵魂不朽和上帝三种预设得到完全的表述。正是因为这种原因,启蒙运功的集大成者康德,他用理性杀死了上帝以后,又成道德的后门请回了上帝。康德在纯粹理性的支持里面,杀死了上帝,同时又在实践理性请回了上帝,价值世界里面复活了上帝。这是否意味着人类始终处于这样一种困境,世俗化和非世俗化摇摆不定的一种困境?人类经过苦苦的争夺,从非世俗化的桎梏里解放出来,但是还没有呼吸到几天新鲜的空气,就突然感觉到人类信仰和非世俗化的东西是分不开的。我想这也是人类所面临的一个困境,那么这也是我在创造人文主义思想的时候,应该值得反思的地方。谢谢,我的发言结束了!
(掌声)
 
李中原:根据朱晓喆博士对我的反对,我来个在反对。我觉得我们如果仅仅针对朱晓喆博士论文的核心问题,还有刘黎明老师,我坚持的观点是:你本人是如何看待人文主义?人文主义法学是什么?这二者要给予严格的区别和界定。因为人文主义的流变在很多书里不同时期是不一样的,我刚才讲了古希腊是个什么概念,然后到了中世纪、文艺复兴是个什么概念,到了启蒙运动以后又是个什么概念,都是不一样的。这个说实在的,我们说法律的概念是不确定的,有很多研究哲学和历史的看法更权威,我们应该尊重他们的看法,但是在这里我要讨论的是人文主义法学。人文主义法学派可不是什么学派都可以加进去的,因为这是个历史形成的一个固定分类。人文主义是不是以人为本、自由主义、个人主义的?是不是的?不是!我的考察告诉我,人文主义法学派在十六世纪形成的法国人文主义法学派的目的复兴古典罗马法,只要是西方所称的十六世纪法国人文主义法学派归属于人文主义法学派,不是因为它讲人性,讲人权,不是的!而是因为它的独特方法,那就是批判继承罗马法!根据克吕波尼亚的修改,把真正的罗马法发掘出来。只要采用这种方法的十六世纪学者,就属于法国人文主义法学派!所以这一点我们要强调,不要把问题扯开了,扯到科学主义、人文主义,那是历史哲学的概念,我现在讨论的是法学上的人文主义,人文主义法学派是什么?!
第二是关于民族主义。朱晓喆博士所说的民族主义是不是就是国家集权?朱晓喆博士提到,在人文主义时期,自然的产生了民族主义观念。民族主义是不是我所讲的国家主义?当然我也必须含糊一点,我不是搞政治学的,我也不能肯定它,但是我提出了一个问题,我的方法是采用推论的、反问的。从现象当中我们可以反问,民族主义既然不能绝对等同于在十六世纪以后兴起的民族国家主义观念,绝对不能等同于国家主义,但是它和国家集权主义是不是存在着很多内在的非常重要的联系呢?我们知道,大凡鼓吹民族主义的国家,最后往往和国家集权主义有密切联系,德国就是最典型的例子,它是最弘扬民族主义的,它最重要的那些伟大的哲学家都和这种东西有关系,结果德国走向了什么?因为民族主义里面有一个非常要命的东西,它强调以民族国家利益为中心,民族国家为核心。什么叫人本?以人为核心!民族主义的核心不是人,不是以个体为核心。而是以人的整体也就是民族为核心。萨维尼提出来,从民族的角度去考虑问题。站在国家、民族的高度,以民族为整个中心,可以说是“国文主义”,我认为,社会本位、国家本位就是从这个观点来的,而一旦一个国家确立了民族主义、国家主义,那么必然跟自由主义、个人主义是相冲突的!结果肯定是不一样的。
另外一个,科学是不是一定以人为本呢?我还是反对这个观点,科学不是以人为本。在科学眼里,人和动物、物体是一样的,这种观念就告诉我们,科学绝对不等同于以人为本!在科学世界里,它研究人,研究人体,研究物质世界,研究精神世界的时候,它有个基本的观念:绝对不能先入为主,绝对不能抬高某个东西的价值。所以在研究人的时候,要把人降到和物一样的地位,在物的意义上,人在物质上是什么,在精神上是什么。把人降格为物去研究,这才是科学的本质含义,所以科学不是以人为本,起码不能等同于以人为本,科学当然有人文的因素,但是科学的本质不是以人为本。这就是我谈的!
(掌声)
 

来源:

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:王伟

上一条: 民法帝国主义

下一条: 中华文化与中国民法典

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157