【特别声明：未经中国私法网及作者书面许可，不得转载、摘编。违者必究。本声明也是文件的一部分。】
1． 缘起
大陆法物权、债权也来源于罗马法诉讼格式，对物诉讼（actio in rem）和对人诉讼（actio in personam）。但大陆法上物权、债权的出现是到了罗马法之后一千年的注释法学派理论中，罗马法诉讼格式对它的决定作用是间接的，其认定就既要考虑实践中原本适用这些诉讼形式的那些物的特征，又要考虑有关其特征的理论在以后的应用，含义逐渐复杂起来。
罗马法上最主要的区分是“把物区分为要式物（res mancipi）和不要式物（res nec mancipi），大致说来，意大利的土地，以及奴隶、牛、马、骡、驴和被称为乡村耕种用益的土地负担，这些对早期田园经济极端重要的物，一起被划归了前者……所以罗马法与英国法形成了强烈对比，并没有土地法的充分发展，也不在土地和动产之间作出大的法律区分，这最主要的体现就是，它的继承法并不区分土地和动产，土地，就和动产一样，都可成为遗嘱继承的对象”。[1] 所以罗马法上虽然也有对物诉讼（actio in rem）和对人诉讼（actio in personam）的区分，但并不像在封地时期形成的英国法那样重视于它，利用它形成了对重要土地利益的特殊保护，更不要说形成物权与债权的概念了。直到后来的教会法中，有人认为才首先出现了对物权（jus in re）和对人权（jus ad rem）的用语，不过通说以为，近代民法上这对概念的形成是到了11-13世纪，由注释法学派的代表人物伊洛勒里乌斯（Irnerius 1055-1130）和亚佐（Azo 1150-1230）提出来的。在那一时期，ius（权利）的概念开始转变为一个普遍的名词，成为法律认识社会的基本手段，采纳这一话语的法学家们在对《民法大全》的研究中，则受到用不同的诉讼方式保护不同类型事物的做法的启发，认识到对物的诉讼是一种要求收回特定之物实体的诉讼，这种物的关系随着物的流转就要牵涉到其他人，而诉讼带来了人们的权利，因此权利可以对物，即针对物本身发生，针对物本身的得失提起诉讼，要求给以救济恢复物之本身，而不管占有或侵害它的人是谁；对人的诉讼则是一种向特定的人要求归还原物或者赔偿损害，因此权利也可以对人，即针对人而发生，仅涉及同某个人的关系，而无关乎其他的人。由此诠释出了jus in re、jus ad rem以及jus in personam的用语。jus in re是拉丁文，jus即“权利”，re是“物”，也可写作res、rem，不过re和rem仅使用于in re/ rem的词组中，意思是against a thing（对一个物），jus in re的对应英文是right in or over a thing，意思是“在物之上的权利”，现在通译为对物权，由于该权利指向物本身，故不论物到了何处都仍有此权利，也就是我们现在说的对世性，到此为止，对世性显然是拘于有体物的，因为只有有实体的物才可能直接表征出权利，而通过实体的返还来体现这种权利；进一步地，由于有对世性，所以任何第三人都不能侵犯，这一术语就又逐渐包含了任何第三人都不能侵犯的意思，也就是我们现在说的绝对性，在这一层含义上，除了对实体物的权利外，绝对权利就又包括了身份权利、资格权利、家庭权利等。在现代英语中，也有一个与其相近的概念，right in rem或者real right，后者中real现在的含义是“真实的、实在的”，不过其词根之一就是拉丁语 res（物）。right in rem的字面意思是“对物权”，但依照权威字典的解释，它的含义是“一种可对整个世界行使的权利”，[2] 那么比较贴切的译法应是“对世权”；real right照字面的意思为“实在权利”，除了同right in rem一样的含义外，对应的是法语droit en reel，专门表示大陆法中的“与某物而不是人相联的权利”，[3] 那么这种含义下译为“物权”应该是贴切的[4]，换言之，“物权”这个概念是只在大陆法的认知体系下才会产生的，而在英美法系中，只应称为“对世权”。“所谓物权（right in rem）无需与有体物res相联，所以今天，人们的荣誉不受无理攻击这一权利也被称为物权（right in rem），因为这项权利的效用是人们普遍不得违反它的。这表明了这一概念如何远远地从罗马法对物诉讼（actio in rem）中发展而来，因为一个诉请保护他的荣誉的人所要求的并不是一个特定的物”。[5] 所以本文以为jus in re的合理译法应是“对世权”而不是“物权”，作为对世权，它与财产权有交叉，包括财产权中物的那一块而不包括债的那一块。jus ad rem的对应英文是right to a thing，意思是“对一物的权利”，指对某特定物具有的一个由他人义务产生的权利，故只对该人生效，即我们现在说的相对性，现在通译为对人权；jus in personam从文字上与其对人诉讼格式（actio in personam）这一源头更接近，对应英文是right against a person，意思是“对一人的权利”，指对特定人提起诉讼要求他履行义务的权利，即我们现在说的请求权。[6] 由此就从“对物”和“对人”诠释出了对世、绝对以及相对、请求等含义，建立了初步的物权学说。
700年之后，这些概念开始从法学家的理论中走入他们编纂的法典中，成了支配我们生活的实际力量。1811年《奥地利民法典》第307条规定：“物权是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人”，这里的物权并不限制其对象。到1896年《德国民法典》设物权编，一方面在文艺复兴后普遍尊重于“人”的基础上，将对物权理解为支配权，而将对人权理解为请求权，请求权的最明显体现就是债权。另一方面系统规定了物权及其基本类型，并将物权概念限定在有体物之上，既不能让债中“人”的履行被他人支配，也避免本来与物权并列的债权成为物权支配的对象，以保持法典层次明晰，具有层层演绎的整体逻辑性而便于适用。可以想象，在这样的体系下，物权、债权就成了支配人们的主要划分类型，而且乍一看来是很容易将物权理解为对物本身，而产生法律关系是人和人的关系，只能对人发生而不能对物发生之类的争论的。这一立法例之后为许多国家如瑞士、日本、韩国的民法典所采纳，但其中的一些在移植时并没有一并移植德国法上物权的有体物含义，物权的含义变得越来越混乱了。
2．物权、债权与对物、对人的概念
在上面我们看到，物权、债权的概念来源于对物诉讼和对人诉讼，所以要讲清这这个概念，就要先来分析何为“对物（in rem）”和“对人（in personam）”。这两个词在司法推理中的使用是十分混乱的，主要的用法至少包括：对物权（right in rem）和对人权（right in personam）、对物的诉讼（actions in rem）和对人的诉讼（actions in personam）、对物的判决（judgment or decrees in rem）和对人的判决（judgment or decrees in personam）……为此，霍姆斯大法官说，“再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重，而要抛弃这些传统的含混概念，就必须通过定义和辨析的方法”。笔者在此试着从上文分析的两种诉讼源头开始对其含义作出一个分解和辨析。
所谓“对物”应该大致有这几重含义：①针对物的，即通过诉讼收回物质实体，对应的含义是针对人的“对人”。这种理解是其所缘起的对物诉讼的本意，而且在早期人类的简单思维下也是合理的。我们可以猜想，人类在认识的早期，自然而然地首先将自己与其他相区分，那么最早的分类大概就是人和物了，这一分类并在罗马法上有了必要的运用，罗马法以“家”为基本单位，家父的权力从最初的混沌走向明晰时首先就划分为了对家子（人）的权力和对奴隶、羊群（物）的权力。在这一重含义上，物一定要是有体物，否则怎么能够收回，实现对权利的保护呢？这就有了物必有体的逻辑推论。人们进一步更从“对物”这个翻译概念本身的字面上认定，它对着物而忽视了人，陷入了“见物不见人”的泥沼，并生出法律关系是人的关系还是物的关系的争论，牵涉到意识形态上的问题。其实人们都认可，作为对社会关系的法律调整，法律关系只可能是人和人之间的关系，所谓物权不过是说它是人和人之间因为物而发生的关系，而不同于未必有物质标的的人和人之间互相请求履行关系；而且如果我们再仔细地去看拉丁文或者英文，就会清楚地看到，这个概念的原意是“物之上的”而不是“对物”。②支配的。即该种权利的行使是通过自己的直接支配来实现的，而不需要请求他人来实现，对应的含义则是必须请求他人履行才能实现的“请求权”。从这层含义的产生来看，它是建立在上一层“对物”基础上的，因为只有有形的物质实体才可能被直接支配，而对人身不可支配，否则违反现代民法基本伦理：对其他人也不可支配，否则违反人人平等的基本精神；对无形物则不能支配，因为没有形体，缺乏相应表征手段的帮助，没有办法实现支配，如甲侵占了乙的书或牛，乙自可通过取回对这些实体的物理控制而恢复自己的权利，但如果侵占的是无体权利，有什么东西可以让他拿回来恢复权利呢？没有，因为没有物质形体给他拿。看起来，阻止这种干涉的唯一办法就是提起一个法律诉讼，获得金钱上的赔偿，而不可能是把它拿回，所以在英美法中把它们称为诉体物（chose in action）。由这种支配的含义，学者进一步演绎出了物权的排除干涉、追击力、物上请求权等推论。这种理论最直接的一个结果就是把无形权利排除在外，但这点却未必是周延的，因为无形财产虽然不是支配权，但肯定也不符合请求权的定义，那么在这种情况下，我们是否可以参考英美法中介于有形物和无形物之间的诉体物的设定，考虑一下上述三分的问题？或者，支配这个概念的内涵外延是否要重新考虑？按照过去对土地、动产控制的办法，手不能放在上面的不算支配，那么在知识产权法中，起初学者们基于它是知识产权人自己的智力成果当然地将之归于所有权，但其客体的特殊性——“抽象物的本质决定了，一项知识产权是可被同时使用而不会剥夺其标的之上的权利的”，[7] 因而并不具有所有权的排他性，知识产权的存在又取决于公权力对期间的规定，所以这种权利从取得、使用、变动到保护的方法都区别于传统所有权关系，那么什么情况下算是对它的支配？笔者以为，如上所述，问题的关键在于有体物能通过实物的占有来表征，而无体物能否找到一个相应的明确表征方式？③对世的。即一切人都不可以侵犯这种权利，而不仅仅限于相对人。不过笔者以为对此更好的理解是，对物关系中的相对人是潜在的，一切人侵犯到它时就转变为它现实的相对人，而相对人是不能侵犯自己所明知的这个法律关系的，所以一切人都不可以侵犯这种权利，对应的含义是仅相对人受约束不可侵犯的“对人权”，典型如债权，此外还包括亲属法、继承法中的权利，如德国亲属法中父母对未成年子女的养育权（elterliche sorge）。在这一层含义上，一部分无形权利似乎又可纳入了，因为无形权利毫无疑问也是对世的。那么，对物是如何衍伸出对世这种含义的呢？考察其词源，Real在现代英语中的意思是“真实的、实在的”，它有三个词根，西班牙语royal, real（皇家的、真正的）；拉丁语regalis（皇家的）或rexreg（国王）；以及拉丁语res（物），延续着这些含义，真实（real）诉讼指的就是对诉讼中的物（res）本身生效的诉讼，在其中胜出的原告将得到王室给予的、真实（real）救济，即实实在在地得回他所主张的物。应该说，这就是“对物”或“真实、实在”（real）最初的含义：对物本身生效，也就是上面说的第一层含义。进一步说，既然该诉讼是对物本身生效的，则无论物到了何处，对它具有约束力的这一判决都可发生效力，使它回到提起诉讼的人手中，也就是说，无论物当时实际已流转到了什么人手中，第三人都要遵守这种判决的效力，交出手中的物，这样，“对物”的概念就衍生出了当事人以外的人也要受其约束的含义，也就是我们说的对世性。相对地，在“人的诉讼（personal action）”中，由于该诉讼是人的而不是物的，“其目标只是要决定诉讼当事人各自在诉讼标的物上的权利和利益，无论该诉讼是如何发生的，判决的效力只是要让当事人受其约束”，[8] 因此假如物已转至当事人以外的人手中，判决是对当事人而不是对他生效，他就没有返还此物的义务，胜诉原告也就不可能得回物本身，而只能由对方当事人为承担义务赔偿物的价值。这样，“人的（personal）”这一概念就具有了“不返还物本身”和“不对第三人生效”的两重含义，在现代法律语言中都概括为“对人”，分别对应于“对物”和“对世”。所以从早期诉讼源头来看，这一层含义的产生是因为权利发生在物上，那么这实在的诉讼就始终能恢复物之本身，而无论物到了谁的手中，但是，在现在诉讼格式已消失的前提下，还产生这样的推论，笔者相信，更多地则是因为有体物人人都看得见这个实在的表征，既然人人看得见，人人就都不可侵犯于它，即具有了对世性。这一逻辑结论背后的理由是人对其明知的就不可为，只不过这里的明知是应当明知，因为有实体物的表征，所以每个人都应该知道其所有权归属，就都不能再予侵犯，否则明知而故犯就构成侵权，除非被告能在被推定明知的前提下举证自己其实并不知。而在它对应的对人权中，由于没有这个物质形体的一般表征，当事人以外的人就并不知道它，至少是不能推定明知的，不知者不怪，就是损害了这个关系也不构成侵权，除非是原告能在对方被推定不知的前提下举证他实际上是明知的。在现代出现了很多侵害债权的问题，如甲出卖玉环于乙，交付前被丙毁损致甲给付不能，乙能否就其损害向丙请求损害赔偿？再如丁受雇于戊，庚以高薪延聘使其跳槽，戊能否就其所受损害向庚请求损害赔偿？这里并不需应用任何理论，人们基于基本的情理就得出了结论：可以请求。于是，这就构成了债权的不可侵害性问题，挑战了对物权和对人权的分野。学者对此提出的解决办法是，“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务”（《德国民法典》第826条），“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人亦负损害赔偿责任”（台湾民法典第184条第1项后段），所以第三人侵害他人债权之侵权责任可以成立，债权人有权利要求其他任何人均不得以违反善良风俗的方法侵害其债权。但这只是说，债权人除了与债务人之间单纯的给付关系纯对人权外，还享有在广义债之关系下创设的若干从权利，包括先契约权利和后契约权利及“第三人对债权之侵害”的预防与救济之权利等。在这种情况下，并不是债权变为了对世权，而只是债权包含了一些用来保护其效力实现的、从属于它的对世权。[9] 除了这种解释外，笔者进一步认为，各国打破合同相对性，确立合同第三人（作为对世的代表）利益的案例以及债权不得侵犯的案例，如英国1677年达顿诉普尔（Dutton v. Poole）[10]案， 1859年劳伦斯诉福克斯（Lawrence v. Fox）[11]案，美国的1861年伯尔诉比尔案（Burr v. Beers），1918年西瓦诉兰萨姆案（Seaver v. Lansom），1973年美国诉奥尔登技术实验室案等，[12] 根本上的原因都是因为侵犯人是明知当事人之间的约定而故意实施侵犯的，因此就应该对他的恶意承担责任，即侵犯债权责任确立。[13] 将物权对世性的理由与此贯穿起来，笔者以为，所谓物权对世性和债权对人性的问题，背后更基本的核心可能在于当事人的意思上对它是否是知道的，知道（包括推定知道）则不得侵犯，不知道（包括推定不知道）则可以侵犯。[14] 按照这个当事人意思的标准，我们就可打破物权法中心论，使所有权与他物权以至合同债权、知识产权、各种商事权利等均处在“当事人是否知道”这个同一起跑线上，具有了平等性。任何权利，无论其内容和对象，都是同等的，并没有预先设定的效力的高低；权利的内容由其对象（财产体）的自然特性决定，而与权利的效力无关。④绝对的。从支配性和对世性这两点学者继续引申出，既然物权对一切人有效力，且直接支配发生效力而不需请求，那么它就是绝对的。对应的是相对权，效力仅限于当事人，还需请求才能实现。可见，这层含义并没有更新的内容，只是一种名称的转变。⑤物权，对应于债权。德国民法学著述上有“dingliches Recht”一词，被翻译为“对物权”，认为它指的是特定的人对广义的物（包括有体物、无体物及以其他具有财产意义的物）的直接支配之权，而物权法中的物仅指有形物，就此限制性而言，对物权是比物权更上位的概念，物权只是对物权的一种具体形式，[15] 所以这两个概念并不完全一致，不能完全互相替代。不过还有一种说法是物权就是对物权，日本学者在继受翻译的过程中将“对物权”省略为了“物权”。同时由于德国法下物和债的并立，债权也取代了对人权，由此，“对物”和“对人”的对立就变成了“物”和“债”的对立，更加混乱了。与大陆法上这两种权利相应，英美法系下则有财产权和合同权的对立，其中合同受古老的对价（consideration，quid pro quo“相等的补偿或报酬”[16]）限制，产生了严格的“合同相对性（privity）”原则，仅在当事人间生效，也强化了这种区分。
3．评论
把私法权利划分为对物权和对人权，是大陆民法学的重要理论之一，其标准在于权利的效力范围大小，即该权利所针对的或所约束的法律主体的数量，前者包括一切人，后者则是一个人。应该说，社会的本质就是人和人的联合，社会存在的关键矛盾就是个人（一个人）和作为个人联合的集体（一些人）的关系，所以这种分类对了解私法权利的本质属性是极有必要的。不过，随着社会本身的复杂化，仅仅有对世权和对人权两个类型似乎渐渐不能涵盖全部类型了，因为“对世”与“对人”只是“效力范围”的两个极端，前者是至大的范围，后者是至小的范围，在这两个点之间显然还存在中间的形态。某一权利的效力范围可能既达不到“对世”的全部效力范围，也小不到“对人”的一人范围，而只是特定法律体系效力范围内的某一部分范围，如特定区域的著作权等。所以，在传统的这个效力范围标准之外，还需要再提出其他标准来补充。事实上，物权与债权的本质都是人与人的联系这样一种事实，对物权和对人权具有相同的性质，只不过义务人多寡不同而已。奥斯丁曾指出：“jus in rem和jus in personam这两个术语是中世纪的民法学家发明的。罗马法学家几乎不用这两个词，而是用dominium和obligatio。所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不是权利行使的对象，表明权利行使针对所有的他人，而所谓‘对人’in personam实际上是in personam certam sive determinatam的一种简略说法，也是表明权利行使的范围，即权利的行使针对的是特定的人”。 [17] 在此基础上，霍菲尔德进一步主张，用“多权（multital right）”和“少权（paucital right）”来分别替代对物权和对人权的概念。所谓“少权（paucital right）”是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利，而“多权（multital right）”则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。[18]“广权（multital right）”具有“对物权”的对世、支配等多种特征，但它并不像“对物权”的这些特征都在在来源于物之形体具体支配，因此并不与有体物忧戚相关。在英美法对财产的认定上，传统上也是用有形这个标准，凡被称为物的大概就都是财产，所以刻意地拓展物的范围，出现了诉体物等拟制的概念，将若干债务或金钱主张归为诉体物而认为它们也是财产权，也要受到财产权方式的保护，而不仅仅是合同权利的保护，典型的如金钱债务，遗嘱执行人（executor）对受遗赠人（legatee）给付一笔钱等。但是，现在这一标准已多多少少地发生了改变，确定财产权的主要标准其实就两条，一是对世的，或至少是对一部分对世的，即要对一群人而不是一个人生效。二是有可流动性，包括可转让、可继承，也就是说，在转让和继承后还能继续保持其价值和对世性，如果受到他人的侵犯，流动关系的后手当事人仍是合格的诉讼主体，可要求法律上的财产权保护。但是，长期以来，得到确认的要求履行债务的权利又是可转让的，这点又模糊了财产与合同之间的界限，另外对一些金钱主张，如对自由或人身损害的赔偿却又是不能转让的，因为它在转让之时还是不确定的，但是也有些国家对此是允许转让的。[19]
从学者的这些研究我们可以看出，首先，每一种标准都有其不够周延的地方，这也是本文一直主张的，人文社会本身就无法用数学来精确化的特质，所以问题的关键不在于设定哪一种标准，将所有相关事物都“一网打尽”，而在于在确认一个基本标准的同时，认同每一种标准都是需要补充发展的，这个基本标准只是认识的一个起点，它是开放的，始终等待新问题和新解释对它的补充。第二，至于这个基本标准的认定，本文主张，要采取反向认定的办法来理解权利，不是说权利给予了什么就能做什么，而是说无论做了什么，只要不违反法律和公序良俗、并在比较后不有损于这一行为或行为标的物涉及到的其他人的利益，就是权利，就要保护。换言之，不惟所有权有剩余性，用益物权也有剩余性，担保物权也有剩余性……人们对自己的财产体的一切运用，无论它是否包含在我们理解的其财产权内容中，只要法律没有预先禁止，就都应认可，然后在与其他权利冲突时进行比较，胜出则保护。也就是说，可以笼统地认定权利都具有剩余性，然后在比较中确定哪个权利在前，因此剩余性更强，就否定了对方的剩余性。顺及，在这种理解下，权利其实是人固有的，而非法律赋予的，应该说，这才是法治社会的真意。在这种反向认定的理解下，借鉴上述学者的研究，以及哈特的第一性规则和第二性规则：授以权利的授权性规则和设定义务的禁止性规则，本文主张也把权利分成积极性和消极性两种，前者为一切没有禁止的都是这个权利所含的权能，后者为只有该权利表明其具有的才是它的权能。在这二者中，后者是少见的，大都是一些次生于前者的权利。第三，随着现代社会人们交往的增多，交往中产生冲突的比例也增大，权利的相互性这个动态理解的问题已经成了解决什么是权利这个静态问题的关键，而一切积极性权利都具有剩余性，不能说谁高谁低，所以本文强调比较方法的运用，在比较中确定谁在前，谁的剩余性就更强。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Alan Watson Roman Law and Comparative Law, University of Georgia Press, 1991，p.139.
[2] Black’s Law Dictionary, Bryan A . Garner as editor in chief, 7th ed., West Group, 1999, p.1324.
[3] Black’s Law Dictionary, Bryan A . Garner as editor in chief, 7th ed., West Group, 1999, p.1324.
[4] Gerard Cornu, Droit Civil, Introduction, Les Personnes, Les Biens, Montchrestien, 1985, Paris, p14.
[5] G.W.Paton A Textbook of Jurisprudence, 4th ed., 1972, p.300.
[6] 此两处概念的英文和解释见Black’s Law Dictionary, Bryan A . Garner as editor in chief, 7th ed., West Group, 1999.
[7] Peter Drahos,“A Philosophy of Intellectual Property”，Dartmorth Publishing Ltd，1996，p.21
[8] R.H.Graveson, Conflict of Laws 98, 7th ed., 1974, p.6
[9] 参见王泽鉴《民法债编总论》第一册，1996年10月出版，第18页；王泽鉴《侵害他人债权之侵权责任》，载《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1997年版，第190页；王泽鉴《债之关系的结构分析》，载《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。
[10] 案情：普尔为阻止其父卖林地，承诺会给每个弟妹1000英镑，其妹达顿起诉要求他给付，胜诉。
[11] 案情：福克斯欠何力$300，何力欠劳伦斯$300，福克斯向何力许诺还劳伦斯$300，但未还，劳伦斯即起诉何力，在一审和上诉审中均胜诉。有关案情分别见The Law Quarterly Review（《法律季评》）,1987,103; 1989,105; Current Legal Problems（《当前法律问题》）1992,1。
[12] See, Meryll Dean Removing a Blot on the Landscape –The Reform of the Doctrine of Privity, [2000]J.B.L. March Issue (《商法杂志》) 2000.3，p.143-145
[13] 参见拙作《论利他合同中的第三人——兼评英国1999《合同（第三人权利）法令》与中国《合同法》第64条》，《浙大法律评论》2001第1卷。
[14] 参见拙作《论国际产品责任案件准据法的确定——以“当事人的知道”为法律适用的基础》，打印稿。
[15] 孙宪忠《德国当代物权法》，第22页。
[16] Oliver Wendell Holmes Common Law，Little, Brown and Company, 1948, 谢鸿飞、冉昊译，打印稿，待由贵州人民出版社出版。原文第181页。
[17] Austin, Jurisprudence, Vol. I, 5th ed., 1885, p.383
[18] See, Julius Stone The Province and Function of Law, Chapter V Hohfeld