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民法社会化的几点追问


发布时间:2003年7月19日 樊启荣 点击次数:3277

                                 民法社会化的几点追问
麻昌华:
       今天这次沙龙是我们今年的第二期了,题目是樊启荣教授所作的“民法的社会化的几点追问”。本来今天的有两个评议人,一个是高利红博士,另一个是赵金龙教授,但是赵金龙教授由于种种原因不能来了,所以我们就把评议人的评议时间留给大家作为自由发言的时间。下面按照我们的老规矩,首先由报告人作主题报告,时间是二十分钟。
樊启荣:
        首先感谢大家、感谢主持人给我这样一个机会,也感谢高利红博士来为我的报告作评议。
        民法社会化这个题目是一个非常庞大的题目,要作好这个题目是须具备各个方面的系统的知识的,包括各种关于法学方法论的知识。也正是因为如此,我今天坐在这里不免有点力不从心的感觉。虽然,我对这个问题也思考了一段时间,但是在目前看来只能说是“叶公好龙”。所以,在这里我只是想把我思考问题的过程中遇到的一些问题拿来与大家共同探讨,当然我在报告中也将同时提出一些我个人对某些问题的看法。
       民法发展至今源远流长,当我们放眼其整个历史发展进程,进而前瞻其未来的时候,我们会发现许多值得思考的问题,其中一个比较引人注目的就是民法的社会化问题。
       我们国家现在正制定我们自己的民法典,而与本题相关的便是我们的民法典对民法的社会化这一命题应作出怎样的回应。
       无论是谈我们自己的民法典,还是单就民法典本身而言,我们不可避免的、也不得不涉及到资本主义近代时期的几部非常经典的民法典,包括它们的“历史功绩”以及在现在看来的缺陷。
       近代民法无疑是自由主义经济的产物,“近代社会开始,个人和团体,个人和国家的关系如何处理的问题左右着整个社会思潮的发展”,而近代社会把其侧重点放在了个人身上。近代的民法典是人类文明的一个非常重要的体现,直至今天它仍然是维系我们的文明的一个工具。那么近代民法到底带来了什么呢?我认为近代民法使整个社会完成了“从身份到契约的转变”
也就是说近代民法的一个非常重大的功绩是使人摆脱了君权的束缚以及身份的束缚。从人类开始出现在地球上的那天开始一直到中世纪,他一直是在同自然作斗争,在这个斗争的过程中人类手中所持有的武器是宗教和神。到了中世纪,人从天国回到了人间,但是这个人间是一个因君主的统治而带有着相当浓厚的身份色彩的人间。近代民法典所作的就是将那些身份色彩统统的除去,进而赋予每个人以平等的法律上的地位。
        然而近代民法发展到今天为什么要社会化呢?我认为要回答这个问题我们必须首先要回答近代民法有哪些不足这个问题。在这个问题上我主要是从契约自由的角度着手的。近代民法的出发点是个人的私法自治。私法自治的确促进了人类的发展,但是它是否也帮助我们实现了人类社会的实质正义?人们对近代民法的批评也往往是基于这一点。
        民法社会化的根源是什么呢?从经济的变迁以及由此所带来的社会思潮的变迁的角度出发或许能得到一些答案。在对待自由主义的问题上,由于经济形势的变迁,整个社会思潮更倾向于经济上的国家干预主义。放映在政治哲学上就表现为对福利国家的热衷以及相应的对市民社会的漠然。作为法学的一个分支的法社会学则提出了所谓的社会连带主义的主张。在近代社会国家仅仅是被看成个人自由的消极守护神,而在现代社会国家除了负有那种消极的义务外,还享有另外一种积极的权力,即干预经济。民法的社会化就是在以上诸多背景之下产生的。
        那么在西方社会,民法的社会化进程究竟是如何发展的呢?我认为首先是立法者对民法典部分条文的修正。这种修正涉及到了民法的各个领域,其中尤为突出的就是契约法领域。第二种途径是通过司法判例来修改民法以往所确定的一些规则,同时补充民法当中以往没有建立的一些规则。第三中途径就是马克斯·韦伯所说的社会立法,即把私法转变成公法。关于社会立法的概念在法理学和经济法学中的争论比较多,我在这里所要谈的社会立法主要是指民法领域里的社会立法:国家对少数全体的特殊保护,比如说消费者权益保护,劳工保护。于是一些在传统上属于私法的领域,比如雇佣契约就逐渐的脱离了私法而发展成为一个独立的学科。
        从宏观上讲,民法社会化主要体现在这样几个方面,一个是从抽象的人格到具体的人格;二是从整体保护到弱者保护;三是从自由放任到国家干预;四是从形式正义到实质正义;五是从个人本位到个人与社会相协调。
        如果说近代民法完成了从身份到契约的变革,那么民法的社会化则是使得所有的人变成了真正的人,而不是一部分人成为真正的人或者说摆脱君权的束缚。
        我至今百思不得其解的一个问题就是民法的社会化完结了没有。人类社会进展到今天其社会化进程已日益显现。社会学对这个问题一经提出了答案,即这场社会化运动将蓬勃发展,在这样一种背景下我认为民法的社会化也当然的没有完结。我这样说的一个依据就是从近代民法产生以来其发展轨迹一直是朝着这个方向走的:从最初的劳工保护到消费者权益保护,然后就是今天的环境保护以及人权保护。
        就我们将要制定的民法典而言,无疑我们面临着诸多问题,比如民法典的体系结构。更为重要的是我们还有许多法律上的空白需要进行填补。这里所涉及的主要是我国民法的法典化与我国民法的社会化能否同时进行?近代的民法典是奠基于个人的基石之上的,然而自20世纪以来社会化的进程加快了,社会开始取代个人,综合开始取代分析。未来的社会不应建立在个人的基础之上,而应建立在个人与社会相互协调的基础之上。面对民法的社会化,我们的立法者应当更激进一些,而不应对社会化保有什么疑虑或怀疑。有学者认为民法在社会化之后将被公法所取代。我觉得这是对民法社会化的一种误解。
        以上就是我的一些不成熟的看法,谢谢大家。
麻昌华:
        樊启荣先生作的这个报告我觉得有点狡猾:他提出了很多问题,然而并没有给我们一个结论。至于我这个感觉是否真实就让我们来听一听高利红博士的评议。
高利红:
        我首先要澄清一个:我并不是博士,而是博士生。两者是有区别的。
        我仔细的阅读了这篇文章,下面我首先来谈一谈这篇文章的贡献。第一个是文章提出了一系列的问题,并且开出了初步的药方;第二个是在众人对这一问题持怀疑态度的情况下还能够对这一问题作出如此深入的研究,实在是难能可贵;第三是这个问题确实是一个意义非常重大的问题,它事关民法典的立法思想。
        文章的题目是“民法社会化的几点追问”,文章只是进行了一番追问,并没有回答。另外作者提出的一些初步的解决方案似乎也值得怀疑。下面我就谈一下我的两点看法和两点质疑。
       目前民法学界对民法的社会化存在顾虑,文章中也提到了。主要是担心在中国这样一个缺少市民社会的土壤以及个人主义的传统、依法治国的社会里面对民法进行社会化会导致对个人权利的践踏。我认为这是混淆了概念而产生的一些误解。民法的社会化实际上是在权利上附加一些公法上的义务。这种社会化与集权统治下的公法吸收私法是截然有别的。民法的社会化仍然是以个人的自由为前提的,并且恰恰是由于个人的自由有不可侵犯性才要求国家予以保障。国家干预的目的在于保障个人自由的机会,而不是为了某个团体或者某个整体。公法吸收私法的实质是国家直接规定了生活的价值秩序,剥夺了个人选择的自由。认为社会本身就包含着某种固有的价值,个人不过是实现这一价值的工具而已。而什么是社会的固有价值呢?这就只能有主权者当局来解释了。由于他们习惯于用公平、正义等美丽的辞藻,以致于我们对公平和正义感到心有余悸,将其视为一种美丽的谎言。对于这种顾虑,我们无疑是深感理解的,但必须要申明:民法的社会化与公法吸收私法在性质上是不同的。
        还有一种观点认为我们国家应当先实现近代化,先实现形式正义,至于实质正义,虽然诱人,但容后再谈,现在追求为时尚早,没有形式正义,实质正义只是空中楼阁。当今之中国非不追求之,而不能追求之也。我个人认为这是线性历史发展观在民法社会化问题上的表现。历史不是由低到高的发展过程,任何历史的横断面都存在着交错、断裂和错位。当今社会更是如此:开放与保守同在,原始与现代共舞。实质正义虽然以形式正义为条件,但是绝非只有首先完成了形式正义才能追求实质正义。恰恰相反,形式正义虽保障机会之平等,却无视结果的悬殊,这正是致使弱者受损的原因之一。因此以实质正义对形式正义作出适当的补充乃是中道之举。当然,主张民法社会化绝非要抹煞形式正义,恰恰是需要形式正义作为一个很重要的前提。主张民法社会化不认为形式正义与实质正义之间有先后顺序,而是认为这两者可以同时追求、同时建构的。我们不需要再走西方一经走过的弯路,我们可以把别人的优点以及教训拿来使用。如果我们这样看待这个问题,那么我想我们中国的学者在制定自己的民法典的时候就有可能作出一些我们自己的贡献,而不是东抄西抄。
        下面我就提出两个问题。第一个问题是在民法社会化的前提下,公法对私法的干预在什么程度上是正当的。第二个问题是对因社会化而形成的一系列权利如何在其受到侵犯的时候给予法律救济。国家通过立法来剥夺一些人已经享有的权利是不是构成对权利的侵犯。如果是的话,那么如何予以保障,比如退休金下调,以及义务教育阶段的高收费等。
        有学者认为既然在这个问题上通过公法的方式很难予以解决,那么就应通过私法的方式拉进行突破。我认为这种思路是很值得注意的,但是被私法化的宪法权利如何救济呢?我想问一问樊教授对这个问题有没有考虑?
麻昌华:
        由于今天缺少一个评议人,所以我想“霸占”大家一点时间,先提几个问题。如果大家同意的话,也就权当评议了。
       樊启荣的论题叫作“民法的社会化”,我们是否可以把它等同于民法的公法化?如果可以的话,那么由于民法是私法之母,所以我们是不是又可以将其等同于私法的公法化?反过来,我不知道樊教授是否考虑过这个问题:有没有公法的私法化这种现象?
       我就说这些。下面是自由发言时间。
刘黎明:
        今天的沙龙由麻教授主持,樊教授开讲,不可不谓“麻烦讲座”——提出来了很多问题。
        对樊教授的这篇文章,我昨天读了一遍,今天又读了一遍。在这两遍之后,我总结出了“刘八点”以作为“几点追问”的“追问”。
        我觉得民法,以及其他的法律都是用来定分止争的。民法无非就是要建立一个权利系统,然后这个权利系统在发生争议后可以适用,当然高博士已经提出有的权利在受到侵犯后是无法进行诉讼的。这种权利是宪法上的“乌托邦条款”,是“美丽的谎言”。对于这些问题,我认为如果我们的宪法私法化就容易解决了。这里讲到的权利的限制包括公法的限制。这是第一点。第二点,我认为法律的终极关怀是人的尊严,而中间目标可能是其他的,比如就业目标等等。如果一部民法不顾及人的尊严,我想这部民法是糟糕的。第三点是我觉得我们应厘清三个问题:生命权,自由权和财产权之间的关系。一个英国首相曾经说过:风能进,雨能进,国王不能进。这是什么意思呢?土地是我自己的,任何不受欢迎的人都不能进来,包括国王。第四个是:社会利益这个概念是一个极容易被偷换、被异化的概念。它容易被异化成国家利益,而我们是深受其害。我们应当怀着一种保守而警惕的心态来对待这种所谓的社会利益。第五:社会化的民法典是不是含有阶级偏见呢?第六:社会化与社会主义运动的互动关系我们是否认识到了呢?北欧的做法我们已经看到了。北欧的福利国家是不是那样的美好而如丹麦童话一般呢?其实它也受到了自由主义的批评,因为人们的税负太重。我前不久看到了一个社会学的“玫瑰假说”。当一个人的玫瑰长的非常好的时候由于人们非常嫉妒,所以当一个革命者高呼我们大家要拥有玫瑰的时候,大家就纷纷起来响应来种玫瑰。但是最终还是有一个人的玫瑰由于种种原因比别人的要好一些。那么我们是不是又、要重新发牌来一次革命呢?我们不希望经常发牌。我们对这种做法要保持警惕。第七,我觉得我们需要对自由主义的价值进行评估,通过评估体现在我们的民法典中。第八点是社会化并不等于公法化。刚才麻教授也提到了这一点。
胡开忠:
       樊教授的确狡猾。民法的社会化是近几年民商法学界讨论比较多的一个问题。我听了刚才樊教授所讲的之后,我想到了这样一个问题:民法的社会化这个提法是否确切?按我的理解民法的社会化只不过是对民事权利的限制而已。采取社会化的说法容易引起误解:既然民法都社会化了,那么还要那些公法干什么呢?第二,民法社会化究竟是用来解决什么问题的?它无非就是解决如何对权利进行限制的问题以及限制程度如何的问题。但是这种限制往往是具有反社会性质的,不仅仅是损害到个人的利益。在民法的内部对民事权利进行限制到不如通过一些公法对其进行限制,比如经济法。民法的社会化其实所要解决的是民法的调整对象是什么的问题。第三,民法典从其产生至今其中心一直是权利,用这种价值观来协调人与人之间的关系被证明是非常妥当的。所以我认为民法典制定的时候还是应遵循原来的思路:以民法来协调个人之间的关系。对于反社会的行为可以用经济法等来进行调整,过分的强调民法的社会化容易把民法的调整对象搞的稀里糊涂,而且会削减对个人利益的保护。
雷兴虎:
        我想问一下民法的社会化到底是什么意思?它是不是就是民法的公法化?因为我们在座的除了老师和研究生外,还有一些本科生,所以我希望你能把这个最基本的问题给我们澄清。第二,你谈到近代民法是以个人为本位的,那么你所说的社会化的民法是不是以社会为本位?第三,我想知道在民法进行了社会化之后会不会导致民法的异化?民法的社会化会不会影响到现有的法律部门的划分?你能不能把社会化的民法与其他相关法律之间的关系?
李某人:
        我觉得民法社会化这种提法并不是很妥当的,我与樊教授以前在私下里也探讨过:我主张的是私权的社会化而不是私法的社会化。刚才大家对私法的社会化都谈了自己的理解,比如高博士认为私法的社会化就是在私法上附加一些公法的义务。国家对个人的干预只不过是私法社会化的一个表现形式而已,所以我认为把私法的社会化等同于私法的公法化是错误的。那样作容易使人产生误解,好象私法的社会化的问题就是公法与私法之争的问题。
刘黎明:
        社会法是公法还是私法呢?
李某人:
        不应该这样提。社会法与社会化是两个不同的概念。
刘黎明:
        社会化不就是把社会法的一些规则引入到私法中来吗?
        刚才樊教授在报告中谈到现代民法有四点特征,其中的两点是从抽象人格到具体人格,从一体保护到弱者保护。我认为在民法中一体保护与弱者保护是一种常态与变态的关系:民法只有在实现了一体保护的情况下才谈得上弱者保护。我觉得如果有什么社会化的问题在民法中出现的话,那么这种社会化是变态的,而不是常态的。
赵家仪:
        我非常赞同刚才刘黎明的观点。当我们从弱者保护的角度出发讨论民法的社会化问题时,我们不应认为民法的根本性质已经发生了变化,现代民法的本位并没有从根本上脱离个人本位。弱者保护只不过是一些特殊情况。所以首先我们应当对社会化的概念进行界定。刚才高利红给社会化下了一个定义,但是她后来却把社会化的概念改成了社会法的概念。民法的社会化并不会使民法成为社会法。
高利红:
        其实我刚才已经强调了很多了,就我的理解,民法的社会化与私法的公法化是两个不同的概念,而且我专门指出社会化的本位已然是个人本位,因为社会化的目的就是要维护每个人的尊严,包括弱者的尊严。公法吸收私法是另外一个不同的概念。
        刚才刘老兄还提到一个社会主义与社会化的问题。我觉得这两个概念之间的差别就更大了,因为社会主义本身就是要把社会主体化,认为社会本身就有某种固有的价值。而个人本位并不是这样的,它认为所有的追求都是为了个人的利益。团体本身没有属于自己值得追求的价值,它们都是为了个人。我丝毫没有认为民法的社会化就是要民法以社会为本。
李岩:
        樊教授的文章中提到了中国民法典的本位问题:到底是建立在个人本位之上,还是建立在社会本位之上或社会与个人相调和的基础之上。文章对这个问题并没有作出回答,但是倾向是非常明显的。在社会学理论中,市民社会与国家的二元对立的观点依然是占主导地位的。在经济学领域中,凯恩斯的国家干预主义发展到70年代便寿终正寝了,随之而来的是新古典制度经济学的复兴。罗尔斯的《正义论》不就是自由主义的正义论吗?所以,我们首先必须肯定民法的社会化是以民法的市民法本性为基础的。在民法学界,大多数人认为民法从古至今其本位的发展是从团体本位到个人本位然后再到社会本位,但是这里的社会本位据梁慧星老师的解释所谓的对私有权的修正仅仅是一种修正而已,即仅是在个人主义的基础上对其作出了一些修正。也就是说个人主义是常态。社会本位也仅仅是个人本位上的一点修正。从民法的条文来看,其中能够体现社会化的也只是一些引至性规范而已。将消费者权益保护法、劳动法等经济法吸收到民法中来是不现实的。
麻昌华:
        我提几个问题。首先我比较赞同刚才李石山所说的民法的社会化这个概念并不是很妥当。提民法的社会化这个概念还不如用私法的公法化的概念。第二,刚才许多人认为民法的社会化就是对弱者的保护。对这个观点我不是很赞同,难道民法的社会化仅仅局限于对弱者的保护吗?第三个是刚才胡开忠提到的用经济法以及劳动法等来解决民法社会化的问题的观点。我想知道对所有权的限制是由哪一种法律来解决的?第四个是刚才李岩所说的那种认为樊教授的文章似乎是要把整个民法体系打乱的观点,我好象并没有在樊教授的文章中看到这种意思。
刘黎明:
       我要补充几点。第一,樊教授在文章的第六页提到德国民法典反映了自由市民与罗马法的自由主义思想。我认为不是这样的。德国民法典所反映的应该是自由市民与日尔曼自由主义思想。第二,我要补充的是我认为你的文章的切入点是非常好的,即以契约法为切入点。但是文章的通篇并没有围绕这一点展开。为什么会有民法的社会化呢?其实民法的社会化是随着契约法中的定式合同的出现而被提出的。
黎江红:
        我昨天读了这篇文章,读了后我感到非常恐怖:我们研究经济法的人没有饭碗了。因为如果将民法的社会化无限制的扩大就不再需要有经济法了。樊教授在文章中所提到的民法社会化的经济缘由与经济法的产生的缘由惊人的相似,这些经济缘由使得民法得以社会化,也使得经济法得以产生。为什么同一股经济洪流影响了立法理念截然不同,而且价值的定位也有很大出入的两种法律?我觉得这一点是值得我们思考。作为经济宪法的反垄断法实际上就是对契约自由的一种限制。我想请问樊教授你如何解释反垄断法如此完美的实现了对契约自由的限制?
研究生:
       大家好,我是武汉大学一年级的硕士生。非常高兴今天能来这里向大家学习。对樊教授的这篇文章我刚才粗略的翻了一下,我在其中发现了一个问题。樊教授在文章的开头提到:不管是公法的私法化,还是私法的公法化都涉及到法学领域里的许多问题。我觉得我们是否还可以把我们的视野再打开一些,把这个题目同政治哲学串通起来。事实上,一直到19世纪法学和政治哲学才正式分开。但是在一些领域内二者依然是紧密的结合在一起的。在文章中樊教授对近代私法发展历史及其未来的前景作了一些探讨,但是我觉得樊教授通过这些探讨而得出的结论是站不住脚的。
        第二,我觉得我们讨论任何一个问题都应当首先把逻辑起点给定下来。我觉得在法学院讨论这些问题可能就是从三个方面入手,如马克思所说,要么是从人类精神发展的一般进程来理解,要么从法本身来理解,要么按照物质利益关系来理解。我看了这篇文章后,我觉得文章并没有将这三个问题给串起来,相反在民法社会化这一概念本身文章在不同的地方采取了不同的理解方式。
        第三,在私法与公法的发展趋势的问题上,我觉得有一点是值得我们注意的。在这个过程中法所追求的价值是不断的变化的。法律在一开始时所追求的并不是想有些老师所说的自由主义或个人主义,而是安全。到了竞争资本主义时期,法律所追求的价值才变为自由。进入20世纪法律变开始追求民主或平等。
        还有一点,大家刚才在谈到宪法的时候,好象认为宪法是一种高高在上的宣言。我想这可能是对我们国家的宪法的印象,但是如果大家真正的了解了宪法的话,那么我想大家可能就会得出另外一种与此截然不同的结论。要了解宪法必须深入到西方政治法律文化中去,而不能停留在对我国宪法的认识上。亚里士多德曾经说过:宪法是什么呢?宪法是公民生活的一种方式。大家看看美国的宪法,它是与每一个美国公民的生活息息相关的。如果没有宪政,可以说一个公民的人格是不完整的。
麻昌华:
        我提个建议:希望什么时候你能把你们的一些关于宪法的见解拿到我们这里来进行讨论。再有一点就是:就目前看来,我们对一些宪法的问题好象不想知道。
        下面我们给报告人五分钟的时间就一些问题作出解答。
樊启荣:
        感谢主持人,感谢大家对我的启发。为什么这样说呢?因为当主持人把这个题目交给我的时候我确实是想把问题交给大家。对其中的一些问题直到现在我还是弄不懂。比如说,如何界定民法社会化以及民法社会化的提法是否确切的问题。我所说的民法社会化是指把充满自由主义的民法改造成一种温情主义的民法:让所有的人都成为真正的人。在现实中我们可以看到很多问题,比如消费者的问题。这些问题在两百多年前就已开始为西方社会所关注,尤其是劳资冲突问题。几乎是在民法典刚颁布的时候就出现了劳资冲突的问题。那么西方是怎样解决这些问题的呢?在刚开始的时候是靠契约法来调整,然后是侵权法,最后独立了出来。但是真正的独立了吗?它取代了私法自治吗?它否定了劳动者的尊严吗?所以,对刘教授的观点我是非常赞同的:民法应当以人的尊严为最终关怀。但我所说的民法社会化并不是要否定这一点。我所说的民法社会化是要使所有的人成为真正的人。所以我认为我是在温情主义的感召之下来认识这一问题的。令我疑惑不解的是为什么有人误解了我?当然这篇文章是非常不完整的,大家手中拿到的稿子只是我的文章中的一个片断。在原文中,我是从契约法入手的,分析的是契约法的社会化。刚才很多的老师都提到了部门法之间的划分问题。我觉得这是对我的文章的一个误解,因为我的文章所谈的主要是传统民法领域中的一个问题。当然黎江红老师提的那个问题非常好。反垄断法最初是限制契约的。但是不知道黎江红老师注意到了没有:当我们国家的学者把反垄断法以及消费者权益保护法放在经济法这一学科体系中的时候,西方国家,比如德国却把这些法律放在了民商法中。其理论依据就是反垄断法以及消费者权益保护法所调整的社会关系在最初都是民商法中的契约关系。德国的学者认这两种法律的出现是民法社会化的结果。所以我觉得学科之间的瓜葛只不过是我们一个认为的问题,而不是一个非常严谨的学术问题。关于这篇文章的起点问题,即什么是民法的社会化,我找到了很多的这方面的论述。我们大陆的学者一般认为民法的社会化就是民法从个人本位向社会本位的渐移。就我的理解而言,虽然我们说开始向社会本位渐移,但是社会本位取代了个人本位了吗?没有个人社会可能存在吗?同样人能脱离社会生活吗?人与社会的关系实际上还是人与第三人之间的关系,所以我觉得对社会利益我们大可不必感到恐怖,高利红博士也已经谈到了这个问题。有个日本学者曾经写过这样一本著作,叫作《民法与社会主义》。这本书的作者对社会主义这一概念进行了解释。如果我们追根溯源的话,社会就是团体的意思。社会主义并不是那么可怕的。社会主义的名声之所以很差是因为一些国家的实践的缘故。社会主义追求人人平等难道不是对人的尊严的一种终极关怀吗?所以我强调民法社会化并不是要取消民法,我最后也得出了这个结论:从法律规范的表面看,民法的社会化是对个人财产、自由等权利的限制,但从民法社会化的历史延续来看,民法社会化是为了更好的实现个人的财产权和自由。
        在我对这个问题进行研究的过程中,我看到有些日本学者就这个问题作的这样的评价:当日本在30年代、台湾在40年代开始研究这个问题的时候,西方各国早在民法典颁布之初就已经开始对这个问题进行研究了。同时日本学者也提出了这样一个问题:为什么当这个问题在其他各国都被作为一个非常严重的问题来对待的时候,中国大陆这个问题成堆的地方对这个问题却视之漠然呢?我想其中的一个非常重要的原因就是对社会化的恐惧吧。
麻昌华:
        乘这个时间我再说两句。刚才刘黎明说要纠正樊教授一个错误,认为德国民法体现了日尔曼的自由主义精神。在我看来,日尔曼的精神应该是一种团体主义精神,而不是一种个人主义精神。
高利红:
        我来说几句。刚才听了樊教授的话,我想对我刚才的观点作出一些修正:我们既不要站在个人本位的角度,以致于把社会淹没在个人的散沙之中;也不要站在社会本位的角度,以致于把个人给吸收了。那么怎么办呢?我觉得我们应当站在个人与社会的关系的角度,以关系为出发点。哲学之中现在有一种新理论叫作“关系实在论”,它既不讲物质也不讲本体,而是只讲关系。在这里我们也不妨借鉴一下这种理论。
李岩:
        我觉得我们不应当将这个理论引入民法学中,否则最终的结果只能是“和稀泥”,因为这种理论就象行政法领域中的所谓的“平衡理论”一样没有任何可操作性。我们所能作的,也是我们所应当作的就是进行具体的制度设计。
赵家仪:
        我认为问题的关键在于如何把握国家干预与个人自由各自的“度”,这也是我们最终所必须要予以解决的问题,就象李岩刚才所说的,我们必须要进行具体的制度设计。
樊启荣:
        我觉得关于这个“度”的问题不一定是一个学术层面的问题,而是一个政治实践的问题:如果立法者对相关信息掌握的比较完备,那么所制定的法律无疑将会对市场的运行有积极的促进作用,否则将会对个人的自由造成威胁。至于国家干预和市场调节二者之间的范围到底在什么地方这个问题在经济学上一直没有得到解决。我斗胆说一句:我国的朱容基总理实际上也不知道到底应当如何解决这个问题。学术所要解决的是:民法社会化到底是一个思潮,还是要带来一系列制度?如果是后者的话,那么我们应当采取一种什么样的方式使其转化为制度?并且当我们把它转化为具体制度之后,我们所能得到的最终结果是什么?所以,我的最终意图不在于将整个民法改造为一种公法,而是考虑我们是否应当把消费者权益保护法以及其他一些单行法中的强行性条款纳入到民法之中或者如果不将这些条款纳入到民法之中我们又如何看待它们与民法典的关系?至于刚才雷老师所说的民法与社会法、与经济法之间的关系的问题,我觉得我们研究经济法的老师并没有勇气来研究这个问题:经济法的私法文化基础在哪里?如果我们把这个问题解决了,那么经济法在何种意义上成立以及经济法与民法的关系的问题就解决了。
麻昌华:
       我来说两个现象。第一个是当我们国家的学者在讨论如何完善我国的社会保障制度、增加社会福利的时候,西方学者却正在研究一些关于社会保障制度的缺陷的问题。因为在西方,社会保障制度使一批人成了社会的寄生虫。所以,我们不得不问这样一个问题:民法的社会化是否会导致对经济发展的消极影响?
        我想说的另外一个是这样的:现在的社会之中有很多的合同是在非平等主题之间签订的,比如有一次有个公司让我给它起草一个合同,这个合同是它与一个派出所之间签订的。其内容是公司负担全部费用,派出所的义务仅是为该公司周围的社会环境维持治安。这种合同虽然借助了民法的调整手段,但我们决不应将它们纳入民法的调整范围。
客人:
        今天大家谈了很多,涉及到了民法与经济法、公法与私法、国家与市场等,但是我有个感觉就是我们在谈论这些问题之前都已经先入为主了,我们并没有事先确定一个逻辑起点。我们今天所探讨的所有问题最后都可以追溯到一个关于“人”的问题上。我们首先应当确定我们所谈论的“人”是独立的,还是社会的。无疑人首先应当是一个独立的人,在这之后,人为了满足其种种需要才于相互之间建立各种关系。在人与人的交往之中无疑产生了定分止争的需要,对于定分止争我们目前所发现的最好的办法是制定法律。到此,我们基本上就可以规定我们的逻辑起点了。无论何种法律,它都是用来保障每个人的生活利益和社会的利益的。哪一种制度能够更好的起到保障我们的生活的目的,哪一种制度就是我们最需要的制度。所以,说到底我们所讨论的问题最终是一个人的生活方式的问题。当我们回答这个问题的时候,我觉得不应当有部门法之分。
麻昌华:
        由于时间关系,下面由雷老师来为我们作个总结。
雷兴虎:
        我对本次沙龙的一个总的看法是:务虚的多,务实的少。我第一次参加沙龙的结果也是得出了这个结论。我对这个沙龙原本是非常重视的,我很想来学习学习,但是在参加了第一次的关于“什么是法典”后至今我还是不知道到底什么是法典。所以后来我就一直没有参加沙龙的讨论。但是后来我又听说沙龙办得还挺不错,所以当我看到本次沙龙的题目之后,我又抱着一种想知道到底什么是民法的社会化以及民法如何社会化的想法来参加这次沙龙。但是最终结果呢?这个一句,那个一句,以致于最后什么都没有了。

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