经济人、制度人以及民法中假设的人
                                                                       周佳念


评议人：高利红
　　　　吴汉东
主持人：高利红
整理人：李军波
高利红：
好，我们的沙龙现在开始，规则不变。现在请报告人作主题发言。时间20分钟。
周佳念：
首先我说一下我选题的理由，为什么选这个题目？对人的研究，对人性的研究，人类历史上已经有几千年的历史了。我们知道在经济学中有经济人假设，制度人假设，在政治学中有政治人假设。另外还有道德人假设文化人假设等等。为什么要研究这个人的问题，那是因为整个社会学科要达到的目的都同人有关。再一个理由呢，对人的研究的切入点是一个非常具体的问题，也就是说选择一个什么样的标准对人进行研究。你选择的理由是什么，你的标准是否合法。这是第二个理由。第三个理由，我们民法上的人通常说是一个经济人假设，那么什么是经济人？他的特点是什么？为什么会成为我们现在理解的通说？这是我的报告的理由。我们说一下在制度经济学中、产权经济学对经济人的假设，以及马克思以产权为中心对整个人类社会的分析，对人的属性的分析。我们来比较一下，其实说到底在经济学领域对产权的界定学说很多，但是归根到底，只有两派：一派是以马克思的所有制理论为基础形成的一个近似于古典经济学的学派；另外就是新制度经济学。这两派基本上都是以产权和社会制度的安排为研究对象。而且都强调了产权和社会制度的重要性。把产权都看成是人与人之间的经济关系。把这种对产权的确定，对利益的分权作为核心问题。这是两种流派的共同地方，但是他们分析问题的切入点不一样。在新制度经济学派中是围绕着产权的界定和产权的成本收益问题展开的。他的切入点就是将产权问题还原成基本的单位，就是个人。他认为一切社会制度都可以放在产权的框架中进行分析。所谓产权，他们在最宽泛的理解时等同于权利。他们认为一切权利的基本单位就是个人，市场、政府等等都可以还原成人与人之间的合同关系。这里是典型的按照卢梭的社会契约论来分析的。他认为在人与人的利益发生冲突的时候，为了不走向一个共同毁灭的结果，就必须选出一个中间人，故而政府就是人与人发生冲突的时候，为了生存而达成的一种默认的契约。政府由我们纳税，它来保护我们的利益，这就是一种契约。这是他们的分析方式。在分析的时候，他们认为产权问题会导致相应的交易成本。对财产排他性的占有必然会产生相应的成本。这种成本来自三个方面：第一个是人为了保护自己的权利而付出的努力；第二个就是相对方为了破坏这种保护而付出的成本；第三个就是第三方，社会仲裁者为了解决纠纷而付出的成本。这种分析方式基本上是以个人主义为出发点展开的。个人主义产生的问题，我就不说了。下面谈一下马克思的看法，马克思认为产权分析不能够简单地从个人出发来展开。他认为产权是一个整体性的问题。社会不是人与人之间简单的相加，个人的属性和发展模式决定特定的社会结构，这个特定的社会结构也就是阶级问题，上层建筑和生产关系在冲突中产生的结构问题。个人的发展必然受制于他所属的阶级，所属的社会结构。社会结构决定了个人的发展空间。个人在这个结构里面可以说是微不足道的，所谓英雄主义观、英雄主义个人只是在相应的结构矛盾达到一定程度的时候才能产生的，当社会结构趋于稳定的时候，个人对社会的变革能量是有限的。他必须受特定社会结构的制约。这是马克思分析的。
我们前面说到个人主义的分析方式的弊端就是导致整个社会的趋利心。缺点如下：第一点就是人文主义，实际上人文主义就有两点，第一是以人为本，人是万物的中心。以人为本的目的是什么，就是关注人的现世的幸福，那么这样就必须要给人追求幸福的空间，这样就导致了人的趋利心，一个人在满足自己欲望的时候，就可能将其他的一切作为自己的手段，其他人就会成为这个人的客体。所以他们提出的人是目的而不是手段，在实现的时候就已经受到挑战了。所以我们谈到人文主义的时候一般就将它认为是个人主义。另外还有人道的问题。但是在这里我们不谈论。第二个就是个人主义的分析方式导致了工具理性，人们在活动的时候都在追求自己利益的****化，实用主义就成了一种生活方式。实用主义就是我们讲的工具理性。我们现在提到的科学技术是第一生产力就是典型的实用主义。科学技术是不是第一生产力？同时它也可能是第一破坏力。这是我们说的人文主义的缺陷。第三个问题，我们说一下政治生活的问题。当人们关注自己幸福的时候就很少关注他人的一下问题，关注社会管理的一下问题。这种情况下就导致一种政治上的麻木。政治上麻木后，政治机构就成了一个超大的保姆，人们很少关注社会整体的利益，对整体的破坏，比如说美国选举就是这样的问题。再比如说我们现在的大学生同八十年代的大学生相比，对政治的关注明显减少，都去追求一种自己的幸福。这就导致一种温和的专制主义。而马克思的整体结构的分析正好是忽视了个人的要求，这就会导致一种专制主义、集权主义。
如果我们将上面的分析放到民法中的话，可以发现整个近代的民法典基本上是按照个人主义的模式设置的。比如法国民法典的一个最主要的特征就是个人社会与国家的分离，这个分离就表现为，在中世纪个人从属于一定的组织，比如说行会、城邦等等，而现在将它打破了。他认为个人与国家之间不应该有中间层次，所以他们的民法典的一个最主要的特征就是个人主义。个人可以在个人之间创立法律关系他们创立的法律关系就是一个在他们之间的法锁。他谈的个人人格的平等是不考虑个人之间的能力的差异。他们认为所有权绝对，他不管你个人之间的能力差异有多大，只要是你个人努力追求来的利益国家都保护。这种情况就导致了一个问题。通过契约自由人们获得了财富。但是人们之间的起点不一样，这样个人之间的差异越来越大，慢慢就会形成有产阶级、无产阶级等等。这种差异越来越大的时候，人们的心理承受能力就越来越小，就会产生社会不稳定的问题，就导致后来的社会主义运动、共产主义运动等等。经济人在我们民法中的假设，以及通过契约自由、通过所有权绝对、通过人格平等就会导致财富的分化以及阶级的对立。这是我们说的经济人在现代民法中的体现。第四个问题我说一下现代民法上的人和近代民法上的人的要求是不一样的。我们说这个民法不是一个静止的民法。我们在看民法的时候不是某一个历史时期的民法、某一个片段的民法，而是一个历史性的民法，一个发展的民法。所以对民法上的人的假设从来不是一成不变的。现代的民法是经济人的假设，但是在现代民法中发现了这种假设的弊端。我们现代的民法首先要面对的就是现代产生的问题。现代社会发现完全的个人自由以及建立在这个基础上的社会制度都会导致社会的不稳定。人们通过什么方法来改进它呢？第一个，一方面我们要考虑人格的平等，另一个方面我们也要考虑社会中具体的人所面临的一下困境，他们和其他强势群体相比较，所处的地位。所以现代民法已经从对经纪人的假设转向到了关注社会中特定的群体、特殊的职业、特殊的阶层的方向上来了。我们从现代民法的具体制度上都可以看到，比如说在人格的平等后，我们开始关注到了对所有权的限制，他权利不得滥用，不得有违公序良俗；比如在雇佣合同里面，人们已经注意到单单靠合同关系是解决不了财富的巨大落差的；在租赁合同里面，相对于出租人来说，承租人处于弱势，我们就考虑用买卖不破租赁来调整它。整个民法的发展过程已经告诉了我们，要关注一下弱势群体。所以说，我们现代民法上的人绝对不仅仅是一个经济人，而还分为其他很多层次。从这个意义上来讲，民法上的人不是一个静态的人，不是一个学说一劳永逸就可以解决问题的人。
下面我说一下我是几个结论：人们在人文科学和社会科学中对人的假设都出于自己本学科的目的。那么它在假设的时候，必然会使用一定的模式，比如说产权经济学派将分析单位还原到单个的自然人，然后将个人简单理解为一种趋利性的动物。这种分析方法当然对我们分析问题有帮助，也符合我们认识社会的规律，就是我们追求一种简单性确定性，我们根据这种简单性、确定性，我们再向下分析。但是这种方法有很大的风险，也就是它的手段和它的目的是不是一致？当我们确定了一定的目的的时候，我们基本上可以知道要用什么手段，但是对这种手段将要带来的风险是难以预计的，对其他价值的损害，我们也是难以预计的。这种对其他价值的损害我们将它叫做代价。这是第一个，任何假设都有风险。第二个问题。我们民法和其他的法律学科之有个分工，民法所关注的问题是有限的。所以我们关注经济人、关注制度人等等但是我们不要说民法是至上之法。是同宪法平行的等等。这样我认为就超越了我们民法的范围。我们可以关注这些问题，但是这却不是我们民法能够解决的。如果我们将民法抬的太高的话，我们民法学界难以胜任。第三个问题。民法在不同的制度设计中有不同的价值取向，也就是民法的价值是多元的，这种多元化，就使得我们面临了很多难题。我们的经纪人假设，制度人假设等等都不足以解决民法上所有的问题。时间到了。谢谢！
高利红：
好了，现在请吴老师作评议。
吴汉东：
你先。
高利红：
好！谢谢！
周佳念告诉我们，将任何一种对人的假设作为民法的基础，都必须付出相应的代价，他分析指出了这个代价：以个体主义为基础，最终不仅会使社会因缺乏整和的基础而处于离散状态，并终将会损及个体主义所追求的个人自由和权利；以社会为基础，强调民法中的人乃是制度人，则会因为结构主义的视角导致个体独特性的丧失。周佳念还说，伦理作为确立民法中人的标准是值得怀疑的，因为，伦理与法律，尤其是民法的联系是点的联系，而不是系统的关联。不能将伦理中人的概念直接应用于民法中来，从而质疑“中人”概念的合理性。这样，周佳念批判了以个体主义为视角，以经济学为理论背景的“经济人”概念，也批评了以社会为视角，以社会整和理论背景的“制度人”概念，还批判了以伦理学为依据的“中人”概念。当然，他没有忘记告诉我们，“上人”的概念用之于民法根本就是虚妄的。那么，周佳念想干什么？他说了，理论的批评不能代替建构，批评的目的在于指出一种理论假设的代价，这种代价是指的被忽视或被认为必须牺牲的某种价值。这个目的，他当然达到了。
他能够成功地达到这个目的，在于——按照他自己的说法——将解构当作一个批判的工具应用得十分娴熟。周佳念是聪明和博学的，他在经济学、社会学、伦理学、法学之间来回穿梭，他了解后现代主义，也了解后现代法学的特色。后现代法学至今想要做的还没有超出对法学中统一性的批判。为了批判，他们通常选取一个概括性非常强的概念做靶子，通过对这一概念的解构，达到消解统一性的目的。他们知道，概念必须以牺牲差异为代价，否则不可能形成概念，而一个概念的概括性越强，就越容易成为一个学科的基础，牺牲的差异性就越大。后现代主义的法学家们就像魔术师一样，将那些被概念掩盖起来的差异性一一端出来给人看，然后笑着说：你的概念是多么的虚弱，以这样的概念为基础的你的理论又是多么可笑！然后呢？你像一个等待揭开谜底的观众一样等待着，可是，不要等待了，因为没有了然后。
因此我要说，周佳念除了达到了他一开始就想达到得这个目的，他还达到了另外一个目的，就是：他把我们都弄糊涂了。因为，我们知道了代价之后，他却没有告诉我们该根据什么样的标准进行选择。我们当然懂得选择就是放弃的道理，我们当然也能体会到鱼和熊掌通常是不可兼得的遗憾。我们该如何确定民法的任务呢？民法要保护的是什么呢？牺牲的又是什么？民法如何能够跟这个社会或者说每个人的追求契合呢？也许周佳念认为这是每一个民法学者乃至所有法学界都必须思考的问题，因为，他没有扮演一个预言家的角色，告诉我们民法该如何定位。据我推测，如果坚持后现代的理论，恐怕他也无法给出我们一个选择的标准，因为，标准的确立需要理性的分析和支持，而后现代主义者们，基本上是不怎么相信理性的。
除了这一点，我还看出了周佳念在道德与法律关系上的彷徨无计。民法被称为是“市民社会”的法，而市民社会，这一概念最早是由亚里士多德提出来的，在亚里士多德那里，市民社会指的是“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理-政治共同体”，经过近代法律学家的努力，政治的含义已经被市民社会分离出去，建构了市民社会与政治社会二元对立的国家体系。如今法律学家努力的目的是将伦理的含义也从市民社会中分离出去，但这种努力的结果是否会成功，我们还不知道。伦理当然是不同与法律的，我十分理解那些致力于“将法律从道德的神秘统治之下解放出来的”（波斯纳语）人，也十分同情努力使法律变得更加科学的运动。但我想用很微弱的声音提醒一句，既是波斯纳，也不得不承认法律是解决社会问题的一种规范，是理性选择的一种秩序，选择这种秩序是为了有效地解决冲突和纠纷。可冲突和纠纷的主体在怎样地理解这个世界，他们需要什么样的幸福难道不会影响他们冲突的形态和强度吗？难道不弥散在法律所建构的秩序空间之内吗？法律和伦理规范的都是人，也都是一种为了解决冲突而选择的规则和秩序，它们都不仅仅是经验，也是体验。那么，我们怎么才能将法律从道德的神秘统治之下解放出来呢？除非法律能够把人从意义的体验之下解放出来，而这可能吗？难道法律生活本身不需要借助某种意义使其正当化吗？
对于这些疑问，我期待着能得到回答。
谢谢！我的发言完了。
吴汉东：
十分高兴能够为佳念同志的这篇文章作一个评议。他是我在人民大学指导的博士生，不过我在中南教书，他在人大读书，我在这里鞭长莫及，他在那里天马行空。但是通过他的论文，我感到他学识见长。今天他的这篇论文，我觉得有三点是值得肯定的：第一点，他是运用多学科的知识，包括经济学、论理学、哲学和法学，对民法中的最抽象的人进行分析得出了自己合乎理论逻辑的结论。但是整个分析还缺乏一个历史的纵横感。关于经济人、经济人以及私法中假设的人，从近代民法到现代民法转形中，是各个学者竞向研究的一个热门话题。由于篇幅所限，他在这方面回答的还不够。第二个问题，就是他在理论上的批判勇气。他批判了以个人主义为指导，经济学上的“经纪人”的概念，也批判了以社会整合为理论背景的“制度人”的概念，还批判了伦理学上的所谓的“中人”的概念。尽管他没有完成建构的任务，但是他至少改变了我们过去对某些理论的盲从。第三个他客观的、合理的评价了民法的功能和价值在整个法律体系中的地位和作用。尽管我是搞民商法的，但是我历来不赞同民法是至上之法。从法学和法律史的角度来看，民法可以说是万法之母。从中世纪罗马的私法传播和复兴以来，带动了注释法学派、沿革法学派、自然法学派和历史法学派的竞向兴起。产生了其他的各个部门法。这些都同民法有关。但是在目前民法所要承担的任务应该在它的范围之内。法的功能的实现，法的作用的发挥，还有待于其他部门法，这样在传统的法律部门中产生了经济法，产生了弥补传统民法不足的社会法。在看了他的文章后，我想谈一点感想。我们在研究一个问题的时候，必须具备历史眼光了系统观念。我认为这篇文章主题的讨论应该放在从近代民法到现代民法变迁的大背景中来进行考察。也就是要回答人的本质是什么，人在私法中的地位。这些都涉及到民法中一系列基本的问题。比如说立法思想、法律本位、法律价值、法律原则、法律人格等等的重大问题。在近代社会为什么都体现一种以人为中心的理念、原理和制度设计的体系，比如在立法思想上奉行的是个人主义的立法思想，在法律本位上是一种个人为中心的本位，法律价值方面奉行的是形式正义，在法律人格方面是一种抽象人格。而在现代民法中，从理论到观念到制度设计都发生了重大的变化。那么这个变化各个国家的学者都有不同的理论概括，比如说日本学者星野英一 把这个称作人的再发现和复归。这是因为在19世纪的时候，民法理论认为人是神圣的、独立的，人与人是平等的，将这个发现称为人的发现与解放，也就是说这是一种抽象的人。我妻荣和北川善太郎在他们的文章中都谈到这样的人。但是这样的人是一种理性的人、合理追求自己利益的。这样的人的界定是当时的立法的中心。而现代的立法发生了转变，法律强调对弱者的保护。基于这样，将之称为人的再发现和复归。在保护一般人的合法权益的同时，要特别强调对弱者的保护，美国学者在美国法律史上，将这个现象称为从契约到身份。在19世纪被称为是契约的时代，契约就是法律，法律的定义就是保证契约的实现。梅因在他是《古代法》中谈了两个概念：第一个就是在古代的基本单位是家庭，近代社会的单位是个人；第二个就是社会运动的规律可以概括为从身份到契约。那么现在将这个结论给修改了，认为从19世纪到现在社会应该从契约到身份。当然这只是相对意义上的判断，也就是要重视对特定身份的社会群体的保护，比如雇佣契约中的雇佣劳动者，买卖契约中的消费者，以及一些特殊的社会服务中的承租人等等。法律通过立法保护这些特殊群体的利益。我们国家的学者梁慧星在他的《从现代民法到近代民法》中也提出了从现代民法的抽象人格到现代的具体人格，当然慧星教授的这个结论也是日本学者研究了很多年的成果。现代民法在保证抽象人格的同时从具体人格出发保护契约中的特殊主体。有人将这种现象称为民法的社会运动，当然了，这种运动是代近代民法的权利本位和个人本位的限制。我给我的研究生上课时说现在有这样的一个趋势就是民法的公法化、民法的社会化和民法的国际化。好了，我的发言完了。谢谢大家，也谢谢周佳念。
高利红：
现在是自由发言阶段。哪位？
刘黎明：
我正在读另外一本书，是一个英国学者彼得·伯克叫《历史学与社会理论》。他在这本书中也论及马克思。佳念在他的文章中分析到了马克思的观点。那么我们发现马克思在讨论问题的时候主要运用的是一种冲突模式，也就是阶级斗争。而伯克认为马克思正好忽略了另外的一个模式，那就是共食模式。我们法律界解决了这个共食模式。正是因为法律界认识到了人与人之间会为了自己的利益而相互争夺，所以才设定了法律制度来约束它。那么非常遗憾的是我发现，马克思也是法学博士，但是最关心的冲突模式。伯克认为埃米尔·涂尔干运用了共食模式。我提这个是什么意思呢？用这两种模式中的任何一种分析问题，都会顾此失彼。那么就像佳念说的一样，马克思看出了当时西方社会的毛病。但是我们后来将马克思的学说运用到实践中，结果是什么呢？是集权主义的复活以及个人人格的萎缩。那么这正是顾此失彼导致的。因此我们在作一个分析的时候，尽量地用两种以上的模式来交叉进行，或者说找到第三条道路，那么我不知道佳念是不是在这样操作。我有一段时间对经济学提出来的理论是非常崇拜的，就像我们读到的《法的经济学》一样，他在一开篇就讲到法是非常傻的，后来波斯纳也进行了这样的分析，将结婚、离婚等等全部进行了经济学的分析，无非就是成本效益来进行分析。我曾经读到《注意利益的经济分析》，非常惊讶，连这个都可以经济分析，那么对爱情我们也可以进行经济分析。的确，经济学给我们带来了很多有建设意义的方法，但是同时我们法学失去了自己的分析方法。我们知道很多法学家都化很多时间去读经济学的书，而现在佳念告诉我们应该知道他的两面性。那么我在这里还是想询问一下，民法上的人到底是怎样的呢？既不是经济人，也不是制度人，那么是什么呢？现在我尝试着寻找一下答案：我们是不是可以认为，民法上的人一会是自私的，一会是利他的？实际上我们又回到了伦理上去了。民法是一个开放的学科，它应该去吸收其他学科的观点，那么实际上佳念在这里批评或者说解构经济人、制度人，但实际上还在吸收它们的观点。我有一个想法，如果我们从生物社会学的角度出发，我们会看到人和其他的动物是有同源性的，也就是说自私是常态的，而利他只是异态的。而法律所以要保护弱势群体恐怕就是一种利他的表现。这是我随便考虑的几点。谢谢！
高利红：
刘老师的思维是广阔的，首先谈了经济学，然后一下又跳到了论理学的范围内，当然在论理学中一直都认为人是有两面性的。然后又跳到了生物学的范围内。我今天才说过生物学是多么的可怕啊！它已经取代了经济学帝国主义，取代了论理学帝国主义。现在生物学帝国主义到来了。任何东西都可以用生物学的方法分析，法律当然可以。文化只不过是基因的一个表现形式而已。好了，还有哪位发言？
王全兴：
我们都是人，但是人是什么，我们自己都没有弄清楚。经济人、制度人以及民法上的人。经济人好象是自私、自利的。但是制度人是什么呢？我看了半天都没有看出来，他这里提到了产权制度。后面他又说了制度人是考虑社会制度，受社会结构制约的人。制度是多元的，社会结构也是多元的，那么制度人又怎样呢？我们有社会制度、法律制度、公法制度、私法制度，每个制度有每个制度的人，我们民法属于私法。可以这样说吧，经济人具有确定性，而制度人不具有确定性；经济人具有单一性，而制度人不具有单一性。另外经济人中对人的假设是客观的，而制度人中，制度是人主观制定的，所以它多少具有主观性。制度人在民法中的反映是什么，我自己理解不了。还有一点，我同意周佳念的看法，就是民法的价值是多元的，所以民法上的人的本性的反映也应该是多元的，而不仅仅是经济人，还有其他的人。这就带来了一个问题，不同法律部门中的人是不一样的，而且都具有多重性，民法如此，其他法律部门更是如此。虽然不同法律部门中的人都是多重性的，但是这种多重性的结构特点是不一样的。那么我们民法中的人的结构特点是什么？它在哪些方面同其他法律部门中的人的结构特征不同在什么地方？文章中好象并没有提到。另外在民法中，人的属性是多重的，不仅仅是经济人，但是我们也不能因此否定经济人在民法中的地位。在民法中经济人仍然是最基础的。再一个，你这一篇文章中的人是指什么呢？是指某个人，还是我们整个人类？另外，我们还要考虑一个问题，就是我们谈人就要谈到人的本性，人的本性是自私的，这是我们经常说的人的本性。但是人的本性实际上也不仅仅是自私的，他还有一个共生的问题。人类社会为了生存，就必须谈共生。就是在动物界都有共生，像蚂蚁、蜜蜂、狼群等等都有共生，那么何况人呢？再一个问题就是帝国主义。我们现在经常谈到帝国主义，说现在是多元帝国主义的时代，实际上多元帝国主义就是没有帝国主义。事实上是一种学科的共生。
高利红：
好了，还有哪位要发言？
樊启荣：
我说两句。对人的价值和人的尊严的终极关怀是各个学科所追求的一个共同目标。那么在这个当中呢，佳念举了人在经济学、社会学、政治学、论理学和法学等等各个学科的假设。由于这种假设有它们的共同的社会背景，所以它们的命题实际上都是有共同的基础的。在他的这篇文章中我认为有以下几点不足：第一点，佳念指明了近代民法是一个人主义的政治思想、哲学思想以及个人主义的社会思潮为基础的，批评了工具理性，把近代所产生的各种问题和社会悲剧指明了，但是难道近代，民法一无是处吗？难道个人主义一无是处吗？我觉得马克思有一个科学的命题，就是个人主义在近代社会解放了人类生产力。当然也许像我们吴校长说的可能是限于篇幅，在这里没有指出来。第二点，我觉得佳念和我们王全兴教授可能都有一个误解，就是古典经济学中对人的假设仅仅是自私自利的吗？古典经济学中说人是自己利益的最好的照顾者，他指向的对象是什么呢？是说我们不要依赖于政府，不要依赖于皇帝。所以经济人假设并不是我们所讲的自私自利的人。我们总认为经济人假设的标准是一个“中人”的标准，而我认为经济人假设实际上是一个“强人”标准，一个“强”而“智”的人。第三点，我将这篇文章从前读到后，发现他想说明一个什么问题呢？他是想在我们民法典编纂的前夜，为我们民法典中的人找到一个定位以符合未来民法典的需要。但是在文章中他没有告诉我们，中国的民法理论明天的早餐在哪里。我觉得做学问确实要有历史的纵横感。从古代民法到近代民法，特别是从近代民法到现代民法，许多学者已经开始研究了。从身份到契约又从契约到身份，以及民法的社会化。从抽象的人到具体的人，从市民到商人，从雇主到雇员，从生产厂家到消费者等等，我觉得我们未来的民法典的立足点应该是使所有的人都成为一个真正的人。而且在他的这篇文章中，我认为漏掉了一个关于社会人的假设理论。我讲话完了。
高利红：
谢谢，樊老师的发言。
韩桂君：
我谈一下自己的看法。第一点，周老师在这篇文章中所提的仅仅是一个假设，那么对于这个理论的完善呢，还要我们更多的人去努力。这可能也正是周博士的真正目的。第二点，周博士也说了在我们民法中经济人不行，制度人也不行，那么到底在民法中应该建立一种什么样的关于人的制度？我认为，我们对问题的研究应该建立在前人的基础上。在文章中可能由于篇幅的问题，作者主要是否定我们过去对人的假设，我认为这并不是一种很好的态度。民法上是人从古代发展到近代，又发展到现代，属性在不断地变化，那么我们是不是应该用一个词将现代民法中的人概括出来？刚才樊老师提到了社会人，我开始也想用社会人是不是可以，但是现在我认为，社会人这个概念将人的自然属性给覆盖了。那么我们是不是可以直接用民法上的人这个概念？第三点，我认为在当前，我们还是应该以个人自由作为基本价值，社会结构、社会理念去补充个人自由中的不足，因为我认为就我们现在的状况还没有能力将过去的一切打破，而建立一个新的民法人制度。另外，我认为我们还有立足于我们国家的现实，我们国家现在连经济人的假设都没有达到，谈社会本位是不是有点早？正像樊老师所说的，我们对经济人的理解是片面的，经济人也有利他的一面。
高利红：
还有最后一位。
胡弘弘：
我很高兴每次来听我们的民法沙龙都能受到很大的启发。我谈几点我自己的看法。周博士在文章中分析了近代民法中人的缺陷，也谈了自己的看法。我认为有些批判是没有必要的，因为每一个假设都有一种利益的趋向性。正像周博士所说的一样，我们在选择人的某种特性的时候，或许也正在付出某种代价，那么我认为每一个国家的具体情况不一样，对人的假设也是不一样的。比如在长期强调个人本位、自由主义的国家中可能更需要的是制度人的假设。但是在一些长期强调计划经济的国家中可能更需要的是经济人的假设。在我们国家，个人的自由并没有得到充分的重视，我们刚刚提出自由主义，如果在这个时候去强调对自由主义的限制，我认为可能达不到我们想要达到的目的。第二点，作者的怀疑性非常强，怀疑各种分析范式可能带来的困境。但是我认为我们在讨论民法上的人的时候一定要有一个评价标准，而最好的评价标准就是看这种制度能不能很好地调整各种社会关系，如果能够很好地调整各种社会关系，那么这种制度就是好的。第三个就是关于民法的价值问题。我认为任何一个部门法都不可能实现综合价值。比如宪法上的人的角度和民法上的人的角度是不一样的。
高利红：
胡博士，我问你一句，你说一种制度的好坏是看它能不能很好地调整社会关系，但是你这种做法是一种事后评价啊！
胡弘弘：
哦，这也可能和我们宪法学的本身有关。但是我认为吴校长说的很对，我们要有历史的纵横感。我认为我们研究问题要从现实出发。谢谢！
高利红：
好我们给报告人一个回应的时间。
周佳念：
谢谢大家的意见。这里面我首先说明的一点就是，我的这篇文章正像高老师所说的一样，使用的是后现代的分析方法，后现代的分析方法一般来讲，是批判，这种批判呢，不是建构，而是一种解构主义。所以你如果要我在这里建构一个民法上的人，我做不到。第二点，我们人类都有一种追求确定性的癖好，但是对于有些东西，如果我们去追求确定性，可能是做不到的。第三个问题，我写这篇文章的目的并不是想要评价经济人好和坏的问题，不是一个简单的道德评价。经济人的假设，黑格尔说过，亚当斯密也说过，是合理追求利益的人。就像亚当斯密说的，他在追求自己利益的时候也在做着有利于他人的事，这是什么意思呢？说到底，我们人类的进步不正是在追求自己利益的时候才发挥出了自己非常达的创造力吗？为什么在中国几千年的封建社会中生产力和生产关系的结构基本没有什么变化，就是因为没有调动人的趋利心。所以我并不是说经济人没有利他精神。第四个问题，我写这篇文章的目的就是想让大家知道经济有好的一面，但是也有坏的一面，使大家对经济人有一个全面的理解。第五个问题就是刚才樊老师说我在这里没有写社会人，这是因为我本人对这个社会人的了解不够多。另外各种学科对人的假设也十分的多。比如说亚里士多德说的政治人，人就是有天然的合群性，就是共生。那么我的靶子没有对准它，因而没有谈到。第六个问题就是胡弘弘老师说的，我们现在社会的自由并没有得到全面的保护，我们的权利没有得到充分的保护，是不是会有社会本位和权利本位之挣的问题？其实这个问题确实是中国面临的一个非常难堪的问题。好我的分析就到这里。谢谢！
高利红：
好了下一轮发言。
马泽涛：
术业有专攻，我是研究刑事诉讼法的，所以提的问题可能并不中肯。我的第一个问题，佳念从人本主义过度到个人主义。我觉得人本主义更多的是强调人，不是指的自己的同类。那么将人本主义作自由主义理解，我没有意见，但是作个人主义的理解，我个人认为在逻辑上是不太严密的。我举个例子，英美人的自由思想比法德应该是强一点的，那么我敢做这么一个设想，如果希特勒在美国，就不会有纳粹思想产生。故佳念的这个论证暂时还不能让我信服。第二个问题就是佳念博士在提到马克思的理论的时候说它可能导致集权主义的复活和个人人格的萎缩。我对佳念的这个论点是非常赞同的。但是在佳念对马克思的所有制理论和结构主义的范式进行论证的时候，可能是有所顾及或者是其他的原因，我觉得在这方面的论证有点单薄。第三点，我在和经济学的朋友进行交流的时候，有一个共识，就是我们无论是研究经济学还是社会学，都要读两马的书，一个就是卡尔·马克思，一个就是马克思·韦泊。对于马克思的理论佳念在文章中提到了，但是对于马克思·韦泊，佳念在文章中并没有提到。
高利红：
我们最后再给学生一个机会。
研究生：
我有几个问题。第一个就是，周老师是不是应该对民法上的人作一个界定，另外你这里的民法是不是包括商法？第二个问题就是老师谈到“中人”的标准不具有法律要求的可操作性，这句话是不是太简单，如果按周老师分析经济人的方法，将经济学、社会学等等很多的学科纳入到民法中讨论，那为什么我们不能将论理学的方法纳入民法呢？我记得《正义论》上谈到理论的预设，说理论的预设是为了更好的理论的架构。第二个问题简单一点的讲就是为什么不能用论理学的方法。周老师说的是不具备法律要求的可操作性，什么叫做可操作性呢？难道是量化的东西吗？
高利红：
现在给吴老师一个总结的机会。
吴汉东：
我还有发言的机会，佳念博士啊，在采用一种新的研究方式——解构主义，来批判过去的一些传统的命题，但是我在考察近代民法的理念、原理和制度设计的时候，发现经济人和私法领域所设计的法律人有一致性，其实并不是新制度经济学派在研究经济人，其实古典经济学派也在研究经济人。黑格尔说过，市民社会的人是合理追求自己利益的经济人。那么按照马克思主义的说法，“人”即是市民社会的成员，也是政治国家的成员。那么这个合理追求自己利益的经济人作为市民社会成员也是私法领域的法律人，那么法律人是一个什么概念呢？我认为在私法领域里面啊，凡是权利的主体必是意思的主体，也就是具有独立人格享有民事权利的主体，他也是理性的。那么合理追求自己利益的人和一个理性的，能够独立的、理性的、自由的表示自己意思趋设定权利义务关系的这种民法人是一致的，但是这种人是抽象的，平等抽象的人格。但是我认为这种经济人和私法中的法律人具有一致性。这就涉及到法律本位的问题，所谓法律本位就是法律的中心，或者说立法的指导思想，那么相对于个人本位而言，还有团体本位、社会本位；相对于权利本位来说，还有义务本位、权利义务本位。那么我们现代民法的本位应该是什么呢？现在我们谈到个人主义的立法思想的时候会不会导致个人权利的忽视，我认为这种思想是多余的，我和台湾的学者交流的时候，认为20世纪的民法是社会化运动是不容忽视的。权利相对主义的概念是在西方国家的共识，那么在我们国家民智初开，民主和法律意识、权利观念的树立，我认为是必要的。但是现代的法律理念和制度设计，我觉得是不能忘怀的。社会本位不可能取代个人本位，但是这里的个人我认为应该有不同于近代社会的理解。近代社会的个人是个人主义中的个人，而我们今天的个人是社会理念中的个人。谢谢！
高利红：
谢谢吴老师的发言。我们今天的沙龙就到这里，下一次的主体再定。谢谢！

（中国私法网，sand,2003,6,19）