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民法秩序的主体性的基础及其超越


发布时间:2003年3月19日 龙卫球 点击次数:3706

                      民法秩序的主体性的基础及其超越

我先提一下我做这个论文的动机。当时我在做分析法学的研究,我感觉分析法学遇到一个困难,就是在一个阶段很难讨论 价值问题沟通在分析法学上能否由于加之沟通的地方。分析法学单位是否是纯技术性的。我认为主体可能是沟通分析法学和价值法学的桥梁
一、法律分析的二重性。这是研究的出发点。我们使用的是分析法学的方法。法律结构需要概念表达,但它同时又是一种规范性要求。它具有技术性的成分。但法律结构又要有具体内容。因此把握法律分析的二重性在今天的法律研究,尤其是实证法研究中是非常关键的方法论前提。
    法律的技术性或规范性的那方面要求我们首先完成法律的规范性分析,否则便无法区分法律与道德,普通规则,观念的界限。但仅回答形式合法性不等于完整的分析了法律,法律有概念性的一面。我赞同德维金的观点“法律的一般理论必须既是规范性的,又是概念的。”那么是否存在一个最基础概念,这个概念是什么。
二、民法秩序统一性及其基础。若民法是一个松散的结构,则不会有一个基本概念的存在。因此,首先我要考虑民法秩序的统一性问题。我引用凯尔森的一段话来说明问题:“法律具有统一性,其法律在性质上由部联结的结构,并存在于一定基础之上。”这说明法律是统一性的一系列规则。我之所以引用凯尔森的话是因为他反对价值统一,但至少他赞成法律是统一的。
    法律统一性的基础在哪儿?我引用了耶林的一段话:“法律统一的基础不是由法律自身生成的,而是由制定法律者有意识决定的。”、目的是全部法律的创造者表现统一性的基础概念具有优先地位。这种基础概念就是法律上的最一般概念。
三、表现法律基础性的概念所在?传统法律理论在此方面存在重大分歧。先后由义务预定理论和权利预定理论两种。  义务概念理论是由早期的分析法学家如凯尔森、奥斯汀严格坚持的。德维金将之称为英美法律传统中一度占支配地位的理论。该理论将法律看作是规则的集合体,一条规则便是一个命令,在一特定场景出现时,该命令要求我们以一定特定的方式做出反映。奥斯汀将此法律性概念规定为义务,法律最一般的概念是法定义务。他得出法律是主权者的命令。凯尔森亦继承了这种叙述方式。
    这些法学家并非没有注意到权利的重要性,但为何由如此结论呢?在这些法学家做研究时,一个特殊动机影响他们的研究,凯尔森坦称:“是为了避免在分析时受到意识形态的影响。”他有意淡化实在法律与社会政治的关系,而权利概念最容易和社会制度相联系,使法律在理解、操作时与意识形态挂钩。
    另一种是权利概念理论。最早阐发的是哈特???德维金使整个法律体系以权利为中心。现在的英美法学对权利概念做了激烈反思与批评,确立了权利概念理论。哈特的表述不完善。法至少是二元的,分为公、私法。私法以权利为基础,公法以义务为基础。德维金在其《论人的权利》中尖锐地批评了义务概念理论,从而确立了权利为基础的理论。早期法律实证主义的义务概念是从其对法律的定义中机械地制造出来的,而非对法律内容的考查中得出来的。他认为奥斯汀对法律的定义根本不能覆盖法律的复杂内涵。通过权利概念使个人与国家在法律世界中真正对应。权利给法律正当的信念。他特别强调法律的道德性。
英美法系出现了两个概念中心,但大陆法系自罗马法以来就一致坚持权利本位。布鲁克的一段话说明“在法律领域中,一个人的义务总是以他人的权利为原由,权利概念而非义务概念是法律思想的起点”。权利概念构成了罗马整个法律概念的核心,尽管罗马人未提出权利这一概念,但我们可从其制度中抽象出来。
    但这并非意味着权利概念是民法的最中心概念。在权利概念的背后,主体概念才更具主体性,权利概念才更可能是全部法律概念体系的预设起点,我称之为实现法主体预定,在得出结构时,我采用的是法律概念的结构及其关系分析方法。同级的法律概念还有主体、能力、履行、不履行、责任、救济、赦免、起消等。若要证明权利唯一的基础性,则要证明其他概念都是由权利推导的。很多概念可照此方法推导,但惟有主体与权利的关系十分微妙。主体不能轻易地被看作是权利的辅助概念,主体概念更处核心地位。哈特虽未提出该理论,但也注意到该问题。“授予私人权利的规则要得到理解的话,必须从行使这些权利的人的角度来考查。”于是它们显现为由法律引入社会生活中关于强制控制要素之上的添加要素。情况之所以如此乃是因为只有这些法律权利能使私人公民称为私人___法者。若不存在这种规则,人将仅仅只是一个责任的承担者,也就不称之为公民。从他的观点中看出,法律的世界不仅是权利的世界更是主体的世界,法律的真正目的不在权益这一方面而在被授予者这一方,被授予者是对主体的关怀。从此角度看,主体概念的权利比概念更基本。
总之权利的主体性是法律概念根本之所在,法律是权利之法律,更是主体之法。
四、民法主体的权利主体属性
这种属性是可区分出不同层次的,但无论如何,象财产权、人格权都是一种权利属性。
五、法律主体的分离、融合
公私权利的分离,其实质为价值的分离
但二者亦有融合性,关键看国家是否有独立的价格性存在
六、民法上人的观念范畴
七、主体的基础及其超越
    第一次历史主义在民法研究的过程中发挥了很大作用,但它却带来了学者对研究路径的依赖。尼采在其《历史的用途与滥用》有论述,很多其他的学者如海德格尔都特别注意到了历史反思的问题。这就是第二次历史主义提出的背景。所谓第二次历史主义的理解是对于历史的思考,对于那种具有保守、谨慎天性的人是必要的。这种人满怀热情和信任,他通过历史向生活致敬,他小心地保留着从远古遗留下的东西,并为其后人复制出其成长条件。这种人被历史限制,被祖先限制,他又用此去限制他的后人。若无反思,这种人就居住在一个沉重的历史当中。中国在制定民法典时该如何看待历史问题?中国有 4000年的历史,若要移植西方的历史,加起来便有上万年,这个上万年的包袱是巨大的,因此应有既尊重历史,又超越历史的思维。
    如何超越,是用黑格尔的绝对理性主义还是卢梭的社会契约论,或罗尔斯公位理性,还是尼采的历史的反思?都可考虑、选择。今天要超越主体制度,就是要对其历史进一步的反思。比如,有人提出法的主体性因素强大,把自然人当作对应的单元存在,使得人与人的对应越来越恶化。人是否要从一个更和谐、保守的角度思考主体?这值得深思。
张家勇:
把民法秩序统一到主体上所用的方法仍是分析法学的方法吗?
龙卫球:
从实证法的规范分析得出
周佳念:接着你提出要打通自由主义法学(与分析法学)两者间的鸿沟,而主体就是桥梁。这是你的文章的线索,那么这里就产生几个问题:
1、    你把民法秩序的基础归结为主体,民法秩序是变化的,那么民法秩序的变化是因为主体的变化而变化,还是因社会基础发生了变化而变化?
2、    从历史主义研究方法看,民法上的主体——人的预设是历史性的,人的预设是从古罗马上的自由人、市民、家父三位一体,到近代民法上的理性经济人,再到后现代民法上加入许多因素,那么全体秩序这一问题如何理解,是主体性存在的社会基础或主体性自主产生秩序?
高丽红:
一、你一开始认为法律一开始要完成规范分析和概念分析,这是以规范分析是技术性的,不包含价值为前提。你认为概念分析是包含一定价值的,并且也是实证分析的前提。在我看来,分析法学所进行的规范分析并不能把政治、哲学层面的家伙子完全排除在外。政治、哲学的不确定性会渗透到规范中。也就是说,在政治、哲学层面上未完成的问题会留给规范去完成。这样,规范一开始便含有一定的价值。因此,我对在规范分析时完全排除价值是表示怀疑的,虽然我同意概念分析即使价值的也是规范的。
二、在你的文章中,并未明确把法律意义上的主体和司法意义上的主体区分开来。它们的表现形式若有区别,比如说:法律主体还包含国家,那么按一般的提法,法律主体是一个目的性的存在,那么国家是一个目的性的存在吗?它是否符合主体性的标准?
三、我非常赞同自然人是拟制的观点,自然人不光是拟制的,也是建构的,同为自然人委身于话语系统、肢体系统。
徐涤宇:
龙博士似乎有用自己制造出的主体的概念攻击实在法的嫌疑。在你的文章中出现了两种性质不同的主体性概念:一个是从自然法上谈的目的性的概念,另一个实在法上的公理性概念。凯尔森的以义务为逻辑起点,建立在实在法上的分析方法完全是有效的。你首先上从道德层面做出价值判断,这时你就做出了主体是第一位的价值判断,然后再对实在法惊醒攻击,例如民法上对胎儿的规定,一些国家从目的性角度考察,从价值观念上判断,得出保护胎儿权利发、的结论并写入民法典,但从实在法学的角度考虑却没有如此观点,龙博士实际上是从自然法的角度攻击实在法,所以我认为你没有打中要害。
李中原:
我对龙博士的整个观点持否定态度:
一、 我认为我们对实在法学派的批判没有实在意义,作为一个理想的思维模式,必须有一个第一起点,二你的第一起点—主体能够推导出所有的东西吗,在传统的分析法律派理论中,用权利本位、义务本位至少可以推出所以的概念。例如在民法中,人是权利的主体,物是权利的客体,行为是权利的实现发,这是很能说明问题的,而你的主体理论可能很难作出如此有效的推导。
二、 关于法律思维的两种模式,你提到历史主义的思维模式和一种批判历史主义 的思维模式,就我的体会而言,龙博士的发言哲学味道浓,法律味道弱。
     如果你观察一下历史的话,便会发现西方的法学派,无论是大陆法系还是英美法系都有你所批判的保守主义倾向,特别是民法,整个民法的演变过程便是以罗马法为基础的不断修饰的过程,但在我看来,整个年分秒 将延续着这样一个演进式的发展路线,龙博士的发言中很有典型的建构理性的色彩,很多哲学家,比如康德、黑格尔用哲学的模式建构法律体系,但是民法仍然延续着它自身的发展模式,我们在康德、黑格尔的法律体系中发现有对权、对人权,这仍然是他们在借鉴民法的理论,哲学家按照自己的思想体系,但是现实的法律永远按照自己的逻辑发展,这个逻辑便是传统。
    历史经验主义的传统是经验,理性是最有效的现实结合的途径,我们不可能遇见的未来,历史是我们认识的基础,我们唯一可以认清的是历史,这便是经验的基础,萨维尼所开创的历史法学派的同时着手发展概念法学的体系,因为民法的历史是罗马法,罗马法具有强大的经验素材,经过抽象积累就是理性主义的发展模式,因此,我认为脱离历史去谈超历史是要犯错误的。
一、我赞同龙博士的结论,但是应该把主体作为一个外概念还是本位?从题上看“主体性”一词在中文理解上是一个形容词还是一个名词。,就龙博士的文章来看,“基础性”似乎就是本位,若法律的本位是民法的本位,那么它便与基础性截然不同,基础性可以有很多点,但本位却只能有一个。
二、从概念产生来看,是具体的概念产生在前还是抽象的概念产生在前,若是抽象的概念产生在前,那无具体概念,抽象概念又如何抽象?
三、主体性的权利,我认为将主体性归结为权利不妥,人才是真正的主体。
四、民法中的概念,您在文章中涉及人法是民法中什么样的概念的问题,归根结底这是一个本位问题。
五、历史作用的问题,我赞同李中原博士的看法,中国的历史和外国的历史相加起来成了民法很重要的包袱,历史不应该是个包袱,传统是历史形成的,但传统又可以左右历史,在中国民法典的制定过程中,学者都认为我国民法属德国民法的传统,这包括梁慧星、王利明老师在内的许多老师的文章里,都采取这一种观点,德国的民法典根本就不是我们的传统,为何要将一个不是我们的传统背在我们身上呢?
提问(女):
一、 法律上的主体制度的变迁与其他制度的变迁关系很大,但我不清楚主体制度变迁是原因还是结果?对我而言,这是一个先有鸡还是先有蛋的问题。抛开主体制度来研究部门法是不可能有深刻的认识的,就您的认识来看,主体制度与现代民法制度的变迁的关系是什么?
二 、主体平等的问题,民法中不停地强调主体平等,但却有法律规定的不平等合同,我们又如何理解它呢?
三、 将来是不可知的,历史却不是不可知的。每个人对历史对历史都会有不同的看法,主观判断,历史是不可知的,那历史会不会成为包袱就不得而知呢?
张家勇:
一、 自从人类历史爱护概念把神法、人法区分开以后,人的主体地位就确立了。主体性比如成为法律的基础。
二、 我理解民法可划分为两种:应用民法和理论民法。刚才是从应用民法的角度上讲的,而龙博士做的文章是理论民法方面的,从制度方面来看,理论似乎很难沟通。
三 、民法秩序变化的原因是多方面的,只能从某个方面来谈原因,我想龙博士无法解决周博士的问题,当把人作为目的而调整人事关系,则法人主体、国家主体诸如此类的团体人格便产生,若有目的性主体和具体主体的区分,那么这便是它们的衔接。
四 、现代的民法必须把人当人,正如徐国栋老师所提倡的“新人文主义”所谓“德国的历史不是我们的历史”实际上是否定了中国民法存在的基础,所谓的超越是指不要过分地为了张扬人的主体地位而带来许多问题,我想中南财经政法大学的“绿色民法典”正是超越了历史主义而并非其他。
梅夏英:
一、龙老师的文章实际上是对民法上的概念的确认的问题,我觉得龙老师所讲的是一种价值判断,是一个理论法学的问题,因为在纯粹分析法学上的权利主体都是无操作性的,用概念法学的方法利用逻辑学关系将权利与主体的关系理请,便得出这样的结果。
二、价值判断与规范是不能分开的。纯粹的规范分析解释不了这样一个问题:“你提出的问题本身就是一个价值判断。”义务本位这一提法本身就是一个价值判断,它的理论显然循环,我认为权利便是一种价值分析,权利需要类型论,而义务不需要,因此,权利义务的外延并不重合。
三、民法上推出的主体这一概念是否有必要?我认为这是理性法学神学主义的表现,概念对于理解民法的合法性有很大的意义,但我认为它的意义很值得商榷。
彭诚信:
一、 我对概念法学有价值判断而分析法学则无的观点有异议。因为无论任何的分析方法都有一个基点,这个基点本身也存在价值判断,最典型的就是龙教授认为自然人是一种权利,饿这种制度本身就是一种价值判断。
二、 我赞同龙博士“主体与权利概念相比较更有其基础性”这一观点。主体可以和任何法律制度来年系起来,最典型的主体是权利的享有者,是义务的承担者,在此基础上作为一个更基础的概念更符合制度上的价值取舍。就民法体系而言,民法的一个基本原则就是保护善意主体,惩戒恶意主体。
葛云松:
一、龙老师整篇文章的出发点是:民法秩序的统一性,接着谈统一性的基础是什么,最后谈到了主体理论。但我认为民法秩序的统一性恐怕是一个更值得关注的问题。我认为凯尔森的观点所表明的是法律的各种规定之间是和谐的,不矛盾的,谈论统一性更多的是一讴歌价值问题,而非逻辑问题。我认为义务概念理论、权利概念理论与此问题无关,奥斯丁所谈的义务概念理论实质上是想找一个概念使法律变得简洁,权利义务概念的提出在法律上是一个飞跃,权路本位、义务本位是一种立法取向,立法者从来不是先定理一种价值取向而后再以次为指导去立法,但这些概念还是很有用的,因为它是价值上的出发点。
二、我对主体是民法统一的问题仍有疑问,龙博士的文章的起点对主体性问题可能没有什么帮助,它可能对民法秩序所体现出的价值有帮助。
三、我基本呢上同意李博士关于法律上的经验主义,历史主义的观点,由于不断被人检验着,所以经验是可靠的,若无特殊的理由推翻经验时,我们总是依赖着经验。经验可能出错,但它是我们向前迈进的基础,民法本身是强烈的以实践为基础的,尽管它可能不可靠,但它却是当前我们唯一可依靠的基础。
谢鸿飞:
一、民法学中的观念是研究方法上的问题,民法上使用哲学的方法是一种比流行的方式。在我看来,我们在民法上使用的哲学方法太多,对哲学的贡献又太少。哲学大体可以分为三个部分,认识论、本体论、生存论。对前两部分,民法根本提不出什么有价值的东西,对于第三部分而言,民法可以作出很大的贡献,在生存论的指导下研究法律如何影响我们生活比较有价值。
二、关于历史主义的问题,我认为李博士在历史主义这个问题上对龙老师的批判有些不公正,在中国一直存在一种非历史主义的思潮,在法律上把它简单地定位为反对历史主义的思潮是不公允的。霍布斯说过:“我们要了解一个事物的现在,就必须了解它的过去和未来。”历史主义对我们的思维,写作产生了深远的影响。我们必须认清这是谁的历史,就像我们一谈交易,就先谈罗马法,再谈日耳曼法,为什么不谈中国历史上的土地交易,我们谈历史不仅是一种美感,更多的是一种惯性,很难改变。
三、龙老师把法律关系都回归到主体上,主要是受维也纳凯尔森学派的影响,而且还优点受理性学派的影响,这似乎有点危险,维也纳的凯尔森、梅尔特都认为法律是一个由上而下的稳定体系,至于它是如何产生的,这便成了一个实证法学的问题了。

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