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死者生前人格利益和民法保护


发布时间:2007年1月8日 葛云松 点击次数:4223


一、问题的提出
《民法通则》第9条规定:“公民的民事权利能力始于出生,终于灭亡。”以此为逻辑,则自然人死亡以后不在享有任何权利。但是在司法解释上对死者生前的人格和利益的法律保护问题已经多有涉及。
例:1、最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》认为:“吉文贞(艺名荷花女)死亡后,其名誉权应依法保护,其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”
2、最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关的诉讼程序问题的复函》。
3、高法1993年8月7日《关于审理名誉权案件若干问题的解答》。
4、高法2001年3月10日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》。
此外,《著作权法》第20条规定:
以上这些都涉及到一个“人死后是否有权利”的问题。
葛完全同意死者生前的某些利益应当以某种方式给予维护,但是这种维护的方式在手段和法律方法上绝对步需要通过所谓的赋予死者某种权利的方式,完全可以通过其它更有逻辑的方式来达到相同或更好的保护水平。
关于人死亡后的人身权问题,学说上的主要观点如下:
1、死者权利保护说,一是人死亡后,无权利能力,但还可以享有某些权利,即民事权利能力和民事权利可以相分离。另一个是人死亡后,客享受一定程度的权利能力。
2、死者法益保护说。即自然人死亡后,民事权利能力终止。但是,某些人身利益(“人身法益”)继续存在,法律应予保护。
3、近亲属权利保护说。自然人死亡后,名誉权即告消失。但死者名誉好坏,往往影响其近亲属。侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。
4、人格利益继承说。按继承法,人身利益具有可继承性,死者生前的人格利益成了继承的标的。
此外还有其他的说法。诸学说大致都认为对于死者的某些人格利益,须予以某种方式和程度保护。葛认同这个观点。但是,为了什么目的,以什么方法来保护以及保护的程度如何,都存在较大分歧。葛大致同意近亲属权利保护说,但有进一步阐发。
二、阐发
(一)、死者民事权利能力的问题
“民事权利能力与民事权利相分离”在逻辑上是错误的。因为只有具有了民事权利能力,才存在取得具体民事权利和义务的可能,二者不可分离。
因此,要直接赋予死者以人身权,只有两种选择:(1)是修改民事权利能力的概念,但这种选择似乎无人主张。(2)是赋予死者民事权利能力,即让死者成为民事主体的一种。但如果这样做。会存在逻辑上矛盾和操作上的问题,需要加以说明:
1、如果死者具有民事权利能力,那么其人格继续存在,继承的问题,死者财产权未丧失,其财产是步应当发生继承的。
2、死者所具有的行为能力至多是无行为能力,那就需设立监护人。是否为其设立监护人,其监护人的顺序问题都需要讨论。但这种讨论基本无必要。
3、如果侵害了死者名誉权,还要告,那么由谁来告。死者是受害者,那就是死人来告活人,近亲属只能成为诉讼代理人活财产代管人。受害之后,无人证明死者有无精神痛苦,那么精神赔偿不存在,那有没有财产损害?如果有,性质如何确定以及如何分配。
4、民事权利能力包含享受权利和承担义务两方面。自然人死亡后自然不能承担义务。
5、权利是法律所保护的利益,但是死者没有利益可言。
针对“死者法益保护说”即认为其有人身法益,人身权的延伸保护,也不能被接受。(一)是认为这仍然将死这当作法律上一个值得保护的主体来对待,但无权利能力的情况下,就不存在法律应当保护的利益。(二)是人身法益受损带来的赔偿问题。侵权是一种债,就涉及到财产,法益的内容如果带有财产性质,是否还在“人身权益”之外再创造出死者的“财产法益”?
法院自身的观点比较模糊,但葛认为法院大致还是倾向于保护的对象是近亲属的权利。从很多司法解释来看,着眼点是近亲属,只是再方法上欠妥当。在政策的考量上,必须充分注意到对宪政的负作用考虑,才有可能获到较妥当的规则。
(二)、死者名誉与死者近亲属的人格权的关系
有一种观点认为:死者名誉与近亲属无关,因为名誉是对特定人的评价,对死者的评价与对近亲属的评价是分开的。
但葛认为,损害死者的名誉,有可能构成侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严。死者近亲属可以为了保护自己的人格权而获得法律救济,包括要求停止损害死者生前人格利益的行为。只要进行恰当的法律解释,就可以给予死者近亲属充分的保护,并间接地对死者的生前人格利益予以合理的保护。
当死者名誉受侵害时,死者家属所获得的社会评价降低,或者其人格尊严受到损害,追思怀念之情受到伤害。
(三)、死者其他人格利益与死者近亲属的人格权的关系
葛对2001年司法解释“在死者姓名、肖像、隐私、遗体、遗骨受侵害时,近亲属都可以请求精神损害赔偿”不能完全同意。
葛认为,使用死者肖像、揭露死者隐私、盗用死者姓名,只在侵害死者近亲属名誉权或者人格尊严的情况下,才能够主张侵权。反之,如果虽然侵犯了死者的某些利益但是对近亲属不造成伤害,或者从社会上一般观念来看是须予以容忍,则不构成侵权。
(四)、对死者生前人格利益是否有必要独立保护
有学者说保护死者生前人格利益,是关公共利益。
葛认为有一定道理,而且法律上认为每个人都应得到公正的评价。如果可以实现当然好,但法律能否有助于实现?这种帮助会不会带来负作用?与正作用相比,孰大孰小?
他认为死者自身无利益,而对于死者的评价,社会能否公平。如果言论市场比较自由,大致可做到比较公平,但做不到完全公平。
除非损害其近亲属的人格权利,否则让市场来决定。也就是说如果有一个民族都受不了的事情,那么整个民族会决定它自然消灭。所以说,1、有市场决定,法律上不要介入。法院没有能力更好地维护死者名誉利益。2、另外对于诉讼太久远的案子,也就不要介入。3、言论自由是现代宪政国家的主要基石之一,除非有更好的理由,否则都不要限制言论自由。4、如果说维护死者名誉和尊严是社会利益要求的,那这种要求不应时间的流逝而消退。如果对保护设定期限,那么这种对社会利益的维护就会逐渐消失,在逻辑上是不一贯的。所以说,法院不要太多介入,不需太多帮助,即使帮,也是负作用大于正作用,值得注意。
三、总结
综上,葛认为对死者人格利益的保护没有疑问,但是要以某种法律上、形式上、逻辑上更顺畅的方式来解决,否则会造成思考上的困难和法律体系上的伤害。

讨论
麻昌华:
1、是否存在应然与实然的换位。针对P9“他们的主张不能够被接受”。关于利益继承的主张,在现行法上无任何根据。葛是用现行法这种实在法来否定应然法这么个根据,但是他前面所用都是应然法。值得考虑。
2、死者名誉及其他利益是否应该保护,如果由市场来决定,那么市场需要很多名人的隐私、离奇故事等,这时社会是什么样?
3、针对P8“所有权客体”,“名誉所有权”这个提法违反了民法上的基本常识。所有权是“物”享有的权利,那“知识产权”是不是不该产生?
4、对梅夏英“关于葛《死者生前人格利益的保护》感想”,没有权利的利益能否存在?
刘红丽:
1、虽然主流是近亲属利益保护说,但如果没有近亲属怎么办?是不是不保护?
2、关于独占性享有的问题,同意葛所说的“这个说法不能成立”,但是提出:独占性享有无法律依据,但是不能独占性享有也无法律依据。
胡开忠:
1、近亲属提出诉讼的理由是因为某些侵权行为带来的精神损害,也就是说近亲属获得了一种利益,那这种利益是近亲属的什么权利?
2、关于著作人格权的保护,可以适用死者人格利益的保护,期限是永久的。这种保护不仅仅是对近亲属的保护,更多是对社会利益,那么这么长的保护期限与社会公共利益由什么关系?
周家念:
关于死者利益的保护是很困难的。有两条线索:一是以死者权利能力赋予他以主体资格来加以保护,二是以生者,即近亲属的权利来保护。但这两条线索都有矛盾之处。这要从背后追究。因为整个法律是以活着的、存在的主体为基础,以他们之间关系为蓝本来设定的。这个背景就包含了必然引起矛盾的后果。这是无法解决的。
徐涤宇:认为周家念是从应然法角度考虑。赞成葛从实在法角度来考虑。法律的实证主义能带给法律以确定性,而若从自然法考虑,本身就有一个缺陷,内容是不确定的。所以赞同从实在法考虑。
提出问题:高法的司法解释可能对地方法院判案起到冲击。这个解释是什么性质?事实上它的效力起到什么作用?
王全兴:
1、为什么要研究死者生前人格利益保护的问题。第一葛目标可能是为了更好的保护死者、生者,尤其是生者。第二个可能是理论层面上,既要理论上完美,又要同固有的规则体系不冲突。但若要实现,就要将现有的民法理论修改。有必要吗?为了某个特例来修改一般法是否合理?认为没有必要追求理论的完美。
2、法律上对主体理论的构建都是以“主体是实体”这个概念提出的。主体是法律对一定实体地位的一种确认。而在母体中的胎儿,死者是虚体而非实体,一般没有,也不必要给虚体以实体地位。若将虚体主体化,那么这个实体是可以选择的,不一定是近亲属。
3、从可持续发展角度来考虑保护死者。不仅要考虑当代人与后代人的关系,还要考虑当代人与前代人的关系。当代人发展是以前代人积累为基础的,应有义务来保护前代人的利益。
在现有主体理论框架中,后代人能否成为主体?实体是主体存在的客观基础,那么后代现在不存在,对自身正研究课题是个挑战。另外请问葛:对后代人主体地位的看法?
同学甲:1、葛提到部分利益是由市场来决定,那用于商业化的利益是人格利益还是财产利益?人格利益如何界定?范围多大?哪些人格利益应受民法保护?
2、有些名人往往是因为死后的社会重新评价才出了名,那么如何界定生前死后的利益?
同学乙:1、动物、堕胎的胎儿利益如何保护?2、关于盗墓,这是社会公益还是私益?被盗者后代能否提起诉讼?3、死者的感情与生者感情问题。
梅夏英:
1、认为“对死前人格利益保护”不是关于主体的问题,因为这是一个为了维护社会秩序的问题。
2、把很多问题通过概念来解决,不合理。
3、不应对死者所有的事情都加以干预。只有那些行为恶劣,给社会人们带来不确定感,给社会带来危害的,才干预制止。因为法律解决不了现实的所有问题,只能缓解或解决大的矛盾。
同学丙:案例性问题。在农村推行火葬,但有人坚持土葬。政府为了推行,就强制性挖坟,并让电视台拍摄、播出。政府这样做,是否构成侵权?侵什么权?
麻昌华:
1、对死者人格的危害,造成了亲属的痛苦。典型的行政违法,从民事上说也侵犯了死者亲属对它的所有权。
2、针对P11,认为成吉思汗不仅是蒙古族的英雄,而且是中华民族的英雄。
同学丁:直觉认为近亲属说最不成立,假如已故亲属名誉权受损,起诉时,维护的是自己的还是死者的权利?
        觉得维护死者生前利益,不单单是维护生者权利,更主要觉得它侵害了我们的感觉。
吕中元:
全力支持葛。
另外,王、梅对自己的启发性很大。要补充说明:
1、王提出了“前后代”保护问题,那么法律保护的主体是否要重新设置?
2、梅提出了“法律对死者利益保护时介入的范围(程度)”,法律要保护很多利益,但是保护的手段是法律问题,而保护的目的是社会学问题,甚至哲学问题。
在他看来,葛处理问题的现实主义手段恰恰是最为典型的民法思维模式,即在现有框架内可以解决的,就不要突破。那么对死者如何保护?一定要上升为主体吗?在他看来创设为主体是突破性思维,不需要。可以通过对现存主体的保护,来间接达到保护死者的作用。而现阶段民法中,最好就是近亲属利益保护说。那么没有近亲属怎么办?就是法律介入程度问题。认为现阶段,法律介入有三个层次:(一)近亲属存在,通过对近亲属赔偿,间接达到对死者利益的确认和保护。(二)没有近亲属,存在两个层面。在原则上是坚决不保护的,是为了保护言论自由,应留给历史以评价的机会。但是应对其加以限制,不能让其达到对社会造成太大危害的程度。但为到这个程度,法律坚决不能介入,否则就会损害法律价值。
柯昌辉:
1、法律的功能就是到社会机制不能很好地维护死者生前利益时要加以干预,不能构成反对“对死者生前人格利益独立性保护”的理由。
2、法院肯定不会,也不能给死者以完全的保护。不能构成反对“对死者生前人格利益独立性保护”的理由。
3、言论自由不等于不当言论,当不当言论造成对死者的侵害时,必须受到法律制裁,这也构不成理由。在这一点上,与葛观点不同。
葛云松的第一次回应:
1、概括其文章思路
        个人利益 死者:认为其无个人利益
                 近亲属:有个人利益,依照相关法律来保护,但有其局限性
        公共利益 即针对社会秩序  有其好处,但是负作用更大
非常赞成王、柯。不会仅仅因为违反了某种逻辑,就不承认它。但是,解决问题在政策上决定以后,再在法律上决定以什么样的方式来解决,就是个技术性问题。没有必要,原则上不要突破它;有必要的话,设置特例。不突破是为了它的简便,以免使法律边的更加庞杂。
一方面分析了逻辑上的矛盾,来证明有些主张要突破它。这个突破付出的代价有无必要?若没有必要,那就找到一个尽可能好多调整方式和效果。
2、回答梅,仍然是主体问题。
当你行使法律上的某种权利的时候,你的动机如何与法律上的设计并不见得有很大的关系。所以说维护的近亲属利益还是自己的感情受不了,并不重要,对于法律将权利赋予给谁,并没有决定性。而认为把权利赋予近亲属而不是赋予给死者是基于全面性的考虑。这也包含了一个价值判断,基础是对死者亲属固有利益的承认,也未尝不可以认为是社会需要对死者名誉的一种维护。
对死者近亲属的保护是否必要?到什么程度?“独占性享有”的确需要论证,能说是基于立法者的认识。但是,从现行法上看,似乎没有听说过“赋予死者近亲属以独占性享受权”。当然,这只是形式上的理由。
对“火葬”,是典型的行政违法。行政行为不仅要合法,也要合理。从民事上来说,也侵犯了亲属对死者的所有权。要有积极的行政行为,应有行政上的授权。很多事情应明朗化,直接给行政机关执法权,若发生纠纷,还可通过行政诉讼司法解决。
3、关于公共利益,只是想论证,正作用有,但负作用更大。如果做不到取精去糟,那只能迫不得已,采取不保护。认为有人评说是一件好事,说明有人关注,是这样来考虑公共利益的。
4、关于“名人隐私、离奇的故事”。社会确实是需要的。但在一个短时段,若有人诽谤死者,有近亲属,则要追究;若没有近亲属,即没有个人会因为这种行为而受害,那么放任,完全言论自由范围。那么,对于是否这样会导致人们不敢评说,是不会,只不过只敢说好话。但只敢说好,并不是一件好事,基于对整个公共利益的考虑,并不是一个好的政策选择和法律选择。

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