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公司法任意性法律规范适用的留意点


发布时间:2011年6月3日 王保树 点击次数:4761

[摘 要]:
2005年修订的《公司法》颁布以来,由于人们更多地注意了公司法任意性规范中的私法自治精神,甚至也有的误读了私法自治的精神,因此,对于任意性法律规范的适用及其拘束力,则普遍关注不够。任意性法律规范被赋予很强的自治精神,但任意性法律规范既是一种法律规范就当然有拘束力,公司法与其他法一样,不应存在完全没有拘束力的法律规范。当事人是否适用某种任意性法律规范,被赋予了一定的私法上的权利。对于任意性法律规范的拘束力既不能简单肯定,也不能简单否定。而应考察它的适用特点与规律,并从中揭示拘束力的表现和进行可能的效力评价。
[关键词]:
公司法;权利;任意性法律规范;公司章程

 

公司法的适用既涉及审批机关在公司法实施中正确的理解法律规定,有效地履行职责,又涉及当事人恰当地对待各种不同性质的法律规范。尤其应该解决,如何正确地把握不同法律规范的拘束力和效力判断,以及如何认定违反不同性质的法律规范的后果上。2005年修订的《公司法》颁布以来,人们对于强制性法律规范的适用关注比较多,不仅有许多论著,也出现了不少案例。并且,对于强制性法律规范因其效力规范和管理规范的差异而产生不同法律效果,也在很大程度上取得了共识。而对于任意性法律规范的适用及其拘束力,则普遍关注不够。之所以如此,是人们更多地注意了公司法的这类规范中所表现的私法自治精神,甚至也有的误读了私法自治的精神,似乎任意性法律规范可以自由为之

 

既然如此,又何必多加关注呢?然而,任意性法律规范被赋予很强的自治精神,并不意味着可以漠视这种法律规范在建立与维护公司法律秩序上的意义。虽然任意性规定只有在当事人未作另外约定时才适用,但其意义仍然是不容忽视的。当事人在从事日常生活中的普通行为时,往往不对这些行为进行详细的规定,因为这样做过于麻烦,也太花时间;另外,当事人相信法律对这方面细节已作了公正的规定。[1]自治确实赋予了任意性法律规范与强制性法律规范不同的特色,但任意性法律规范既是一种法律规范就当然有拘束力,公司法与其他法一样,不应存在完全没有拘束力的法律规范。当我们讨论任意性法律规范的适用问题时,应当关注下列问题:任意性法律规范给了当事人哪些自由?任意性法律规范所赋予当事人自由的真实意义何在?任意性法律规范拘束力如何发生?公司章程在任意性法律规范适用中的地位与作用如何?这些,应成为公司法任意性法律规范适用的留意点。

 

  一、任意性法律规范与公司自治权利

 

公司的自治与他治是公司法实施中一对永恒的矛盾。公司自治是私法自治的有机组成部分,因应私法自治,任意性法律规范不同于强制性规范,它不是无条件地自动适用[2],而是尊重当事人的意思表示,允许当事人对任意性规定做出相反的意思表示。由此,当事人是否适用某种任意性法律规范,被赋予了一定的私法上的权利。而由于当事人的意思表示对行使这些权利的影响不同,因而它们表现为不同的具体权利:

 

  第一,拒绝适用的权利。即公司法的任意性法律规范赋予当事人拒绝适用该规范的权利,为当事人留下了自由的空间。在公司法的适用中,除一人公司外,通常并非是单个自然人股东或单个法人股东任意作出不适用某任意性法律规范的意思表示。相反,当事人拒绝适用任意性法律规范的意思表示,应以公司法规定的排除形式表示。这种排除形式可以由当事人约定,诸如有限责任公司股东协议、发起人协议等,《公司法》第35条规定股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。中的全体股东约定就属此列;也可以由公司章程规定,如《公司法》第43规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。显然,这两种排除形式是有区别的,前者由股东们排除,后者由公司排除。

 

第二,选择适用的权利。即公司法任意性法律规范赋予当事人选择适用该规范的权利,为选择适用公司法某任意性法律规范或不选择适用某任意性法律规范留下了空间。通常,公司法明确作出了规定,只是由当事人以选择的意思表示为之。于此产生的选择权属于有限责任公司。如第38条规定对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。即针对第38条规定的情形,可以选择不召开股东会,直接作出决定,也可以召开股东会,依照公司法规定的程序和表决方式作出决议。其实,公司法中还有另一类选择适用的规范,即混于强制性规范中的选择适用的任意性法律规范。这类任意性法律规范,一般是与公司法中的有关计算的规定有关的。如《公司法》第44条第二款、第104条第二款规定,股东会(股东大会)作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第104条第二款规定,股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。第112条董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。这里的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过过半数的董事出席董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过,属于自动适用的规范即强制性规范。凡是股东会(股东大会)对上述规定的事项作出决议,同意者必须分别有代表过半数表决权或代表三分之二以上表决权(包括等于或大于三分之二)的股东,不得小于这个比例;凡是举行董事会应有过半数董事出席,不得等于或小于这个比例。这是强制性法律规范。同时,上述规定中也有任意性法律规范的内容。譬如,在保证达到公司法规定的上述比例最低限度的基础上,在不违反公司法人运营的原则下,章程可以分别规定较上述比例高的比例。

 

第三,补充创制规范并适用该规范的权利。即作为公司法的一种规定,尚不具有明确性,需要当事人将其补充、明确化,以满足其适用的需要。由此,当事人取得了补充创制规范的权利。就广义而言,它也属于选择适用的权利。根据公司法的规定,补充创制规范需要由公司章程完成。因此,该补充创制而形成的规范应属于自治法的性质。但是,这种规范的范围是由公司法确定的,当事人不能任意突破。如《公司法》第38条、47条都分别在股东会职权、董事会职权中规定公司章程规定的其他职权。又如《公司法》第44条规定股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。这里的公司章程的其他规定公司章程规定就属于补充创制规范。

 

以上看出,任意性法律规范的适用不是无条件自动的,而是依当事人行使上述权利,依赖于当事人的意思表示。这种权利的行使无疑是基于一定的利益,当事人为了实现和维护一定的利益,可以行使上述权利,也可以放弃上述权利。面对公司法规定的任意性规范,根据公司法的不同规定,可以排除适用,也可以不排除适用;可以选择适用,也可以不选择适用。

 

二、任意性法律规范的拘束力

 

任意性法律规范有无拘束力?前述已予以肯定。和强制性法律规范相比较,任意性法律规范赋予当事人排除适用或选择适用该规范的权利,但是,依照公司法的规定,该权利不具有否定任意性法律规范拘束力的内容。法律规范的拘束力并不都源于强制,或言之,强制会导致拘束力的发生,但并非拘束力的发生原因都是强制。如果将拘束力产生的原因进一步抽象,应该是义务。由于法律规范规定义务,不论是强制性法律规范,还是任意性法律规范都会因此而产生拘束力。因此,那种将拘束力仅与强制性法律规范挂钩,显然是误读了拘束力。公司法上违反法律、行政法规的规定应包括强制性法律规范和任意性法律规范的规定,不能将违反法律、行政法规仅仅理解为违反强制性法律规范的规定。任意性法律规范赋予当事人的上述权利是一种民事、商事权利,可以行使,也可以放弃,公司法并不要求当事人必须行使这些权利。从这一意义上说,这些权利的行使是带有任意性的。所以,任意性法律规范的拘束力并不表现为被公司法赋予上述权利和当事人行使该权利的过程中,而是表现为当事人没有排除适用该任意性法律规范或选择适用了该任意性法律规范之后。

 

就可排除适用的任意性法律规范而言,当事人以其意思表示排除适用任意性法律规范,则意味着该规范对作出意思表示的当事人不再适用,从而使该规范失去了对其的拘束力。如《公司法》第167条第四款规定,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。如果公司章程规定了不按持股比例分配,则公司法关于股份有限公司按照股东持有的股份比例分配的规定不对该股份有限公司股东有拘束力。反之,当事人没有以其意思表示排除适用某任意性法律规范,则该规范仍对其有拘束力。如上述公司章程没有规定不按持股比例分配,则该公司应遵守按照股东持有的股份比例分配的规定。换言之,公司没有排除适用某任意性法律规范,就意味着愿意接受该规范的约束。没有被排除适用的任意性法律规范,就当然对法律赋予排除权而放弃排除权者发生拘束力。可排除适用的法律规范,也被人们称为推定适用的法律规范。从推定适用的视角讨论,认为推导适用措施的适用不需要受其影响的人们采取确认的步骤,不要求进行选择。但是,虽然推定适用规范自动适用于它们所管辖的行为,公司参与者在决定这种规范的运作程度上享有相当的选择权。这是因为可以选择排除适用这种规范。整体的效果是一项法律是推定适用的,除非受其管辖的人选择不适用它。[3]其实,不论称为可排除适用的法律规范还是称为推定适用的法律规范,其本质都是:除非明确排除适用,否则就应适用。

 

可选择适用的任意性法律规范与可排除适用的任意性法律规范一样,其拘束力也应该肯定。可选择适用的规范也被人们称为许可规范,这样的规范只有在那些可能受其影响的人选择适用它们时才起到管辖的作用。[4]可选择适用的任意性法律规范的典型结构是以选择的术语冠于规则之首,以表明选择在法律规范适用上的意义。该任意性法律规范是否对当事人有拘束力,关键在于当事人是否以自己的意思表示选择适用该规范。一旦作出选择适用的意思表示,其规范的拘束力即当然对作出选择适用意思表示的当事人发生。在2005年修订的《公司法》所增加的任意性法律规范中,其所占比例最高的是可选择适用的任意性法律规范。《公司法》第45条第二款规定,……其他有限责任公司[5]董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。即两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以外的有限责任公司可以在董事会中设职工代表,也可以在董事会中不设职工代表。如果公司选择了在董事会成员中设职工代表,就发生了设职工代表并遵守设职工代表规定的拘束力,其职工代表应由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。如果公司不选择在董事会中设职工代表,则董事会中设职工代表的规则不对公司发生拘束力。可以说,选择在董事会中设职工代表,就意味着选择了承担在董事会中设职工代表相应的义务。值得注意的是,选择是否适用任意性法律规范的意思表示,在公司法中通常不是股东,而是公司。对于是否选择适用某任意性法律规范,首先是作出意思决定,然后才是对外表示这种意思。而意思决定由于公司实行多数决的原则,其意思表示是公司的意思表示,并非与每个股东的意思一致。但是,在公司意思表示形成符合法律规定的要件时,不能因少数股东的意思表示与公司的意思不同而影响法律规范对公司的拘束力。不仅如此,这种拘束力还会间接地作用于每个股东。

 

值得注意的是,任意性法律规范的拘束力范围是被限制的。任意性法律规范作为实体法的一部分,其立法机关有权决定它的适用范围,特别是它有权将该规则的适用,限制在当事人无任何相反意思的范围内。[6]按照公司法的规定,任意性法律规范只有在当事人没有以约定或章程规定排除,或明确不选择适用时,才予以适用,并对相关当事人发生拘束力。

 

三、违反任意性法律规范的效力评价

 

如上所述,在公司法中,违反法律、行政法规并没有仅指违反强制性法律规范的规定。因此,它理应包括违反强制性法律规范和任意性法律规范。但是,违反的意义在强制性规范和任意性法律规范之间是不相同的。强制性规范因课以当事人无例外遵守的义务,因而是无条件自动适用的,其行为违背强制性法律规范的规定,即意味着违反必须履行的义务,当然应视为违反法律、行政法规。任意性法律规范则不同,由于它没有课以当事人无条件遵守的义务,它仅是在不排除适用和选择适用而又违背任意性法律规范时才视为违反法律、行政法规的规定。换言之,违反任意性法律规范仅指当事人未排除适用或选择适用任意性法律规范的规定却又违反这些规定的情形,不能将违反任意性法律规范的规定笼统地说成违法。如何评价任意性法律规范违反的效力?由于上述两者的不同,任意性法律规范较强制性法律规范的效力评价复杂得多。虽然,第三人对于当事人未排除适用或选择适用某任意性法律规范有一定的期待,但就整个公司法律关系和公司秩序而言,违反任意性法律规范的破坏程度较低,因而除个别情形外人们不会给违反任意性法律规范的行为以无效的效力评价。在此前提下,应该根据当事人违反的具体规范,做出不相同的效力评价。

 

  第一,违反程序性规范的效力。这主要表现在公司治理之中,即表现为股东会(股东大会)、董事会的召集程序、表决方法的违反上。依《公司法》第22条第二款的规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。这表明,公司法将召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的视为可撤销。而如上述,公司法允许公司在公司法规定的情形下,排除和不选择适用公司法有关程序的规定。公司没有排除或没有选择不适用公司法有关程序的规定,即表示或间接表示适用上述程序的规定。如果违反了这些规定,依照《公司法》第22条第二款的规定,应视为可撤销。违反程序、表决方法不能都理解为是单项的,而有时是多维的。如果一个有限责任公司没有召开股东会,却产生了股东会决议。为此,股东请求人民法院撤销决议,董事会却称既没有召开股东会又何谈撤销。在此情形下,需要具体分析,如果公司选择不召开股东会而直接作出决定,应有股东以书面形式一致表示同意的情形存在。否则,不召开股东会而直接作出决定属于程序根本违反,股东完全有理由依照《公司法》第22条规定请求人民法院撤销股东会决议。

 

第二,违反义务设置的效力。任意性法律规范在不被排除适用或选择适用的情形下,在总体上都是使当事人承担了遵守该规范的义务,但其中不乏有的规范是专就某项具体义务作出规定的。如象上述……其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。的规定,公司没有选择不适用,就应履行在董事会中设职工代表的义务,并按照法定程序产生职工代表。没有在董事会中设职工代表,或者虽在公司董事会中设职工代表,但未依法定程序产生职工代表,即违反了公司法规定的义务。就效力评价而言,应讨论这个董事会组成的效力。由于董事会应设而没有依法定程序设职工代表,该董事会的组成存在瑕疵,其效力尚没有发生。一旦该瑕疵改正,依法定程序设职工代表,该董事会的组成即发生效力。

 

第三,违反补充创制规范的效力。前已述及,赋予补充创制规范的公司法规范也是任意性法律规范之一。违反该任意性法律规范有两种表现:一是没有创制规范;二是创制的规范违反任意性法律规范规定的本意。由于赋予创制规范具有赋权的性质(以下将赋予补充创制规范的公司法规范简称为赋权规范),当事人没有创制规范即意味着放弃了相应权利,这是私法所允许的。而创制的规范违反任意性法律规范规定的本意则与前者不同,行使创制规范的权利伴以遵守赋权任意性法律规范本意的义务。显然,任意性法律规范的设置,包括补充创制性的任意性法律规范的设置,都不应是为了与强制性法律规范冲突。换言之,赋予创制规范权力的界限即在于不得进入与强制性法律规范冲突的领域,违反了强制性法律规范即违反了赋权任意性法律规范的本意之一。上述公司法关于允许公司在法律规定的股东会(股东大会)、董事会职权之外由章程规定其他职权,即属于赋权补充创制规范之典型。其他职权理应理解为公司法列举职权之外的职权,法定职权应理解为法律规定公司特定机关必须行使的专属职权,相关规定属于强制性法律规范的范畴,因而其他职权不包括改变法定职权内容、变更法定职权归属。

 

如果公司章程规定的职权改变法定职权内容、变更法定职权归属,即违反了设定该任意性法律规范的本意,并且,法定职权的效力是与职权的归属相关联的,被违反的强制性法律规范属于效力规范的范畴,该违反将导致创制的规范无效。

 

四、公司章程在任意性法律规范适用中的作用

 

公司法中的任意性法律规范大多与公司章程有紧密联系,因而应重视公司章程在任意性法律规范适用中的作用。毫无疑问,公司章程作为自治法远不是仅与任意性法律规范的适用相关,但就其在任意性法律规范适用而言,显然公司法是将公司章程作为意思表示的重要载体。

 

公司章程意思表示的情形是由公司法限定的,并且以作出相应规定表现出来。根据公司法任意性法律规范的不同,主要有三种意思表示:一是作出不同于公司法的规定,以其作为表示排除适用公司法某些任意性法律规范的意思。如有限责任公司的章程规定股东每人一个表决权。该章程就表示了公司排除适用第43条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权规定的意思。二是作出选择适用公司法任意性法律规范的意思表示。如有限责任公司章程规定董事会设副董事长一人,即表示了选择适用《公司法》中董事会可以设副董事长。规定的意思。三是作出补充创制规范的意思表示。如公司章程规定了《公司法》第47条规定的董事会第一至第十项职权以外的职权,即表示了适用公司章程规定其他职权的意思。当然,上述的意思表示要发生排除适用和选择适用的有效的法律后果,必须符合公司法的规定。但是,意思表示与意思决定是不同的。后者,违反法律、行政法规的规定将因不同情形发生无效和撤销的法律后果[7],但这是另外的问题。

 

实践中,公司章程照抄公司法的规定不乏有之。如《公司法》第35条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。公司章程也原封不动地将其作为章程条文。

 

《公司法》第52条规定,监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。公司章程也照此作出规定。可以说,有的公司章程将公司法中的任意性法律规范都作为自己的条文。这是否意味着公司做出了意思表示?应该是肯定的,但是,它仅作出了认可公司法规定的意思表示,并没有作出是否适用公司法中的任意性法律规范的意思表示。因为,这公司法任意性法律规范适用的留意点些规定并没有因某个公司章程照抄公司法一遍就改变了如其他公司那样尚需对任意性法律规范表意的状态。所以,公司章程照抄公司法的规定对于任意性法律规范的适用是没有实际意义的。

 

值得注意的是,公司章程是作为上述意思表示的载体和作为自治法的意义是不相同的。作为意思表示的载体,其关注的侧重点是否就适用公司法中的任意性规范做出了规定,而不是其适用顺序问题。当事人未排除适用或选择适用任意性法律规范,则使该任意性法律规范成为公司章程规则,属于自治法的范畴,其关注的侧重点是它的适用应优先于法律、行政法规,包括公司法的规定。

 

结束语

 

总之,对于任意性法律规范的拘束力既不能简单肯定,也不能简单否定。而应考察它的适用特点与规律,并从中揭示拘束力的表现和进行可能的效力评价。

 

  第一,任意性法律规范的二层结构。不论如何简单的任意性法律规范,都存在不容忽视的二层结构,这是它与无条件自动适用的强制性法律规范的明显差异。所谓两层结构是指要不要适用某任意性法律规范和如何适用该任意性法律规范。通常,我们说当事人对于适用任意性法律规范有自主性,即是指在要不要适用任意性法律规范上有自主地位。当事人是否适用某一任意性法律规范,这取决于当事人如何行使公司法赋予的排除适用的权利与选择适用的权利。但是,权利行使的结果只解决了将某任意性法律规范特定为当事人适用还是不适用的问题,之后,才是法律规范的拘束力和效力判断,即具体适用任意性法律规范的效果。

 

第二,任意性法律规范具体适用前的意思表示与行使上述权利的一致性。当事人的意思表示对适用任意性法律规范有非常重要的意义,它显示了与无条件适用的强制性法律规范又一个突出差别。换言之,公司法中的任意性法律规范的适用是以当事人的意思表示为前提的。是否适用某任意性法律规范,应首先依当事人的意思表示而定。因此,在任意性法律规范中,当事人意思表示和排除适用或选择适用权利的行使,不仅过程是同一的,其实质内容也是一致的。在具体适用某任意性法律规范之前,当事人就某种规范是否适用于自己所作出的意思表示仅以排除适用或选择适用为其内容,除此之外,不含有其他内容。

 

第三,任意性法律规范不存在有无拘束力的问题,只存在拘束力如何发生的问题。有如上述,人们极容易形成一个错觉,似乎任意性法律规范的拘束力是任意的,可以接受拘束,也可以不接受拘束。实际上,当事人对于任意性法律规范只存在表示排除适用和选择适用的自由,而不存在选择适用和不排除适用之后不受拘束的问题。和强制性法律规范相比,虽然任意性法律规范不能无条件地自动适用,它们仅在利害关系人无相反意思表示时,才有拘束力。更确切地讲,利害关系人可以通过意思表示,使自己处于这些法律的适用条件之外。[8]但只要某任意性法律规范开始适用于某当事人就意味拘束力发生。如果违反了已经选择适用或未排除适用的任意性法律规范,也将同样存在着效力评价问题。

 

第四,公司章程在任意性法律规范的运行中是不可或缺的因素。如上述,在任意性法律规范适用前,公司章程主要表现为它是排除适用与选择适用任意性法律规范的意思表示的载体,即表现为是否适用某任意性法律规范的书面形式。在公司法中,除极少数情形将股东约定作为排除适用与选择适用任意性法律规范的意思表示的载体外,主要的大量的都是将公司章程作为排除适用与选择适用任意性法律规范的意思表示的载体。是否做出了意思表示,要看公司章程是否有排除适用任意性法律规范的规定,或者是否有选择适用任意性法律规范的规定。如果公司章程没有对排除适用或选择适用做出规定,应视为公司没有对适用任意性法律规范做出意思表示。

 

 

【注释】

[1][德]卡尔·拉伦茨: 《德国民法通论》( 上册) [M],王晓晔等译,法律出版社2003 年中文版,第43 页

[2]任意性法律规范中的可排除适用的规范虽然也具有自动适用性质,但不是无条件的。一旦当事人选择排除适用,就不受其管辖。

[3][加]布莱恩R·柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》[M],林华伟、魏旻译,法律出版社2001年版,第235页。

[4]前引[3],第234页。

[5]指两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以外的有限责任公司。

[6][法]雅克·盖斯坦等:《法国民法总论》[M],谢汉琪译,法律出版社2004年中文版,第283页。

[7]见《公司法》关于决议无效和请求人民法院撤销的规定。

[8]前引[6],第282 页。

来源:《国家检察官学院学报》2011年第1期

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