一、规律：诉讼调解机制在当代中国的演进及国外相关制度架构
（一）诉讼调解机制在现代中国的演进
我国利用调解方式以解决民事争议的传统由来已久，调解历来备受推崇。我国历史上的调解可以大致的分为司法调解和民间调解两大类型，其中司法调解在民事纠纷的解决、安定法律生活与社会关系方面起到了重要作用。受这种传统的影响，即使在战乱频仍的近现代中国，制度形式的调解依然活跃，如在新民主主义革命时期，中国共产党领导下的革命根据地即普遍地存在制度性的调解，此时制定的典型规范性文件有1934年《中华苏维埃共和国司法程序》和《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》；当时实践中最具代表性的就是 “马锡五审判方式”，其特点是：“深入调查，坚持原则，在坚持执行政府政策法令，照顾群众生活习惯及维护其基本利益的前提下，合理调解”，[1]而马锡五同志本人在代表陕甘宁边区高等法院做工作报告时亦强调司法工作“调解为主，审判为辅”的方针。[1](68)
新中国建立后，调解在社会生活中的应用仍然很广泛，作为司法制度范畴的法院调解受到了充分的重视。例如，1963年8月，最高人民法院颁布《关于民事审判工作若干问题的意见》，提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作的根本方法和工作作风，提出调解是处理民事案件的基本方法。1982年，我国颁布了第一部试行的民事诉讼法，强调诉讼中应着重调解，并规定了相应制度。
随着我国政治经济体制改革的深入开展，在坚持完善和发扬我国民事审判工作的优良传统，保障当事人的诉讼权利，保证审判的公正等思想指导下，1991年我国正式颁布实施了现行民事诉讼法，规定了“自愿调解”原则，这也构成了我国现行调解制度的基础。我国诉讼调解原则，经历了“调解为主”（联系群众，调查研究，调解为主，就地解决）阶段，“着重调解”阶段（1982年民事诉讼法试行颁布后），“自愿、合法调解”阶段。“自愿、合法调解阶段”与前两个阶段相比，在制度设计上有如下特点：第一，调解依据的规范化。“自愿、合法调解阶段”主要以实体性法律作为调解依据。由于实体法律体系不完备，此前的两个阶段，并不完全以实体法作为调解依据，伦理规范、乡规民约、政策等都可以作为调解依据。第二、调解程序的选择性强。在调解程序的启动上，尊重当事人的意愿，或由当事人主动提出调解请求，或由法官征询双方当事人的调解意向。前两个阶段的法院调解具有“前置性”、“强制性”的倾向和特征；第三、调解过程中的合意性强。尊重当事人的意愿，不仅体现在调解程序的启动上，也包括在调解过程中尊重当事人的合意。[2]这种变化反映的不仅是一种具体的制度，更反映了决定这种变化的深处的规律，即：具体的民事诉讼调解机制，受制于当时的社会政治经济文化条件，而现代中国发生的深刻社会变革，成为推动民事诉讼调解机制转型的客观推动力量，民事诉讼调解机制的每一次重大发展都与社会变革息息相关。随着权利意识、经济意识、个人意识的兴起，法制的不断健全，我国诉讼调解率实际上在上世纪九十年代初陷入“U型”曲线的谷底。自愿调解原则，在很大程度上弱化了法官的调解积极性与热情。随着“对抗—判定”民事审判方式的局限性逐渐凸显出来，调解价值的重估与调解的复兴成为司法政策调整的一个方向。2004年最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对法院调解制度进行全方位重构，意在通过调解协议效力确定为核心的制度推力将法院调解推上螺旋式上升的轨道；2007年最高人民法院颁布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》。这一司法解释也的确进一步完成了诉讼调解制度的完善，也的确将诉讼调解率推向“U型”曲线的上升轨道。2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》则勾勒出法院与社会联动的“大调解”理想图景。
究其根底，诉讼调解在我国民事诉讼中的存在与发展，有其深刻根源：一是诉讼调解在我国有其特有的历史渊源和特有的文化土壤，尤其是以“和为贵”、“无讼”等表征的传统文化，为诉讼调解的存在与发展提供了强有力的文化基础；二是调解的让谅性与自愿性能够有效消除当事人之间的对立和冲突，从而能够有效维护社会秩序，保障社会法律生活的安定；三是调解是对当事人处分权利的尊重，由于调解解决的纠纷主要是民事纠纷或者其他轻微的刑事侵害案件，这些纠纷理应充分尊重当事人的意思自治来解决，这也是法律生活民主的体现；四是调解同样是一种解决纠纷的程序机制，对于当事人意志的尊重本身就充分体现了程序正义的要求，反映了当代程序价值观的确立；五是当代社会的发展，使人们的权利形态与交往也变得更加复杂和繁多，调解是高效解决纠纷的一种形式，同时还能解决法律可能滞后的问题；六是中国共产党的执政理念与治国方略，构成了诉讼调解最有力的政治基石。
（二）国外相关制度的发展
在精确的意义上，大陆法系和英美法系各主要国家和地区，在民事诉讼中没有与我国相同的法院调解制度。但是，在西方对于我国的调解制度有“东方经验”的称谓，他们对于除了诉讼之外的途径以解决当事人之间的争议也投入了相当的关注。特别是近现代以来，由于各种民商事纠纷的大量增加，给法院的审判增加了很大的工作压力，而当事人和社会也因为法院迟迟不能作出判决而不满。在扩大法院与寻求除诉讼之外的替代纠纷解决途径之间，许多国家纷纷作出了现实和明智的选择，即通过努力建造适当的替代纠纷解决方式，以满足社会的需求。这种替代纠纷解决方式，又简称作ADR(Alternative Dispute Resolu-tion)，包括谈判、调解、仲裁等多种形式，其中这些国家所发展的调解、和解等制度在分类上与我国的调解制度相近。
美国作为西方建立和发展ADR较早的国家，调解是作为ADR的一种形式存在与发展的。在美国，调解是在当事人自愿的前提下，由中立的第三方协助纠纷当事人达成协议，从而解决争议的活动，中立的第三方即调解人，工作的核心是听取双方的意见并通过辨别特定的纠纷争点、相互的立场和需求，以及各自立场中的优势和弱势以促进和解。[3]这种调解程序附设于法院，但是调解人一般由律师或者退休法官担任，而不是由法官担任调解人；如果当事人同意，也可由其他非职业法律工作者充任；调解人的确定是当案件移交调解后，由法院在名录中随机抽取若干调解人，由双方当事人从中选定；对于法官的任职回避也适用于调解人。
大陆法系的德国，20世纪90年代其为了减轻诉讼案件增加所带来的压力，及时解决纠纷，先后制定了《司法简化法》和《司法负担减轻法》，发展非讼的ADR是重要的方面，目前既有法律规定设立的ADR,也有不是根据法律规定而是自发设立的ADR。根据法律设立的ADR可以分为强制性和非强制性两大类，其中强制性的ADR是起诉前的必经阶段，与本文研究的调解制度联系也最为密切。[4](276-278)
此外，在两大法系民事诉讼中，都普遍存在着一种尊重当事人的处分权利，因当事人行使处分权达成和解而结束案件审理的制度，即诉讼上的和解。例如在美国，除了允许当事人自行和解之外，法院还主要通过和解会议的形式促成当事人和解。为进一步鼓励和解，美国联邦民事诉讼规则第68条将和解会议之后发生的诉讼开支转而由先前拒绝一个更有利的和解提议的胜诉方当事人负担。[3](207)两大法系诉讼和解的特点是尽管法官发挥着重要作用，但和解的程序进行和实体结果均由当事人自主决定，和解协议具有法律上的效力，法院可直接依当事人的协议结案或做出合意判决结案，在符合法定条件时协议具有法律的确定效力，可据以强制执行。
通过对国外相关制度的考察，可以发现其中有一些对我国确立调解制度颇具启示作用的规律与特点，主要是：(1)各国的制度在具体内容上并不相同，但其往往都是为考虑在诉讼之外寻找适当的纠纷解决方式时设立的。(2)各国在设立相关制度时，均注意到如何处理其与诉讼程序的关系，以及保障司法最终解决途径的根本正义，不以调解等行为冲击审判权的行使为限。在程序模式上采取的是“分而置之”，从而避免对司法公信力的损害。(3)各国在设立相关制度时，均在程序上和结果上保障其有效性、安定性，使其真正具备替代纠纷解决途径的作用。(4)各国在相关制度的规定中，均充分尊重当事人的处分权利，保障当事人处分权的合法行使。(5)对于相关程序的主持者，各国都规定了较高的任职资格条件，如退休法官、资深律师等，以增强程序的正义性。(6)在当事人对于相关程序结果的救济上，各国的规定都体现了对程序救济权利的重视，而对于实体结果，由于是当事人自主处分的结果，一般不允许当事人再行争议或者提出异议。(7)各国都很重视当事人在诉讼中的和解，使当事人的和解协议具有一定的法律效力，能够有效地解决纠纷。(8)包括调解、诉讼上和解在内的替代纠纷解决方式，在各国的实践中发挥了重要作用，在很大程度上减轻了法院审判的压力，从而能够更好地保障司法正义。
二、问题：诉讼调解的规范、实践与价值间的冲突
我国当代的调解与审判在体制上是一元化的模式安排，即所谓的“调审合一”，这种模式安排客观上促进了调解的可能，但是也特别凸显甚至不当地放大了调解实现正义价值的缺陷，给民事司法带来多方面的冲突与矛盾。
（一）现行诉讼调解的结构缺陷
我国现行诉讼调解制度一方面强调当事人自愿解决诉讼争议，另一方面强调调解必须查明事实，分清是非；对调解的性质一方面认为调解是当事人在诉讼中实施处分权的行为，另一方面又认为调解是法院行使审判权的结果。所有这些都让我们迷惑，调解中是当事人、还是法官具有主导地位，谁在调解中发挥了决定性作用。
事实上，调解应当是当事人处分其权利，合意解决纠纷的行为，是法院解决诉讼争议的方法，但并非法院审判行为，将调解作为法院审判权的行使方式，或者是法院审判职能与当事人处分权结合的产物，是对调解性质界定的误区。
（二）现行诉讼调解的程序不足
就法院调解的程序来看，目前我国法院调解制度的缺陷也是明显的，主要表现在：一是法院调解各原则之间的矛盾。因为，自愿原则是调解的应有之义，但是，既然尊重当事人的处分权利，那么对于现行法规定的查明事实、分清是非原则与合法原则如何得以实现成为极大的问题。二是法院调解程序与法院审判程序混合规定，通常在审判程序进行中法律并不禁止随时可以进行调解，调解不成则进入审判程序。同时，如果在审判中发现有“调解可能的”，在判决前还可以进行调解。这种调解权与审判权的混合模式，带来了法院诉讼行为内在的结构性矛盾，不同程序的反复进行，也违背了程序不可逆这一最基本的法律程序的秩序价值。三是在上诉审程序与再审程序中也允许当事人进行调解，使现行的调解制度与复审程序的功能和价值相悖。四是关于调解程序的开始和调解的结束，现行法并没有界定清晰。
（三）任意反悔权的弊端
根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，当事人经过调解达成协议后，如果案件属于应当制作调解书的情况，调解协议本身并不能发生法律效力，而是人民法院基于调解协议制作调解书并经涉及其实体权利或者义务的全部当事人签收后才能发生法律效力，这种规定使当事人享有在签收调解书时的任意反悔权，即一旦当事人反悔拒绝签收调解书则导致调解书不生法律效力的后果。
这样的制度设计，违背诉讼诚信的原则，与诉讼调解的原理产生冲突，违背双方诉讼权利义务同等原则，极可能导致当事人滥用权利，造成当事人诉讼成本的增加和法院司法资源的浪费，有违诉讼效益的基本要求。
（四）现行诉讼调解制度的实践问题
现行法院调解制度在具体的司法实践中也遇到了诸多问题，主要是：(1)现行调解制度使强迫调解有了合法存在的形式，造成实践中当事人自愿原则难以实现。(2)在法院推行的错案责任追究制度下，由于调解结案一般不存在错案问题，客观上促成法官尽量利用各种非程序的手段促成调解，案件调解结案率高并不是当事人实际意愿的真实反映；并且，现行的政策也促使法院和法官更加倾向于以调解形式结案，这就造成了在民事诉讼中一方面表现为较高的调解结案率，一方面又表现为当事人对法院调解的不信任甚至抵制，从而导致调解结案率下降的“二律背反”现象。(3)调解并非是严格适用法律的活动，其结果与法律规定也往往有一定的差别，这与司法正义的理想存在一定的紧张关系，现行的法院调解制度模式不可避免对司法公信力造成一定损害，实践中出现的所谓“和稀泥式调解”又加剧了这种现象。
三、路径：广义诉讼调解模式的构建
诉讼调解制度的存在有其合理性与必要性，而这种必须生存的制度之所以产生问题，往往根源于制度实践和规律之间的紧张关系，即现行诉讼调解机制滞后于社会经济、文化等的发展，没有契合其内在规律的要求。因此，虽然诉讼调解可欲完善的方面非常之多，但是，问题解决的前提与关键是必须使诉讼调解机制契合于制度发展与变化的规律。笔者认为，主要思路应是建立包括诉讼和解在内的广义诉讼调解模式，完善诉讼调解的机制配置，解决调解与审判间的结构性冲突。
（一）弱化诉讼调解与提升诉讼和解地位
在社会主义市场经济条件下，相较于诉讼调解，首先应当提升诉讼和解的法律地位与法律效力，以较大程度地分担原有法院调解制度的功能，弱化法院调解的地位，从而克服诉讼调解与法院审判之间的结构矛盾。
关于诉讼上和解制度的加强，主要思路是在判决宣告之前，原则上不限制当事人进行和解，对于和解协议经当事人申请法院予以认证的，该和解协议即具有终结诉讼、确定双方当事人之间权利义务关系的效力，可以作为强制执行的根据。当然，当事人也可以经认证的和解协议为基础，申请法院制作调解书或者合意判决。
（二）规定相对独立的审前调解程序
经过诉讼和解制度的完善，就完全可以限定法院调解的适用。同时，还可以实现调解程序与审判程序的适度分离，即由审前法官在开庭之前主持调解。若调解不成进入审判程序的，在开庭审理之后法官则不得主持调解。
当然，开庭审理过程中并不限制当事人进行和解的权利。当事人达成和解的，在不违背法律禁止性规定的情形下，当事人可持和解协议申请法院认证。
通过这样的程序配置，可以在一定程度上实现“调审分离”，并且不会造成调解与审判的绝然“分立”，不会形成绝对独立的“法院调解程序”，制度改革所造成的冲击也是最小的。
（三）强化和解协议与调解协议的效力
当事人达成和解协议经过法院认证的，或者经法官主持达成调解协议的，除非当事人提出申请，法院不需制作调解书或者判决书，而是以和解协议或者调解协议作为结案根据，也作为确定当事人之间法律关系的根据。这样做可以排除当事人的任意反悔权，从而解决诉讼调解协议达成后依然可能遗留问题的困境。
【注释】
[1]中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组等．民事诉讼法参考资料·第一辑[M]．法律出版社，1988. 58.
[2]宋朝武．调解立法研究[M]．中国政法大学出版社，2008. 97.
[3]［美］史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍．美国民事诉讼的真谛[M]．蔡彦敏，徐卉译．法律出版社，2002. 207.
[4]范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M]．中国人民大学出版社，2000. 246.