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公司非讼程序之适用研究


公司纠纷解决的民事行政路径分析
发布时间:2010年12月20日 李建伟 点击次数:3484

[摘 要]:
非讼程序是公司纠纷解决的一种民事行政路径,对于解决部分公司纠纷具有固有的制度优势。从比较法视角以及现实司法需求看,我国公司法都存在引入非讼程序的必要性。为此,哪些公司纠纷属于非讼事件需要作法理上的甄别与实务上的可行性分析。我国引入公司非讼程序的路径选择,是在将来修订的《民事诉讼法》与《公司法》中分别规定非讼程序的一般规则和公司非讼事件的特别规则,同时在司法上处理好诉讼程序与非讼程序的交错适用问题。
[关键词]:
非讼事件 非讼程序 民事行政 司法效率

      公司纠纷作为商事纠纷对司法效率有着特别高的要求。但在我国司法实务中,诸如股东查阅权、异议股东评估权等公司纠纷的审判正在遭受冗长的民事诉讼程序的折磨,在久拖不决中上演原告胜诉但利益严重受损的故事。为避免这种“迟来的正义为非正义”的结局发生,应该适用一种相对快捷的程序以更接近正义。这种程序就是非讼程序,适用于非讼事件,即各方在不存民事权益争议的情况下请求法院确认某种事实是否存在,从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件。[1]非讼程序与诉讼程序一样属于司法救济手段,通过法院裁判消弭纷争,但独具的特性使之对特定商事纠纷的解决较之后者具有制度优势。

      我国现行法不存在公司非讼程序,已经对公司纠纷的解决带来负面影响,探讨公司非讼程序的构建具有现实意义。非讼程序的基本规则需要民事诉讼法规定,民事诉讼法学的研究更具有基础性意义,但公司非讼事件类型多样,适用规则也不尽相同,公司法作为实体法关于非讼程序的特别规定也不可或缺。因为对于哪些事件适用非讼程序,研究重点在于对该事件的性质判定及多方利益的权衡,关于公司非讼程序的基本问题,公司法学视角的研讨非常重要。

      一、公司法上的非讼事件与非讼程序

      “有关私人间生活关系,而须利用行使司法权之程序者,除民事诉讼之外,尚有非讼事件程序”。[2]在德、日等民事诉讼法中,根据民事事件在实体权利上的讼争性将其分为诉讼事件和非讼事件,并分设诉讼程序与非讼程序。[3]英美法没有形式上的非讼程序法,但有实质上的非讼程序制度,这与其判例法传统有关。[4]在判例法传统下,法官拥有广泛的自由裁量权,根据自己的判断颁布令状、选派公司检查人等以迅速结束纠纷。据其适用对象,非讼程序又有民事与商事之分,商事非讼程序主要适用于公司非讼事件的解决。

      (一)公司非讼事件

      严格划分非讼事件和诉讼事件并确立标准并非易事。“诉讼事件与非讼事件的关系具有模糊性,迄今为止,对这两个领域的概念进行全面区分,并未获得成功”。[5]关于区别标准,有目的说、对象说、手段说、民事行政说及实定法说等学说。关于非讼事件的本质,笔者赞成“民事行政说”,即认为诉讼事件之裁判是适用抽象法规以解决纷争,属于民事司法,非讼事件则由国家介入私人间的生活关系为命令处分,属于民事行政;关于非讼事件的类型界定,笔者赞成德、日之多数说“实定法说”,即认为立法在形式上列为应依诉讼程序处理者属诉讼事件,列为非讼程序处理或划归职司审理非讼事件之国家机关管辖的事件属非讼事件。“实定法说”的合理性在于非讼事件范围甚广且多样化,难以寻求共通的实质特征,依立法规定为形式判断标准有利于消除理论与实务分歧。具体到公司非讼案件类型,尚需结合公司法的特别规定认定。总结各国公司法的特别规定,公司非讼案件具有一些共同特征。(1)争讼性小。非讼事件在多数情况下不存在对立两造要求法院依据实体法确定权利归属的问题,多由申请人请求法院确认某一事实以预防日后对某些事项发生争执,或因为行使某一无争议权利受阻而请求法院确认某一事实,或借助司法权为权利实现提供保障。[6](2)以预防纷争发生及恶化为目的。如股东查阅权纠纷之类讼争很小,但如处理不及时会酿成更大纷争。(3)涉他性强。非讼事件的处理往往影响不特定第三人利益乃至私法秩序的稳定,如解散公司请求等事件具有浓厚的涉他性,当事人的自由处分权须受限制,法院的处理具有民事行政之特征。(4)时效要求高。非讼事件要求法院及早介入且简易、迅速、经济地处理,方能追求正义。

      (二)公司非讼程序

      非讼程序通常以简便程序行之,非以实体权利存否为审理对象,适用职权主义,以裁定不经公开宣示之方式宣示其结果,法院之决定仅具暂定性、未来性,当事人对实体权利本身仍有以诉讼方式再为争议之可能。[7]这是对非讼程序的全面概括。比之诉讼程序,非讼程序在解决纠纷方式与价值取向均有不同。概言之,诉讼属于确定私权存否之司法作用,非讼则属于对私人间生活关系事项为监督或监护目的之司法行政作用。具体到公司非讼程序,主要特征有三。其一,裁判采职权主义,处分原则受限。“由于非讼程序所针对的非讼案件往往关涉公益或他人利益,法院对它的解决带有民事行政的性质,而不完全受制于私权自治,所以,法院对诉讼程序的推进以及程序事项的处理,应当持积极的干预态度,充分地发挥职权裁量的作用。”[8]据此,公司非讼事件的强涉他性决定当事人无权私自以撤回、放弃、和解、自认等方式终结程序,法院对当事人诉权的处分采职权干预主义;法院对公司非讼程序运行采职权进行主义,法官积极干预并推动程序运行,保证效率;法院对事实、证据搜集与提出采职权探知主义,不以消极中立自居。其二,以书面、不公开审理为原则,满足时效的特别要求。公司非讼事件不存在实体争议的特征使得法官没有听取双方陈述与辨论从而明辨是非形成确信的必要,相反,他往往需要借重于申请人的诚信与书面资料来作为解决案件的重要依凭,法官的内心确信让位于形式审查的真实。[9]其三,裁判具有继续性。公司非讼案件的裁判结果强调妥当性、合目的性,如因情势变更导致非讼事件裁判错误者,法院可予变更或撤销,不当作错案处理。

      (三)公司非讼事件的裁判

      有学者提出,诉讼程序在于确定私权,故其指导原则在实现公平与正义,而非讼程序在于监督或监护,预防私权争执之发生,故以合目的性为其指导原则。[10]事实上,二者都须面对满足程序法上正确而慎重的裁判、迅速经济裁判、合目的性妥当性裁判等基本要求,[11]但另一方面,二者追求的制度功能与价值目标确不处在同一水平。具体到公司纠纷领域需强调两点。其一,对公正和效率各有偏重。诉讼程序以实体利益的公正为首要价值目标,更强调正确而慎重的裁判,因为对民事实体权益争议很大的两造最看重公正的裁判结果。非讼程序更重视迅速经济的裁判、合目的性妥当性的裁判,因为利害关系人对于实体权利基本无分歧,只对可能影响以后权利义务关系的事实确认存在不同主张,或者期待借助司法权裁定权利的应然状态,故更重纠纷解决的效率。由于商业信息与机会变幻莫测,效率对于公司纠纷的解决更为紧要。其二,在意思自治与国家干预的理念选择上不同。诉讼程序以当事人意思自治为本,通过严谨的程序保障追求正确而审慎的裁判。非讼程序体现国家作为社会经济生活监护人的思想,权衡不限于当事人的各方利害关系人之利益,更强调公权力对私法关系的干预,如公司纠纷具有明显的团体性特征,法院要权衡各利益关系方的利益而裁判,凸现合目的性、妥当性裁判的价值。

      二、我国引入公司非讼程序的必要性

      非讼程序与诉讼程序在制度功能上各有侧重,前者的部分程序功能和价值取向,适用后者难以达到。非讼程序既然不能为诉讼程序取代,其缺失必生重重流弊。现时我国公司纠纷解决的一个突出问题是,一些本应适用非讼程序的纠纷只能适用诉讼程序解决,纠纷类型与司法程序适用错位,不仅影响个案裁判结果,也致问题丛生。
      1.公司讼争被法院拒绝受理。兹举一例。《公司法》第147条规定违反任职资格选举、委派高管的,该选举、委派无效;高管在任职期间出现这些情形的,公司应当解除其职务。如是,高管在任职期间违反任职资格而公司拒绝解除职务的,股东应如何纠正之?立法未提供答案。如有股东起诉,法官解决案件的自由裁量权因立法规定缺失而“受迫性”增大,要么行使过度的自由裁量权(这极易导致同类案件在不同法院得到不同判决),或者对此类纠纷干脆不受理以消除错判风险(这导致不能获得司法救济)。[12]当然,“为节约文本,实体法不会也不必对一般救济作出重复规定,只需对特殊救济作出安排,即便没有安排,也不意味着没有拯救。因为诉权是伴随着实体权利自然生成的,权利救济方案暗含于权利本身及程序法中,暗含于法官的解释之中”。[13]但问题在于,基本救济措施规定的缺失,事实上导致有些特殊类型的公司纠纷依托民事诉讼程序难获解决,也确有一些公司纠纷不宜适用诉讼程序解决。

      2.司法资源配置不当。公司纠纷近年来呈现快速增长态势,[14]占用巨大的司法资源。[15]迫切需要在司法资源的有限性和给予当事人司法保护的必要性之间求得平衡。据江苏省法院系统的一项不完全统计,几类在理论上宜于适用非讼程序的案件合计占公司诉讼总数的20%以上。[16]这些类型的案件适用诉讼程序不仅过多耗费有限司法资源,而且不利于当事人权益保护和纠纷解决。[17]我国法院多年来面临有限司法资源与各类诉讼迅猛增长之间的深刻矛盾,如何更有效率地使用司法资源是审判工作的一个巨大挑战。当一项制度运行“费力不讨好”时,确有必要检讨其合理性。

      3.诉讼成本高企不下。在各种商业纠纷解决方式中,诉讼对于证据和法律问题的审查是最彻底的,这也意味着诉讼是成本最高、最耗费时间的方式,[18]尤其不适合弱势人群。因为他们在法律知识、技能以及法律服务费支付方面都处于劣势。[19]作为原告的股东、债权人等是相对的弱势者,起诉时需要考虑费用等并非多余的因素。高昂的诉讼成本、旷日持久的时间耗费和并不理想的胜诉收益足以吓退很多本欲起诉者,最终选择沉默或放任权利受侵害。这绝非公司立法之本意,但非讼程序的缺位客观上加剧了这一糟糕局面。

      “法律是实践的,是要解决问题的,是要解决我们的问题的,是要解决我们眼下问题的。即使要移植法律,我们也必须了解我们需要什么。”[20]上述分析表明现行公司纠纷解决机制在立法的制度供给、司法资源配置以及当事人的成本负担上都有缺陷,仅依靠诉讼程序解决公司纠纷不能满足人民对司法救济的需求。具有疏减案源、减轻人民讼累之功能[21]的非讼程序应该进入我们的视野。比如在股东知情权纠纷中,通过非讼程序快速解决股东间的信任危机,则可避免“股东间及股东与公司间都处于僵持状态,公司不能正常运行,损失巨大”之局面。[22]

      三、非讼程序在我国公司法上的适用

      就公司非讼事件立法的系统性而言,首推2005年《日本公司法》。该法典整理此前《非讼案件程序法》关于商事非讼案件的规定,将所有的公司非讼事件悉数集中在第七编第三章“非讼”,共计10大类。[23]需要指出,非讼事件的范围确定不仅仅是一个技术问题,不能简单地确定一个标准再以此为据作类型化划分。事实上,非讼事件范围的确定更主要出于法政策的考量,需要考虑的因素包括社会经济发展的程度、民众对于法官的信任度,以及纠纷本身的复杂程度等。比如,按照我国台湾地区2005年修订的“非讼事件法”及其后修订的“公司法”规定,公司非讼事件范围多数与《日本公司法》重合,但也有不同。有鉴于此,在我国公司法制背景下,公司非讼事件的范围是可以讨论的,本文既无意于界定一个抽象的划分标准,也无意于详尽罗列应然的事件类型,只着重论证以下几类应当在其彀中的公司事件,包括:股东查阅权纠纷;股东会的司法召集;部分的董事司法任免案件;异议股东评估权中股价的司法确定;部分的公司清算事件;部分的公司解散纠纷。

      (一)有限公司股东查阅权纠纷

      在我国,有限公司股东知情权主要通过查阅公司文件、财务资料获得实现,故知情权主要体现为查阅权尤其是会计账簿查阅权。作为一项基本的工具性权利,股东查阅权对少数股东的利益保护意义重大,由此而生的纠纷是司法实践中常见的一类公司案件。

      1.我国司法救济现状。《公司法》第34条第2款规定,股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求说明目的,公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅但应自股东提出书面请求之日起15日内书面答复并说明理由;遭拒绝的股东得请求法院要求公司提供查阅。在司法实务中,股东查阅会计账簿须符合“正当目的”的实体要求和“内部救济用尽”的程序要求,但关于这两个要求是否满足的判断一旦产生争议就有待于司法裁决。这些纠纷属于明显的事实判断问题,且股东起诉之目的是通过查阅而知情财务状况以方便行使其他权利,所以强烈要求迅速、经济地解决纠纷。如前所述,现行的冗长诉讼审理程序大大减损了查阅权的制度价值。

      2.比较法考察。对于股东查阅权的救济,我国台湾地区“非讼事件法”第172条规定,“有限责任股东声请法院准其检查公司账目”属于公司非讼事件。德国《有限责任公司法》第51b条、《股份法》第132条规定,股东查阅权如被拒绝则可以向法院申请司法强制执行,属于非诉讼程序。《澳门商法典》第209条第4款规定,股东要求提供资料而被拒绝,得说明理由声请法院下令公司向其提供有关资料,法官在听取公司意见后10日内作出裁判而无需其他证据。第5款规定,股东所获提供之资料为虚假、不完整或明显不清楚时,得声请法院对公司进行司法检查。由此,查阅权纠纷与公司检查制度相衔接。

      如前所述,英美法不存在形式上的但存在实质意义上的非诉程序。如美国特拉华州《普通公司法》第220条第3款规定,股东或其代理人提出查阅要求后未获满足的,可向衡平法院提出发布强制执行该查阅的诉请,对股东查阅权案件有专属管辖权的衡平法院依照简易程序办理。《美国示范公司法》第16.04节与香港地区《公司条例》第98条第4款都作类似规定。

      3.与非讼程序的契合度考察。股东查阅权纠纷属于非讼事件的理由有三。首先,从纠纷的性质看,股东与公司双方对股东查阅权的享有本身无争议,纠纷的争讼性不大。其次,股东查阅权是工具性权利,查阅本身不是目的而是为方便行使其他股权。再次,查阅对象的时效性很强,冗长的诉讼程序将对原告股东不利,非讼程序的快捷审理更效率、更公正。要之,寻求查阅公司会计账簿的股东与公司交涉未果后,司法救济乃最后救济途径,申请人对于迅速而经济的、合目的性妥当性的裁判要求远高于正确而审慎的裁判要求,适合适用非讼程序求得救济。

      (二)股东会召集权纠纷

      在“两权”分离的现代公司尤其公众公司,股东尤其少数股东参与公司经营管理的唯一途径是参加股东会,但股东会的举行要经由董事会召集,如少数股东欲在股东会上通过一项决议,但董事会拒不召集会议,一切流于空谈。正如有学者所观察的:“在召开会议是股东进行干预的惟一办法的情况下,当多数股东认为董事在处理其权限范围内的事务所采取的行动不是为了公司的利益,禁止股东召开公司会议将是一件令人无法接受的事情”。[24]基于此,少数股东被各国法赋予股东会召集权。但少数股东的股东会召集权实现会遭遇很多障碍,一旦遭遇障碍如何救济,也是一个常见的司法实务问题。

      1.我国司法救济现状。《公司法》第40条、第101条规定,代表1/10以上表决权的股东可以提议董事会召集临时股东会(包括股东大会,下同),第41条、第102条又规定,在董事会、监事会不正常履行召集、主持股东会职责之前提下,代表1/10以上表决权的股东得自行召集、主持股东会。上述规定在司法实务中面临的主要问题有二。其一,关于召集提议权的规定过于原则化,如遭董事会拒绝如何救济,缺乏基本规定。其二,关于召集权,一方面,股东自行召集股东会发生在公司治理已不正常的背景下,但另一方面,立法未要求股东有义务就召集股东会向董事会做出必要说明,只要符合法定情形的,股东可以径行召集主持股东会而不受任何制肘,但是,如其他股东对其召集权提出异议,或者其通过的决议不被公司认可,势必引发纠纷。这些问题如何解决,立法尚无特别规定,司法实务中只能通过诉讼程序解决,比如由其他股东就某股东自行召集的股东会通过决议的效力提起无效或撤销之诉,但实践证明这是非常不效率的制度安排。

      2.比较法考察。《日本公司法》第297条第1款规定,适格股东可向董事提出股东大会的目的事项及召集理由并请求召集;第4款规定,提出的召集请求未得到董事响应的,股东在得到法院许可后可召集股东大会。[25]美国《示范公司法》第7.03节规定,经适格股东之申请,法院可以确定股东会议的时间和地点,以及决定有权参加会议的股东。[26]我国台湾地区“公司法”第173条规定,适格股东得以书面记明提议事项及理由请求董事会召集股东临时会,请求提出后15日内董事会不为召集之通知时,股东得报经主管机关许可自行召集。这些立法的基本经验包括:第一,少数股东的股东会召集权,要么需报经法院允许,要么需报经主管机关允许,并不全由其意思决定,但国家的公权力干预采用民事行政而非诉讼形式;第二,股东会召集权经法院或主管机关同意后存在两种做法,由股东自行召集(如台湾地区、日本)或由法院直接决定召开事项(如美国)。

      3.与非讼程序的契合度考察。对股东会召集权适用非讼程序,主要是指司法程序的提前介入,即所谓的司法召集。在司法召集制度下,股东首先要向法院提出申请,法院认为必要者则发布命令召集之。司法召集制度的设置乃基于权力制衡的考虑:如不赋予股东在请求董事会召集股东会议失败后的召集权,则其权利将面临无从伸张之苦;若放手股东任意召集,又不无导致权利滥用之虞。此问题的解决之所以不宜采用诉讼方式,是因为诉讼靡费时日,而股东自行召集股东会议意欲解决的问题带有急迫性,申请人急于得到迅速的、合目的性的裁判。[27]某种意义上,适用诉讼程序无异于引长江之水解辙鱼之渴。事实上,在公司法明文规定之前提下,各方对于某股东享有的召集权本身不存争议,之所以要司法权提前介入,一是为防止股东滥用权利危害公司利益,二是可以保证召集程序合法,其通过的股东会决议不会在日后因为程序问题被撤销,可收预防纠纷发生之功效。非讼程序适用股东会召集权的快捷、低成本以及预防性优势得以充分发挥,法院的提前介入以及法官的相对较大自由裁量权不会影响公正裁判的获得。

      (三)异议股东评估权的定价纠纷

      公司做出对股东利益有重大影响之决议的,异议股东得要求公司公正评估其所持股权价值并以该价回购。这是为保护少数股东免受多数股东之欺压而设置的救济措施,尤其在有限(封闭)公司意义重大。

      1.我国司法救济现状。《公司法》第75条规定,对股东会的某些特定事项决议投反对票的股东可请求公司以合理价格收购其股权,自决议通过起60日内股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可自决议通过起90日内向法院起诉。异议股东评估权的要害在于股权回购“合理价格”的确定机制。司法实务中,当事人不能达成收购协议主要因为“合理价格”难以达成共识,对此解决方法有二,自主协商或诉诸法院。所以,异议股东诉诸法院的目的只有一个,即要求确定公平价格。但问题是,上述规定偏偏对于法院如何发现该公平价格未置一文。“异议股东评估权的制度价值实现之根本在于最后阶段股价的司法评估程序是否严密、正义和高效,立法内容过于简单、原则,远不利于严格依法条规定判案的中国法官的司法实践,致使该制度可发挥之功效大打折扣甚至形同虚设”。[28]异议股东要求公司回购股权而公司并不持异议,双方仅就股价不能达成协议的,按现行法只能依据诉讼程序解决纷争,对于“确定价格”这样一个纯粹事实问题适用诉讼程序,程序显然错位。

      2.比较法考察。国外公司法上的异议股东评估纠纷一般借助司法估价程序解决。司法估价程序是由法院通过非讼程序确定股价的评估,按其启动主体不同分为两种模式。一是美国代表的公司启动模式。美国《示范公司法》第十三章规定,公司收到回购请求后应当向合乎要求的异议股东支付由其评估的公平股款及相应利息,对该股价有异议的股东可在30日内书面要求公司按其估价支付,如公司不同意股东的开价,则应在收到支付要求60日内请求法院决定公正价格及其利息;如公司未启动这一程序,则应支付异议股东的开价;法院可以指定一人以上作为估价人就公平价值问题接受双方的证据并提出建议。二是加拿大、日本、韩国代表的混合启动模式,公司或异议股东均可启动司法估价程序。[29]如《日本公司法》第117条规定,法定期限内未达成定价协议的,股东或公司均可向法院申请决定价格。总之,上述各国或者通过法院指定股价评估人,或者赋予当事人直接向法院申请确定股价,但都不适用诉讼程序。

      3.与非讼程序的契合度考察。异议股东评估中的定价纠纷是一个单纯的事实确认问题,不涉及权利存在与否,争讼性不强。走投无路的异议股东向法院“起诉”所要解决的只是“公平价格”,在此情景,法院依职权调查取证或者指定专业机构、人员定价是最有效率也最合目的性的解决途径。反之,适用诉讼程序解决非讼程序即能胜任之任务,不仅靡费司法资源,增加当事人讼累,也不是保护少数股东之最佳路径。

      (四)关于董事司法任免纠纷

      现代公司法实行“董事会中心主义”,除由法律、公司章程规定的股东会职权外,公司权力皆属董事会,可见董事会居于公司的中心地位无可置疑。由是,董事之任免往往是公司成员之间利益激烈竞争之领域,所生纠纷始终是公司实务中常见的一类纠纷。司法如何妥当处置之,颇值关注。

      1.我国司法救济现状。关于董事的司法补任。按《公司法》第46条第2款、第109条第3款规定,董事任期届满未及时改选,或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应履行董事职务。但如出现其他情形如董事死亡或者罹患病疾不能履行职务,或者董事在任内出现不合任职资格、违反诚信义务而不得继续担任职务,致使董事会因董事人数不足法定最低数而无法举行,而股东会又不补选董事的,应如何救济,立法尚无明文。

      关于董事的司法解任。对于违反消极任职资格的董事,《公司法》第147条明确规定该选举、委派无效;董事任中出现该情形的,公司应当解除其职务。据此,在选举、委派之初董事不合资格的,公司应自行解任,否则,股东可以提起选举决议无效之诉。问题是,在任内出现不合资格情形的,理论上应由公司解任,但公司拒绝解任应如何救济,立法未有明文,如听任其持续,将使任职资格的规定形同虚设。究竟适用诉讼程序还是非讼程序更为适宜解决股东对董事的司法解任请求权,需要进一步探讨。

      2.比较法考察。关于在董事任职期间因非正常情形导致董事缺员的补任,大陆法系公司法大多规定了非讼程序的司法补任制度。如《韩国商法》第386条规定,法令或者章程规定的董事缺员时,因任期已届满或辞任而退任的董事,在新任董事就任之前仍具有董事权利和义务;认为确有必要时,法院可以根据董事、监事及其他利害关系人的请求选任出临时执行职务的人并登记。我国台湾地区与日本的立法规定与此类似。[30]

      关于董事的司法解任,各国立法分为两种模式。一是适用诉讼程序的模式。如我国台湾地区“公司法”第200条规定,董事执行业务有重大损害公司之行为或者违反法令或者章程之重大事项,股东会不为决议将之解任时,得由持有发行股份总数3%以上股东于会后30日诉情法院裁判之。台湾学者认为该诉讼为形成之诉,以公司及该董事为共同被告。[31]日本与韩国也有类似诉讼程序的规定,[32]美国公司法则规定股东采用代位诉讼来实现解任请求权,[33]二是适用非讼程序的模式。如英国《1986年公司董事消极资格法》明确规定由法院颁发对特定董事的董事消极资格令。据该法第2-5节,如果董事已经实施犯罪行为或从事违反对公司义务的行为,国务大臣或公司的官方接管人、清算人、债权人及股东(过去或现在的)都可以向有颁发公司解散令资格的法院提出申请要求颁发董事不具备资格的命令。一般认为,由法院依非讼程序解任董事能迅速解决纠纷,使公司人事关系尽快趋于安定,有利于公司正常运行。但要注意,董事的解任原因并不仅限于消极任职资格之违反,违反对公司的诚信义务是实务中的最主要原因,当事人对于董事违反诚信义务与否的争讼性很强,通过非讼程序来判断董事是否构成诚信义务之违反,是不妥当的。

      3.与非讼程序的契合度考察。在董事人数缺员以致公司无法正常运行的情景下,如股东会难以召集,董事缺员的问题持续不得解决,大陆法系公司法允许相关利益人向法院申请临时董事(管理人)的司法补任以迅速结束不正常状态,如股东对该临时董事不满,还可以召集股东会决议以彻底解决之。这一立法模式值得肯定,因为董事的司法补任不涉及实体权利争议,适用非讼程序是恰当的。

      董事解任纠纷究竟适用诉讼程序还是非讼程序解决,需作具体分析。虽然,董事是否具备消极任职资格的情形属于比较容易判定的事实,符合非讼事件无实体权利争议的基本特征,但另一方面,解任请求权的提起还包括针对董事任职期间因对公司、股东从事欺诈行为、滥用职权、违反法律等违信行为,这些法律事实的判定很复杂,需要当事人的充分诉讼参与,法官于此场合也不宜行使自由裁量权。因此,对于违反消极任职资格的董事补任,宜适用非讼程序;关于董事是否违背对公司的诚信义务发生争议的,应通过诉讼程序即股东向法院提起代位诉讼解决。

      (五)公司解散及清算纠纷

      关于公司解散与公司清算的关系,大陆法系公司法实行先解散后清算的体例,英国法采先清算后解散的体例。我国采前者,公司解散可以由此定义为“已经成立的公司基于一定事由发生而导致公司人格消灭的原因性行为和程序”,公司清算定义为“公司解散后处分公司财产以了结各种法律关系并最终消灭公司人格的行为和程序”。[34]这一定义表明公司解散和清算都偏重程序,与实体权利相关的争议不大。公司解散按其原因分为自愿解散和强制解散,后者包括行政解散和司法解散,下文重点研究后者即利害关系人提请法院解散公司。资合公司的解散清算分为普通清算和特别清算,下文的研究限于后者。

      1.我国司法救济现状。就司法解散,《公司法》第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部表决权10%以上的股东可以请求法院解散公司。立法在此处使用了“请求”一词,究竟属于诉讼请求抑或非讼申请,尚需讨论,司法实践中也一直存在不同做法。2008年6月最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(下称《公司法规定(二)》),明确将其定位于诉讼。但在该司法解释颁布后,相关理论争议并未停止。

      就特别清算,《公司法》第184条规定:“……逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算。人民法院应该受理该申请,并及时组织清算组进行清算”。《公司法规定(二)》第7条对提起特别清算的事由进一步补充解释,但都使用“申请”的字眼,第24条关于管辖的规定更是明确将其列为“公司清算案件”,此与同条关于“解散公司诉讼案件”的提法对比鲜明。在此,可以认定我国司法实务对于特别清算适用非讼程序,应无异议。

      2.比较法考察。在韩国,公司解散适用的程序分为非讼程序的解散命令和公司解散之诉(解散判决)。解散命令案件作为非讼事件基于公益性理由[35]不能允许公司存续而发生,法院根据利害关系人请求、检察官请求或依职权命令公司解散。所以,解散命令就是为事后纠正公司设立准则主义引起的公司滥设之弊端而设立的公法上的裁判解散,具有典型的民事行政特征。公司解散判决是在公司陷入僵局或者财产管理、处分显著失策而危及存立时,持有10%以上股权的股东请求法院解散公司,其本质是由受欺压的少数股东启动的形成之诉,属于一种私法上的裁判解散。[36]日本的规定与韩国大致相同,公司解散程序也分为非讼程序的解散命令和诉讼程序的公司解散之诉。[37]我国台湾地区“公司法”第10-11条和《非讼事件法》第172条也分别规定了公司行政解散和法院裁定解散制度。

      英美公司法也分置行政解散与司法解散制度。美国《示范公司法》第十四章B分章即行政解散,C分章即司法解散。[38]在英国,不能忍受公司控制人不公平欺压行为的少数股东可径直向法庭申请颁令解散公司,并依投资比例分配公司的剩余财产,乃一项公司法传统。[39]1985年《公司法》第459-461条规定,股东可以不公平侵害为由要求解散公司,1986年《破产法》第122条、第124条规定,少数股东可以请求法院解散公司,法院认为解散公司是正当与公平的,可颁发“公正合理清盘令”。

      关于公司清算纠纷。日本公司法规定,普通清算中申请选任或选定清算人、解任清算人、申请决定清算人的报酬以及申请许可清算中的公司债务清偿案件都适用非讼程序;特别清算在普通清算程序出现障碍时由法院依利害关系人之申请而启动,亦适用非讼程序,但特别清算中高管的责任免除撤销之诉、对高管的责任审定决定的异议之诉等属于诉讼案件。[40]韩国公司法没有特别清算制度,关于普通清算的规定与日本基本类似。[41]我国台湾地区非讼事件法规定,特别清算程序中法院选派或解任清算人等适用非讼程序。

      综上,对于公司解散纠纷、清算纠纷而言,诉讼程序抑或非讼程序的适用不是绝对的。就解散纠纷,对于因公益目的而提出的解散,大陆公司法都适用非讼程序,英美公司法多适用诉讼程序。就清算纠纷,大陆公司法对普通清算规定在特定情形下适用非讼程序予以救济,其中日本、我国台湾地区对绝大多数特别清算事件适用非讼程序,例外适用诉讼程序。

      3.与非讼程序的契合度考察。公司纠纷与清算纠纷尤其后者涉及的问题非常复杂,将每一种具体情形类型化分析比较困难。大体言之,日、韩公司法对于公司解散纠纷的立场是针对不同原因适用不同程序。对于涉及公益、争讼性弱的,适用非讼程序;对于涉及股东私益、争讼性强的,允许股东起诉。这一分类模式与前文分析的诉讼事件与非讼事件的区分标准相一致。对于公司普通清算纠纷,清算人不能选任、清算人不适格又无法解任、清算人可否就清算事件申请展期、财务报表财产目录是否需要报备法院等事件,司法权需要介入,此种事件涉及公益,鲜有实体权利争议,且对时效要求很高,需要赋予法官较大的自由裁量权,非讼程序的司法介入方式最为适宜。而且,这些事件的纠纷多数属于程序不能正常推进,或需要法院就某一程序事项进行判定,或仅报备法院而已,法院处理的事项以程序居多,法院依职权作出合目的性与妥当性的裁量显得尤为重要。但另一方面,对于清算纠纷中清算义务人为恶意清算行为、侵害公司权益引起的实体权利纠纷,仍需要通过诉讼程序解决,因为此时已经关涉实体权利争议的定纷止争,应该赋予当事人充分的诉讼参与权。
 
      四、我国公司非讼程序之构建与适用

      (一)立法模式选择及制度构建

      前述英美法上实质意义上的非讼程序制度,纠纷发生后,当事人根据自己的判断及时寻求司法救济,法官拥有广泛的自由裁量权,可以根据自己的判断决定何时适用诉讼程序作出裁决、何时适用非诉程序发出指令,迅速结束公司治理的非正常状态。这种模式的好处在于灵活方便、效率高,但根植于判例法传统,很难为我国法移植。

      大陆法系的立法模式,一种选择是分散规定在公司法中,不单独立法;第二种选择是制定单行的非诉程序法典[42]或者在民事诉讼法中规定一章“非讼程序”,同时在公司法中明确规定何种情况下适用非讼程序。前述法国、日本、韩国及我国台湾地区选择了第二种模式,尤以日本为最典型。日本不仅制定有单行的《非讼案件程序法》,区分民事非讼案件和商事非讼案件(包括公司非讼事件),还在《公司法》中集中规定公司非讼事件,包括公司解散命令、股份买卖价格的确定、自行召集股东大会的许可、临时执行董事职务人选任以及关于公司债、公司整顿、公司清算案件,涉及非诉案件的法院管辖、当事人确定、非诉时效、费用承担、听取陈述、上诉等程序规定。建议我国立法借鉴大陆法系的第二种模式。因为非讼程序的适用范围终究不限于公司非讼事件,其运行的基本规则势必要由民事诉讼法从程序法的视角提供。首先,有必要在《民事诉讼法》中设专章规定非讼程序的基本规则,其次,在《公司法》的各编各章涉及到适用非讼程序的事件的,明确规定非讼程序的适用。这样,每类公司非讼事件的程序运行首先适用《民事诉讼法》关于非讼程序的规定,《公司法》对具体非讼事件有特别规定的,亦适用之。我国公司非讼程序的规则构建需要从《民事诉讼法》和《公司法》的修正入手共同推进。

      现行民事诉讼法未使用非讼程序的概念,处理宣告失踪(死亡)案件、认定公民无(限制)行为能力案件、认定无主财产案件等特别程序,以及督促程序、公示催告程序等属于实质上的非讼程序,但尚不包括公司非讼程序。由学者提出的《民事诉讼法修改建议稿》主张设专章规定“非讼程序”,并大大扩展非讼程序的范围。相信非讼程序实现立法化在我国仅是时间问题。限于篇幅,本文不拟对未来《民事诉讼法》非讼程序基本规则的内容展开讨论。具体到《公司法》上关于公司非讼事件的规定,主要内容应该包括:(1)在《公司法》各个章节分散地明确规定适用非讼程序的公司纠纷类型。(2)集中规定非讼案件的管辖规则,原则上采属地原则即由公司所在地的人民法院管辖,但也不排除个别类型的非讼案件采用行为发生地人民法院管辖规则。(3)申请、听取陈述、裁判与及时上诉规则。首先,明确规定各类非讼案件的适格申请人,并要求申请人在提出申请时须证明构成其原因的事实。其次,须规定法院听取申请人陈述的规则。再次,法院就非讼案件的裁判,除公司高管选任、解任纠纷及其报酬纠纷等裁判外,须附记理由。最后,对于部分非讼案件的裁判,相关利害关系人不服者可以及时提起上诉;上诉一旦提起,除个别类型案件由其性质所决定外,均具有停止执行效力。(4)规定若干特殊类型的非讼案件裁判的特殊规则。比如,对于公司特别清算程序的非讼裁判,就其管辖法院、特别清算开始的申请、法院发出的调查命令、清算人的解任及报酬、有关清算公司财产的保全处分、高级管理人员的责任审定决定、债权人会议的召集许可申请、特别清算终结申请的裁判等环节,都需要适用一定的特别规则。还有,就外国公司分支机构的清算程序适用的特例、有关公司解散命令等程序的特例等,也有必要特别规定。

      (二)司法适用的选择:非讼程序与诉讼程序的融合

      传统观念中诉讼事件与非讼事件泾渭分明,适用程序截然不同,但随着民事事件的多样性、复杂性及价值追求的多元化,司法实务中会出现某些诉讼事件的非讼化倾向,可能呈现非讼程序与诉讼程序交错适用的状态。诉讼事件的非讼化,是指将以诉讼程序处理的事件改为非讼事件依非讼程序处理,包括程序法与实体法双重意义上的非讼化,随之而生的是法官自由裁量权的扩大。[43]日本的新堂幸司教授将法官裁量性和当事人对立性的高低作为是否非讼化的考量标准,认为只有对立性高,法官裁量权亦高的事件,才可以非讼化。[44]所谓交错适用,是指在一定情况下依诉讼程序解决民事案件的过程中可适用非讼程序,反之亦然。[45]比如,非讼程序以采用书面审理为原则,排斥言词审理,但在一些特殊的非讼事件中也可视情形实行一定的言词审理以弥补纯粹书面审理之不足。具体到公司非讼实践的交错适用,由于公司纠纷涉及利益关系复杂,审理程序的运行要在充分考虑案件类型、所涉各方利益等基础上决定法官是否需要适用言词审理。例如,在前述的股东查阅权纠纷中,查阅权的实现由股东依据非讼程序向法院提出申请即可;一旦公司对申请人的股东身份提出异议,要先认定股东身份,这涉及各方的核心利益,积聚极大的实体权利争议,应适用诉讼程序;股东身份一旦确定,再适用非讼程序处理查阅权的实现问题。一个疑问是,此时是否应终结非讼程序而转诉讼程序?有观点认为,对于个案是否重新选择审理程序的主要判断依据是针对实体争议的举证,如当事人对实体问题争议激烈且举出足以抗衡的表面证据,则案件的诉讼性凸现,非讼性质退居次要,需要终结非讼程序而转诉讼程序,所以这不是交错适用而是个案审理程序的重新选择。此种理解有悖程序交错的本意,程序交错理论本来是解决在非讼程序中的诉讼审理问题,只要对诉讼问题的审理适用诉讼程序保障,就应该承认裁定的效力。我国引入公司非讼程序时应充分考虑这一问题,对于特殊情形下非讼事件中需要适用诉讼程序的应有明文规定,以提高立法的可操作性和安定性。

      结论

      无论从比较法的视角还是从现实的司法需求看,我国公司法都有必要建立非讼程序。非讼程序固有的制度优势,更使得其被引入有其必要性和可行性。目前我国亟待适用非讼程序解决的公司纠纷事件包括股东查阅权纠纷、股东会召集权纠纷、异议股东股价评估纠纷,部分的董事司法选任与解任纠纷,部分的公司解散纠纷与清算纠纷等。我国引入公司非讼程序的路径选择,是在将来修订的《民事诉讼法》与《公司法》中分别规定非讼程序的一般规则和公司非讼事件的特别规则,同时司法上须妥当处理诉讼程序与非讼程序的交错适用问题。 
 
 
 

 
注释:
  [1]参见王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年7月版,第12页。
  [2]陈计男:《民事诉讼法论(上)》,台湾三民书局2006年10月增订三版,第12页。
  [3]参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第713页。
  [4]前引[1],王强义书,第8-9页。
  [5][德]奥特马•尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年7月版,第20页。
  [6]参见台湾地区民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(二)》,台湾三民书局1998年6月版,第445页。
  [7]魏大喨:《新非讼事件法总则问题解析》,载《月旦法学杂志》第123期。
  [8]前引[3],江伟书,第727页。
  [9]参见汤维建:《试论诉讼原理与非讼原理的交错适用》,载樊崇义主编《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年2月版,第711页。
  [10]前引[2],陈计男书,第13页。
  [11]邱联恭:《程序制度机能论》,台湾三民书局1996年8月版,第64页。
  [12]参见符望:《从‘接近正义’到‘司法为民’》,载《法治论丛》第20卷第2期。
  [13]蒋大兴:《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》,载《中国法学》2007年第4期。
  [14]以北京地区为例,2000年以来北京法院受理的公司纠纷一直呈快速上升状态。2000年始,北京市法院受理的涉及公司纠纷案件逐渐增多,为56件;2001年出现大幅度增长,达132件,同比上升135%;2002年427件,同比上升223%;2003年819件,同比上升92%。以海淀区法院统计的公司案件数量,2003年116件,2004年163件,2005年270件,尽管经历了2005年案件高峰以及《公司法》对公司纠纷的进一步后,2006年公司纠纷有所下降,但是仍有168件。参见《〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)〉的说明》。
  [15]据北京市海淀区人民法院2006年统计,公司案件的平均审理天数为100天,“司法资源的占用比例相当惊人”。靳学军、范君:《公司纠纷可诉性问题研究》,“全国法院公司法理论与实践论坛”(2007年10月,江苏常州)提交论文。
  [16]在2006年至2007年上半年期间全省法院审结的适用2005年《公司法》的1060件案件中,股东知情权案件137件,占12.6%;公司司法解散和清算案件32件,占3%;涉及到股东会、董事会、监事会的召集及其决议效力的67件,占6.3%。另外监事检查权的行使,对股东持股情况变更公司登记或记载于股东名册,股份强制转让中的估价等案件均有发生。参见段晓娟:《公司法案件非讼特别程序论》,“全国法院公司法理论与实践论坛”(2007年10月,江苏常州)提交论文。
  [17]个案分析:在江苏省南通市中院2005~2006年度审结的两个案件,一是陆某诉盛顺恒维公司查阅权纠纷案(案号(2005)通中民二终字第0073号),二是黄某诉瑞祥公司特别清算案(案号(2006)通中民终字第0038号)。两案的原告股东身份以及股东查阅权、请求公司清算权由法律明文规定,两造对案件的实体权利没有争议,属于典型的非讼案件。但由于非讼程序的缺失,法院只能以诉讼程序审理,分别耗时9个月、8个月。可叹者,判决最终都支持原告的诉讼请求,但要求迅速结案的两造对裁判效果并不满意。参见樊建兵、金玮:《以非诉程序审理部分公司纠纷案件初探》,“全国法院公司法理论与实践论坛”(2007年10月,江苏常州)提交论文。
  [18]吉姆•雪利:“商业纠纷解决机制的发展——从亚洲的视角”,载《中国•澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》,法律出版社2003年6月版。
  [19]参见[澳]弗朗西斯•里根:“澳大利亚的纠纷解决:理论、实践和困难”,载《中国•澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》,法律出版社2003年6月版。
  [20]苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年10月版,第12页。
  [21]参见葛义才:《非讼事件法论》,台湾三民书局2005年9月版,第2-3页。
  [22]缪剑文:《公司运作的司法程序保障初探》,载《法学》1998年第5期。
  [23]包括:(1)转让股份的案件,包括申请决定股票或新股预约权价格、申请决定股票回购价格、申请许可出售下落不明股东的股份等;(2)申请许可召集股东大会的案件;(3)申请选任或选定临时职务执行人(包括高级管理人员、代表董事等);(4)相关公司文件查阅许可申请的案件;(5)申请决定向股东支付股息或剩余财产价额的案件;(6)申请新股或自己股份处分的无效判决以及发行新股预约权的无效判决确定伴随的申请增减取回额的案件;(7)变更非正常设立事项、变更实物出资事项的案件;(8)涉及公司债的案件,包括申请许可召集公司债债权人集会、公司债管理人申请许可调查公司业务与财产状况、申请认可公司债债权人集会的决议、申请解任公司债管理人等;(9)公司解散的部分案件,包括申请解散公司命令、管理人的选任或解任等;(10)公司清算的部分案件,包括申请许可清算公司的债务清偿、申请决定清算人的报酬额、申请选任或解任清算人等。根据《日本公司法》、《日本非讼程序案件法》的相关规定整理。
  [24]何美欢:《公众公司及其股权证券》,北京大学出版社1999年6月版,第605页。
  [25]参见《日本公司法典》,崔延花译,中国政法大学出版社2006年1月版,第140页。
  [26]参见《最新美国标准公司法》,沈四宝编译,法律出版社2006年3月版,第64页。
  [27]参见冯仁强:《股东权非讼救济途径之初探》,载《民事程序法研究》(2004年刊),中国法制出版社2004年1月版。
  [28]魏磊杰:《论美国公司法中的异议股东股份评估权制度》,载《研究生法学》2006年第3期。
  [29]参见加拿大《商业公司法》190(15)~(16),安大略省《商业公司法》185(18)~(19),《日本公司法》第117条,《韩国商法典》第374条。
  [30]参见《日本公司法》第329条第1款、第346条、我国台湾地区“公司法”第208条第1款。
  [31]王文宇:《公司法论》,元照出版公司2006年8月第三版,第322页。
  [32]《韩国商法》第385条第2款,《日本公司法》第854~856条。
  [33]美国《示范公司法》第8.09节“通过司法程序免除董事职务”。
  [34]施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年7月第二版,第571页、第581页。
  [35]依《韩国商法典》第176条规定,公益性理由有三:(1)公司的设立目的为违法;(2)公司无正当事由自设立之日起1年内未开始进行营业或者歇业1年以上;(3)因董事或者执行公司业务的股东违反法令或者章程做出不可容许公司存续的行为。
  [36][韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第106-110页。
  [37]参见《日本公司法》第824条、第833条。
  [38]前引[26],沈四宝书,第212页。
  [39]毛亚敏:《公司法比较研究》,中国法制出版社2001年12月版,第339-340页。
  [40]参见《日本公司法》第510条、第514条。
  [41]参见《韩国商法》,吴日焕译,中国政法大学出版社1999年8月版,译者序第2页。
  [42]德国1898年颁布《非讼事件法》,日本1898年颁布《非讼案件程序法》,于2006年开始实施《公司非讼案件程序规则》,我国台湾地区1999年颁布“非讼事件法”。法国未颁布单行非讼事件法,民事诉讼法中有关于非讼程序的特别规定。
  [43]邱联恭:《诉讼法理与非讼法理之交错运用》,载《法学丛刊》126期,第131页。
  [44]参见前引[7],魏大喨文。
  [45]参见前引[11],邱联恭书,第451-452页。 

来源:《中国法学》2010年第5期

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责任编辑:黄伟

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