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民事裁判中的宪法适用


从裁判法理、法释义学和法政策角度考证
发布时间:2010年6月10日 张红 中南财经政法大学法学院 点击次数:4530

    一、问题
    最高法院2008年12月废止了两项有关宪法适用的司法解释:《关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复》(以下简称1985年《批复》),被废理由为“情况已变化,不再适用”;另一项是《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称2001年《批复》),被废理由是“已停止适用”。{1}
    1985年《批复》内容为:
    根据1950年颁布的土地改革法和1954年宪法的规定,国家依法保护农民的土地所有权,允许出租、买卖土地,所以李理河与潘继伙的宅基地租赁关系在当时是受国家政策法律保护的。...... 1982年宪法第十条又明确规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有……任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。故李理河与潘继伙双方的宅基地租赁契约不再受国家政策法律保护。
    该《批复》是最高法院第一次明确在涉及具体案件适用法律时引用宪法规定,不仅引用了1954年宪法的概括性规定,且直接引用了1982年宪法的第10条。最高法院此举皆因当时对于解放前民事契约效力,在“六法”被废之后,一直无法可依,故此为民法缺位的权宜之计。如今《民法通则》第58条与《合同法》第52条以下皆对合同效力予以规范,故“情况已变化,不再适用”。
    2001年《批复》内容为:
    经研究,我们认为,根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉芩依据《宪法》规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相当的民事责任。{2}
    该《批复》及本案可谓我国法制上经典案例(Leading Case),各界讨论连篇累牍。{3}该《批复》虽未直接引用宪法条文,但本案终审判决却直接引用《宪法》第46条,故本案被称为“中国宪法司法化第一案”。{4}但对该《批复》及本案各界并非一片喝彩,{5}甚至有学者认为该《批复》违宪,本案是一个错误的判决。{6}在实践中,该《批复》虽为司法解释,但却罕见适用,{7}故其被废理由为“已停止适用”。
    由于废止上两《批复》,故现存宪法适用司法解释尚存三项:(1)1955年最高法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》(以下简称1955年《批复》)中:“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法,也是一切法律的‘母法’。……对刑事方而,它不规定如何论罪科刑的问题,……在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”(2)1986年最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(以下简称 1986年《批复》),该《批复》是最高法院关于判决书制作法律引用的最全面解释,但在该解释中,法院未被授权引证宪法作成判决,与1955年《复函》之立场无异。(3)1988年最高法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》内容:
    经研究认为,对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责任”。这是违反宪法和有关劳动保护法规的,也严重违反了社会主义公德,对这种行为应认定无效。
    该《批复》是运用宪法来解释民法之首例,可谓“新民法”(1986)贯彻“老宪法”(1982)价值之首例,故被誉为“我国法院采用合宪性解释方法的第一个判例”。{8}但是,本《批复》并没有具体引用宪法哪一条文,故其与1985年《批复》不同,不能认为是直接援引宪法条文的《批复》。而且,本案调解书采用《批复》相同表述,亦未引用宪法条文。{9}
    依现制,我国民事判决书不能引据宪法条文,但实践却与此相悖。虽然,“工伤概不负责”一案调解书未指明宪法条文为第42条,但路人皆知本案《批复》和调解书指的就是这一条。而钱缘案(宪法第38条)、齐玉苓案(宪法第46)、巫凤娣案(宪法第44、45<1>条),则皆直接援引宪法条文作为判决依据。那么,宪法条文究竟能否作为民事判决依据呢?如能,则何以为之?此即本文要回答的问题。
    欲回答此一问题,须依次解决以下三个小问题:(1)从裁判法理看,宪法本身是否裁判规范?(2)从解释学上看,法院解释、援引宪法作成判决能否突破现制获得法制依据?(3)从法政策上看,法院解释宪法与全国人大常委会解释宪法如何分工协调。
    二、宪法条文如何适用
    (一)宪法亦是裁判规范
    宪法条文如果能够被援引作成裁判,则宪法条文就必是裁判规范。因此,要证成这一问题,须从裁判规范本身求证。裁判规范本质上是法律规则,形式上表现为法条,因此,欲证立这一问题,须从裁判规范的本质—规则及裁判规范的形式—法条双重角度来入手。
    拉伦茨指出,任何法律秩序皆由一定数量的法律规则组成,在这一法律秩序下之个体皆受这些规则约束,个体皆据此为或不为。并且,一旦这些规则被运用于裁判,其就成为裁判规范—法官裁判的依据和约束。此种意义上的法律规则须具备两大基本属性:一是以有效性作为规范特质,既是有拘束力之行为要求,也是有拘束力之判断标准;二是适用范围的一般性,非仅适用于特定事件和特定个体(群体),而是在其地域及空间效力范围内,对于同类事件和个体(群体)均能平等适用。{10}法律规则的来源主要有三:其一是来源于法律或者习惯法;其二可以由现行法规范中推导出来;其三可以透过具体化法律原则而得。{11}
    法律规则表现为法条,换言之,法律规则具有“法律语句”(法条)的语言形式。{12}但规则和法条是不是一一对应关系呢?显然不是。因为,并非任一法条都符合具体法律规则的形式要求—构成要件和法律效果,即并非任一法条都可成为完整的法律规则/裁判规范。如《民法通则》第98条规定,公民享有生命健康权,仅据此一条法院将不能作成判决。因为这一条并没有指出侵害生命健康权的行为要件和法律后果。要解决这一问题,还须借助《民法通则》第106条第二款,该款规定了因过错侵害他人人身的行为应承担赔偿责任,据此才能认定基于过错侵害生命健康权须负赔偿之责。但对此问题,接下来尚需解决的问题是,如何赔和赔什么?于是法官又得借助《民法通则》第129条:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”到此,法院才能最终解决这一问题。因此,关于生命健康损害赔偿的法律规则/裁判规则基本上是由上述三个条文决定的。但是,对于这三个条文的性质,我们仍然可以作进一步的区分。
    《民法通则》第106条第二款规定了侵权的行为要件与损害后果,这种法条在法学方法论上叫完全法条。{13}同理,《民法通则》第129条也是完全法条。完全法条由于全面规定了构成要件和法律后果,因此有时是可以单独成为裁判规则。这样的例子很多,如《民法通则》第117条第一款规定:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿。”与之对照,因《民法通则》第98条只规定公民享有生命健康权,为事实陈述性法条,目的在于宣示每个公民都享有生命健康权,故此种法条在法学方法论上叫不完全法条。不完全法条只有与其他法条相结合,才能具备共同创设法效果的力量。{14}详言之,不完全法条一般是指这样的一类法条:
    它们只是用来详细规定完全法条的构成要件、构成要件要素或法效果;有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外,并以此来限制原先适用范围过于宽泛的法条。此外还有一些这样的法条,它们或就构成要件,或就法效果部分,指示参照另一法条。在语言上,这些法条都是完全的语句,作为法条则属于不完全法条。虽然不完全,但是还是法条。这就意味着,不完全法条也分享法律的效果意义,它们不是陈述性语句,而是适用规定的部分。{15}
    关于不完全法条,再比如《物权法》第2条第二、三款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”显然,这一不完全法条是物权法其他法条适用的基本前提。关于法律体系中的法条之间的相互关系及其作为裁判规则的整体适用,拉伦茨另有相当深刻的论述:
    法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯并列,而是以多种方式相互牵涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。法秩序并非法条的总合,毋宁是由许多规整所构成。在规整待定事项,例如,买卖法、租赁法以及侵权行为法时,立法者不只是把不同的法条单纯并列串联起来,反之,他形成许多构成要件,基于特定指导观点赋予其法效果。透过这些指导观点,才能理解各法条的意义及其相互作用。由法学的眼光来看,个别的法条,即使是完全法条,都是一个更广泛的规整之组成部分。{16}
    由此一论述,我们便可更加清晰认识到,法律规则/裁判规则的形成有赖于完全法条与不完全法条之结合,有赖于部门法法典之内的其他各分支的法条的有机整合,甚至有赖于整个宪法秩序下法律之有机整合。拉伦茨的此番论述实际上就是我们通常而言的体系性思考方法,这是一套裁判规则发现的方法,是一种实践性的法律解释技术。由此,我们亦可明了,为什么在判决作成时,往往需要引用众多的法条,来组成一个“法群”方能判决了。因为,正是因为这样的一个法条群体的组合才构成了一项完整的裁判规则。
    那么,回归本文语境,我们便要追问:宪法条文能否成为这些“法群”中的一部分呢?即宪法能否充当完全法条或者不完全法条吗?如果回答“是”,那么,宪法条文显然就可以构成裁判规则的一部分,就可以在裁判中直接援引的。因为,构成裁判规则的所有法律都应该在裁判中直接援引。
    欲回答这一问题,还必须从宪法的结构及其条文的分析入手。宪法序言书写的是共和国的历史及宪法的地位等,《宪法》第一章总纲是关于国家的一般政治原则和制度,第三章规定的国家的机构的组成和职权,第四章规定的是国家象征性标志。这些部分的内容与民事裁判几乎毫不相干,因此,从裁判规则的角度首先排除之。
    由此,有可能在裁判中被援引的宪法条文,只能是第二章中的基本权利和义务中的条文,而且主要是该章中的基本权利条款。而在这些条文中,有些一般也不会和民事审判有所牵涉,如第34条的参政权、{17}第41条的批评、建议、申诉、控告、检举及获得赔偿权、第44条的退休及社会保障权、第45条的获得物质帮助权及第50条的华侨、归侨和侨眷的合法利益保护等。因此,在剔除这些条文之后,剩下的与民事权利有关的,可能成为民事裁判规范的只有第33、35-40、42-43、46-49条,共计13条。那么,接下来我们将分析这13个条文的结构特点。对于这13个条文,可以归为两类:一类是直接涉及私人关系的条文;另一类是不直接涉及私人关系的条文。
    在这些条文中,第36条第二款:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第40条:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第41条:“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”此三条共同点就是皆直接规范私人关系,划定私人行为的界限,此与基本权利的义务对象—国家大相径庭。如依第36条第二款,如果某企业招工时,明确拒绝基督徒,此即侵犯了基督教信徒的宗教自由基本权利;如某甲是某宗教的传教士,恐吓或者长期游说某乙迫使信仰该宗教,某甲的行为实际上就构成了强制他人信教的行为,亦属侵害他人宗教信仰自由的基本权利。另如依第40条规定,如果某邮局拒绝为某甲投递信件,则侵害某甲的通信自由基本权利;如某乙擅自拆开他人信件、擅自复制他人手机或电话通话记录等等,则是侵害他人通信秘密基本权利。再如以第41条,某领导被下属或群众举报,即给与举报人以残酷报复,则属侵害举报人检举的基本权利。
    那么,即便如上分析,这三条(款)又是否完全法条呢?申言之,仅此三条(款)能否在上述例举中单独成为裁判规范呢?答案是否定的。因为,仅凭此各该条款,法官不知侵权法律后果及赔偿标准等,故法官如欲裁判此种侵犯基本权利的行为,还须结合民法中的具体条文,如《合同法》第52条违反法律或公序良俗的法律行为无效,《民法通则》第106条第二款的一般侵权行为构成要件等。因此,有学者仅依此三条(款)认为,“中国宪法中的诸多条款也直接规定了公民与公民之间的关系”,难失以偏概全之嫌。{18}
    对于第33、35-39、42-43、46-49条,同上理,皆是不完全法条,且这些条文都没有直接涉及到私人,皆以国家为义务对象。如宪法第33条第二、三款分别规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。”这两项规定是平等权和概括性基本权利保障的依据,从法条结构来看,既无构成要件,也无法律效果。
    其实,宪法的这些法条与《民法通则》中的基本原则条款具有某种意义上的同质性,皆是价值宣示性的条款,都可谓“原则”,而非“规则”。其欲适用,须将“原则”透过“规则”而为之。{19}比如,甲男勾引乙男之妻为通奸行为,此事传遍乡里,乙男认为其被戴“绿帽子”,且甲男之行为有伤风化,故乙男将甲男诉至法院要求损害赔偿。在这一案件中,法院能否直接依据《民法通则》第7条规定的“公序良俗”原则来判定甲男赔偿乙男呢?非也!因为《民法通则》第7条只是民法基本原则宣示,不是具体的权利义务条款,其适用尚需结合民法中的权利义务条款,如民法通则第101条(名誉权)与第106条第二款。
    由此可见,宪法中有可能成为民事裁判规范的法条皆为不完全法条,皆无法单独构成裁判规则。因此,宪法条文不可能单独直接援引作为民事裁判的依据,即使是多个宪法条文的联合也还是构不成裁判规范。这与“男人+男人=男人,女人+女人=女人”的道理是一样的。职是之故,民事法官如欲引据宪法条文,则必须使其与民事法律“结盟”,共同组成“法群”,才能裁判。并且,此种“结盟”的宪法条文和民法条文中之间还须有内在联系才能形成裁判规范,比如我们一般不可能将宪法第38条的人格尊严与《民法通则》第106条第二款的“侵犯他人财产”联系起来。但基于平等权一般是与合同有关,因此可将宪法第12条的平等权纳入《民法通则》第58条、《合同法》第52条及以下,作为判断民事法律行为效力的根据。宪法第37、38条规定人格权,故可将其《民法通则》第106条第二款中的“侵犯他人人身”,作为判断侵权行为人身权是否成立的根据。
    (二)法院不能仅依宪法裁判
    在我国,宪法是“母法”,其他法律是宪法的“子法”,根据宪法制定,{20}是宪法的具体化。但是,宪法之下位法不可能穷尽宪法的全部内容,因为下位法是特定时空的具体产物,有其特定对象,而宪法是针对更长历史时期的整体框架性结构立法,具有一定的时空超越性。那么,当基本权利还没有通过具体法律部门得到保护时,法院能否直接以基本权利规范为依据对侵害基本权利予以救济呢?根据上述分析,法院是不能受理这种诉讼的,因为法院仅依宪法无法裁判。那么,此种法院漠视基本权利被侵害却不救济的做法是不是过于坚持法律实证主义的立场,而有违实质正义呢?欲回答这一问题,须从司法有限性的角度观之,因为司法并非万能。
    现代法治国家,无一不对国家权力进行立法、行政和司法的概括划分,分权制衡,互相牵制。立法权由民意代表机关行使,是最大多数民意的体现;行政权由民选机构行使,也是民意的体现;司法是职业化的权力,专业倾向胜过民意,可以防止“多数暴政”。司法者是法律的执行者,所谓“司”即“掌管”、“执行”之意。在“宪法司法化”的呼声下,似乎由于法院不能直接依据宪法来审判案件导致了法院将很多本应该得到宪法救济的案件排除在法院的大门之外了。{21}其实,这是对法院的误解。
    在司法理论和司法制度设计上,法院应该受理哪些案件,应当拒绝哪些案件,应当依据法律的规定而为之。如果法院能够仅依宪法来裁判,那就意味着法院面对任何起诉都必须受理,因为理论上讲,任何事情都是可以在宪法上找到依据的。如是,“诉讼闸门”大开,法院将“不能承受之重”。而且,更严重的是,司法将侵蚀立法和行政,“法官国家”的出现。{22}比如,人民能仅依宪法第33条规定的平等权诉讼,那么,地域歧视、男女不平等、城乡差别、就业限制、贫富差距……都可以诉讼,法院诉讼将何其多也?!
    实际上,法院只是最大限度严格依据制定法来解决法律纠纷的适用法律机关而已,其法律专业秉性和“不告不理”的被动姿态证明其不是所有政治、经济、社会和道德伦理问题的全部战场和解决机制。而宪法恰恰又是整个国家、社会和道德的综合体,其涵盖的是政治生活、经济生活、社会生活及道德伦理判断的方方面面,因此试图将整个宪法的问题都诉诸于法院,必将导致“道德理想国的覆灭”。现代国家的治理是一系列制度的综合存在,绝非任何单一机制就能解决一切问题:政治的问题是通过民意机关的辩论和投票,社会问题是通过广泛的民调或协商,法律问题是通过法院的专业判断等等。因此,我们必须承认,司法的限度,节制的司法。而且,中国不是美国,中国司法的威望和作用还远远不能支撑司法扩张的梦想。{23}因此,在司法的有限性与宪法的高度抽象性和吸纳性这一对矛盾的张力中,司法必须保持克制,仅以宪法为依据的案件应拒之门外。
    (三)与基本法律“合成”之宪法援引
    通过对法条原理和司法性质的解析可证立,法院客观上无法裁判仅依宪法条文之诉,法院主观上也不得受理该类诉讼。那么,对于侵害宪法基本权利的案件又如何保护呢?其实,在这种所谓的“疑难案件”中,{24}关键的问题不是是否要直接引用宪法条文,而是如何解释宪法,通过解释宪法来进一步明确部门法的规则的含义和可适用性。宪法不是作为法律权威或者渊源来援引的,而是在法律解释中必须被考虑的,并作为法律推理和法律解释的最终依据{25}法官援引宪法是出于解释部门法的需要,而不是为了援引而援引。
    在齐玉苓案件中,齐玉苓的受教育权被侵害是一个不争的事实,因为本案绝非单纯的姓名权侵害。受教育权为宪法基本权利,还在宪法性法律法—《教育法》中得到规定。{26}如该法第9条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务,公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。”是对宪法第46条的具体化,且条文一样。此表明,国家有义务保障公民获得教育,受教育权以国家为义务对象。此与要求国家提供就业保障的劳动权类似,因此受教育权不是民事权利,私人之间无从主张受教育权。该法第81条规定:“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任。”这一条被认为是齐玉苓案应该真正适用的条款,因为这一条直接规定了侵害受教育权的损害赔偿责任,已经明确规定了权利义务关系,可以直接适用。并且,诸多论证以这一条为依据,认为齐玉苓案是一个典型的错误,并且认为最高法院在处理齐玉苓案时法官不懂得教育法的这一规定,是法官的低级错误。{27}事实上果真如此吗?
    在解读《教育法》第81条时,我们必不能忽视该条课予侵权者民事赔偿责任的前提是“违反本法规定”,即据此条,民事赔偿责任的前提是违反教育法,显然,违反其他法律侵害受教育权《教育法》是不管的!而且,此条也仅为一“引致”条款,为了确定行为是否侵权,还得在《教育法》中寻找到究竟被告是违反了该法哪一“规定”?因此,为了在齐玉苓案中适用这一条,就必须在教育法中找到被告是因违反教育法中哪些“规定”而侵害原告受教育权?而通观《教育法》全文,我们无法找到被告“违法性”的表现:
    首先,教育法没有规定公民对其他公民的受教育权的义务,所以,很难说被告陈晓琪的行为违法了教育法的哪一条“规定”。与此同理,陈晓琪之父陈克政的行为自然也不违反教育法。其次,被告滕州市教委属于教育行政主管机构,《教育法》对其权利和义务没有规定,因此无法从教育法上认定其是否违法。最后,因被告滕州八中在本案中基于故意协同行为,使得被告陈晓琪能够冒领济宁商校发给齐玉苓的录取通知书,并伪造档案;被告济宁商校因过失使得被告陈晓琪能够自带档案并更换档案。此两被告在教育法上属于“学校及其他教育机构”,而对于这类主体的义务,教育法第29条规定“学校及其他教育机构”应当履行“维护受教育者、教师及其他职工的合法权益”。据此,此两被告因没有维护受教育者的合法权益,属违反教育法“规定”,应当承担《教育法》第81条上民事赔偿责任。由此可见,本案的“主犯”陈晓琪及其父陈克政无须承担《教育法》上的责任,无适用《教育法》第81条之可能。综上,本案适用《教育法》第81条不能全面解决问题。
    既然适用《教育法》不行,而仅适用宪法第46条,又不能作为判决依据。于此情形,法官又当何为呢?常识告诉我们,本案应当适用侵权机制,而如要适用侵权救济,则被告陈晓琪及其父的行为应符合民法通则第106条第二款规定的一般侵权行为要件—受教育权是不是民事权利?因为侵权损害的客体须为一种民法上的权利或者法益。要解决这一问题,我们就需要宪法解释,需要从宪法第46条规定的受教育权的内涵及其价值来考虑其是否能与民事权利暗合?
    受教育权作为宪法上的基本权利,其义务对象为国家;但随着社会发展,接受教育已成为一个人获取职业并谋生的必要手段,因此受教育权的享有具有经济利益;此外,受教育还可以丰富人格,扩展身心,促进人格自由发展,因此,受教育又具有精神价值,是一种人格利益。现代各国法制莫不以人为本,财产权与人格权皆为宪法价值所涵盖,因此此种基于受教育而获得的物质与精神双重利益应是一种“法上之利益”,与一般民事权利无异,应该得到民法侵权行为法的保护。但是,仅仅论述到这里还是不够的,因为侵权行为法要保护的利益需要在民法上有一定的“名份”,即这种“法上之利益”还得披上权利的外衣。但由于受教育权不在传统民事权利序列中,因此这是一个“法律漏洞”(Rechtsliicke ),因此我们就必须进行“漏洞填补”(Liickeauffullung ),即将其“类推适用”(Analogie),在民法上找一个可以接纳这种“法上之利益”( Rechtsgut )的权利,实现“法之续造” ( Rechtsforbildung ),而这种权利就是被称作为“框架性权利”( Rahmenrecht)的一般人格权(allgemein Personlichkeitsrecht) 。{28}而对于一般人格权,其直接法律依据是《精神损害赔偿司法解释》第1条第一款第三项中的“人格尊严权”和第二款的“其他人格利益”,间接的法律依据是民法通则第106条第二款中的“人身”。{29}
    在这一推理过程中,之所以能够将受教育权“续造”为一般人格权,是因为我们将宪法受教育权的价值渗透到了一般人格权这个口袋之中。在此,我们运用的是宪法解释,即所谓的“基本权利第三人效力间接说”的运用。{30}最高法院的批复认定“被告是通过侵害了原告姓名权的手段侵害了原告依据宪法所享有的基本权利”也是运用了这一原理,只不过最高法院是通过姓名权将受教育权的价值意蕴导入侵权法,但是,最高法院找的这个基本权利价值进入民法的“通道”太窄了。试想,如果被告是通过其他手段—如欺诈、限制人身自由等手段侵害原告受教育权,那么这一批复还能适用吗?因此,最高法院客观上针对个案,试图透过民法权利(民法通则第99条姓名权)将基本权利(受教育权)导入民法,适用侵权法来保护基本权利在做法上并未实现,其正确的表述应该是“被告以侵害原告一般人格权的方式侵害了原告基于宪法第46条所规定受教育权,妨碍了原告的人格自由发展”。{31}也许正是因为这一点,最高法院才废除了这一《批复》。
    通过上述案件分析,本文重申,仅依宪法条文之诉不得受理、无法裁判;宪法条文为不得已而适用之,其方法应当是通过民法的“概括条款”( Generalklausel)而将基本权利价值渗透到民事权利中而适用之,因此宪法条文必须结合民法方能适用。那么,接下来的问题就是,此种适用在裁判中如何表现,因为毕竟依现制,民事裁判是不能援引宪法条文的。于是,本文接下来的问题便要寻找民事裁判直接援引宪法的依据。而此须从法院适用法律就必须解释法律的属性入手,因此这是一个法院解释宪法的问题。
    三、法院如何适用宪法
    (一)法院必须解释法律
    法律必须被解释,方能适用;舍之,法院将无法作成判决。《人民法院组织法》(2006年修正)第32条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”《人大常委会加强法律解释决议》(1981年)第2项规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”最高法院《关于司法解释工作的规定》(2007年)第2条规定:人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。第5条规定:最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。{32}由上述规定可知,法院拥有对法律的具体应用的解释权,那么这种法律解释权是否包含对宪法的解释?
    从形式上来看,答案是否定的。首先,宪法不是法律,因为在宪法中,关于宪法的问题和关于法律的问题从来就是分开规定,如宪法第62条与宪法第67条。宪法与法律有不同的本质、使命、效力、制定和修改程序等。其次,最高法院前述司法解释亦认为法院不能以宪法作为裁判的依据。既然宪法不是法律,那么法院的法律解释权就不能覆盖宪法;既然最高法院明确了宪法不能在裁判中引用,那么就说明法院无须据宪法裁判,也自然就无须在裁判中解释宪法。
    但从司法实践观之,事实并非如此。研究表明,从1987至2002年间,我国法院共在33件案件援引了宪法。{33} 2002年后,又有2002年通信自由权第一案、{34}2002年范志毅案、{35} 2002年宪法平等权第一案、{36} 2008年宪法自由权第一案、{37} 2008年“人肉搜索”第一案{38}与2009年姓名权第一案,{39}等等。这些案件基本上都是民事领域的基本权利判决,法院在上述案件中都在解释宪法,甚至直接引据宪法判决。那么,法院这种大规模的做法是否真的是违宪和违法呢?对此,须从宪法本身找答案。
    (二)解释法律必然解释宪法
    宪法序言最后一段规定:
    本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。
    宪法第5条规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。这是宪法“根本大法”和具有“最高法律效力”的宪法依据。对于如何理解宪法这一根本大法的地位,宪法奠基者毛泽东从宪法与其他法律的关系角度予以理解,他将宪法比喻为“母法”,将其他法律比喻为“子法”。母为子之渊源,“子子孙孙无穷尽已”。是以,整个国家的法律体系得以宪法为顶端,形成“金字塔”式结构,这也正是凯尔森意义上的法律规范等级体系(Normenhierachie )。在这一规范体系中,宪法是所有下位法的终极渊源和依据。下位法依宪法制定,如宪法规定审判权,《人民法院组织法》、“三大诉讼法”及《法官法》、《检察官法》等就将审判权落到实处,变成可操作的规则。宪法规定受教育权,就有了《教育法》、《高等教育法》和《义务教育法》等将公民受教育权落到实处的操作规则。对于这一母子关系,强世功更有精彩描述:
    在这样的“母子关系”中,我们一方面可以看出宪法的血液已经流淌在了这些具体的法律和法规之中,另一方面,这些具体的法律法规反过来又为“母法”的血液赋予了活生生的骨肉。没有宪法,就不可能有法律法规,同样没有这些法律法规,宪法也就成了没有生命延续的僵尸教条。{40}从此意义角度观之,宪法与法律具有同质性,宪法是抽象的价值和宏观的方针,下位法是具体的规则和微观的指南。比如《宪法》第13条规定:公民的合法的私有财产不受侵犯,《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《农村土地承包法》与《合同法》等就将此落到实处。《宪法》第37、38条规定了公民的人身自由和人格尊严,《民法通则》、《消费者权益保护法》及最高法院《关于精神损害赔偿的司法解释》予以细化。因此,从此一角度观之,比如当法院在适用《民法通则》第106条第二款及《关于精神损害赔偿的司法解释》第一条来保护公民的人格尊严(权)的时候,就必然会涉及到对人格尊严的内涵、价值等进行解释,而其解释的最高根据就是这是宪法所规定的基本权利。显然,这一宪法上的根据就是最权威的理由和最好的理由,{41}因为这是宪法的明文规定。{42}因此,不得不承认,法院在解释依据宪法而产生的法律时,其实就是在解释宪法,即使在很多情况下法院不是如上例中这样解释,但是也是一种“隐含”的宪法解释,因其所解释的下位法就是宪法中某一规定的具体化。所以,客观来看,法院适用法律不解释宪法是不可能的,尤其是在“疑难案件”中,往往要寻求宪法支撑。
    但是这种解释也要区分直接解释和间接解释两种情况。所谓的直接解释,是指实践中需要保护的利益没有明确的下位法依据,那么法院就需要借助已经制定出来的法律中类似条款或者概括条款,进行“类推适用”或“价值填充”(Wertsausfullung)。对此问题,典型例证是1988年“工伤条款概不负责”之《批复》。案发当时,我国未有《劳动法》,对于此类格式条款的效力没有明确的法律规定其无效,但显然,此格式条款有违一般社会正义的,法院须否定之。但法院却找法困难。最高法院于是从《民法通则》第58条第一款第五项规定“违反法律或者社会公共利益的法律行为无效”这一规定入手,认为本案中的这一格式条款违反了宪法保护劳动权(宪法第42条)的规定,并且由于违反了宪法保护劳动权的规定,也因此而违反公共利益,因而其是无效的法律行为。此一推理证明,最高法院是借用了民法“概括条款”,运用了“价值填充”的办法,直接解释宪法。同样,齐玉苓案的《批复》也属于这种直接解释宪法的情况。
    所谓的间接解释就是宪法中规定的基本权利义务下位法已有规定,法院只须适用下位法,无须援引和解释宪法,这是法律适用的常态,如民法通则第103条规定了婚姻自主权,对此类案件适用时法院自无须再引宪法第49条之婚姻自主权以为蛇足之举,同样的如民法通则第105条与宪法第48条男女平等权。但是,正如任何法律都是一定价值的承载,任何判决也都代表一定的价值取向,具体案件的裁判不可能不充盈着利益衡量和价值判断,法官在适用法律时必然需要考量其所适用的具体法律的价值,而法官在裁判时所考量的这种价值在法治秩序下就应是宪法所确立的价值,或者应当以宪法所确立的价值为价值冲突的判断标准。因此,此种意义上的裁判亦是间接适用了宪法,间接解释了宪法,“自由心证”亦难逃宪法价值窠臼。
    比如,在“世纪星源诉《财经》”一案中,{43}判决中认定:新闻媒体“有权报道、评论,维护国家的经济秩序和社会稳定”,并且认为:
    新闻侵权作为一般的侵权案件,但又具有特殊性。它涉及到个人利益、社会公共利益两种不同利益的冲突与对抗,不可避免地产生保护公民、法人的名誉权、隐私权和新闻媒体的社会使命的矛盾。人民法院必须兼顾公民、法人的合法权利的保障与新闻媒体所承担的宪法责任顺利实现的平衡。
    由此可见,在本案中,判决这一说理部分虽然没有引用言论自由的宪法原文,但实际上已经解释了这一规定的具体内涵和外延了。在这一价值判断过程,宪法上言论自由承载的价值已经主导了法官的“自由心证”了。与此类似的典型案例还可参见“范志毅案”,{44}“出嫁女土地转让费案”。{45}
    上述论证表明,法院引用、解释宪法在法理上并无不妥,因此,判决中是否需要引用宪法条文就不是一个具有实质意义的问题,而充其量只是一个判决书制作格式的问题,是一个技术上的“表面文章”问题。{46}实际上,在中国的司法实务操作上,法官的详细推理依据和推理过程往往不是写在判决书上,而通常是以“审理报告”的形式作为判决的“副卷”不予公开,而在这种“副卷”中很多情况下都直接或间接在解释宪法。
    (三)判决如何引用宪法
    既然法院必须解释法律才能裁判,既然解释法律就必然解释宪法,那么又如何理解在裁判中不能引用宪法条文呢?我们应如何突破此两个不得引用宪法条文的《批复》,进而为判决援引宪法条文寻求法制依据?
    1955年《复函》规定在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。1986年《批复》在判决可引的裁判规范内没有宪法。对此,黄松有法官认为:“ 1955年的《批复》只是规定‘不宜’引用宪法,并没有彻底否定对宪法的直接援引;同时,该《批复》仅针对刑事案件,没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件,也没有完全排除引用宪法的可能性。”{47}
    由文义观之,黄松有法官的见解不无道理,但其对于隐含的问题并未充分挖掘。对于1955年《复函》,最高法院其实已经明确否认在刑事裁判中直接援引宪法条文,因为“不宜”用在此处与“不得”无异。在这种正式的司法解释文件中,“不宜”就表明了最高法院的否定态度,在中国现行司法体制下,下级法院一般不会违背最高法院的意思,反而会去揣摩、迎合最高法院的意思。当然,依据该《复函》,确实不能轻易否定在刑事裁判之外的裁判中可以引用宪法条文。
    但1986年《批复》就已然否定了刑事判决之外的判决可引宪法条文的做法。虽然其对于裁判是否能够引用宪法条文,表面上采“鸵鸟政策”—不置可否。但事实绝非如此!因为,裁判规范的引用是一个公法问题,法院裁判时能否援引何种法律规范是法律赋予法院的规范选择权力,是一个“货真价实”的权力授予问题。而对于权力授予,其原则为“法律无规定即无权”;此与私法上的权利行使—“法不禁止即自由”迥异。基于此,该《批复》授权法院引据其他法律而独未授权引据宪法,实际上已经非常明确地否定了宪法条文可作为裁判依据。
    即便如此,本文仍然认为,法院不能直接援引宪法条文并不意味着法院不能解释宪法,而且对于法院不能直接援引宪法这一问题我们应该做更具体的探究。依前述法理,法院判决在“疑难案件”中经常直接或间接在解释宪法,而是否援引宪法条文又仅只是判决书制作格式问题。因此本文主张,不能援引就无需援引,且不援引也无伤大雅。格式焉能伤及内容?但是,有人马上会反驳“不援引宪法,又如何解释宪法?”对此,取决于我们如何理解我国司法实践中的裁判文书中的“援引”?即怎样的“援引”才是真正的“援引”?为此,我们需要探寻我国判决书等的行文格式,从此种文书的整体结构中理解何谓“援引”?
    我国裁判文书的格式一般由:合议庭的构成等—原告诉称及被告辩称—本院经审理查明—证据列举—本院认为(判决理由)—判决等几部分构成,是典型的“八股文”。在这几部分之中,所谓的规范援引一般是指在“判决”这一部分所表现的规范,即具体是哪些条文。例如齐玉苓判决中这部分就是:“根据宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院(2001)25号批复,终审判决此案:(略)”。而如果法院在判决书中的“本院认为”—理由部分引用宪法,是否有不妥呢?本文上面的论证已经指出,作为判决理由,法院引用宪法论证,无可否非,因为宪法本身就是最高的价值判断,宪法本身就是最好的说理证据,我们的法院在“引经据典”时有什么理由放弃这种最好的证据呢?质言之,法院在“本院认为”—判决理由这一关键环节中,没有必要“雪藏”宪法这部“圣经”。从这个意义上来将,“工伤概不负责”一案调解书的处理就较为妥当。该调解书在理由为:
    我国宪法明文规定,对劳动者实行劳动保护。这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯。被告张学珍身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护。但她却在招工登记表中注明:“工伤概不负责”。这是违反宪法和有关劳动法规的,也严重违反了社会主义公德,属无效民事行为。该调解依据部分写道:依照《民法通则》第106条第二款的规定,被告由于过错侵害了张国胜的人身安全,应当承担民事责任。依照《民法通则》第119条的规定,被告应承担赔偿张国胜死亡前的医疗费、家属误工减少的收入和死者生前抚养的人的生活费等费用。
    虽然,该调解书在理由部分没有指出宪法中的具体条文—宪法第42条,但这已经是无须指明的问题了。当然,从判决的严肃性和精确性来讲,在判决书中的“本院认为”部分直接写出宪法条文更为妥当。质言之,如此操作使得宪法不是作为规范来援引,而是作为解释民法—部门法的一种手段而出现在判决中的。{48}以此观之,齐玉苓案判决书中的“判决”部分直接援引宪法违反最高法院1955和1986年《批复》,之前的钱缘案与之后的巫凤娣案亦是如此。
    上述论证表明,法院裁判实际上已经直接或间接地解释了宪法并运用了宪法,并且这种运用并不与最高法院前述两项否定在裁判中直接援引宪法条文的《批复》相冲突,因为判决理由部分的援引不等于判决结果部分的援引,而最高法院两《批复》否定的恰恰的是在判决结果部分的援引,最高法院的这种否定无可厚非。
    四、宪法适用的二元解释体制
    (一)全国人大常委会违宪审查宪法解释权
    宪法第67条第一款规定:全国人民代表大会常务委员会解释宪法,监督宪法的实施。依此,全国人大常委会拥有宪法解释权,且其宪法解释权具有专属性和排他性,宪法以明确肯认的方式赋予全国人大常委会解释宪法的权力,就明确否认了其他机关具有全国人大常委会解释宪法意义上的宪法解释权,包括最高人民法院和最高人民检察院。
    全国人大常委会的宪法解释权是立法性的解释权,因为宪法第67条在赋予全国人大常委会宪法解释权的时候还赋予全国人大常委会法律解释权,《立法法》第47条又规定全国人大常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。这意味着全国人大常委会不仅具有制定法律的权力,而且通过“解释法律”可以获取全国人民代表大会制定“基本法律”的权力。
    全国人大常委会的宪法解释权亦是违宪审查性的解释权,因为全国人大常委会可以通过修改法律的手段否定违宪法律。宪法第67条第七、八项又规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。此与法院的宪法解释迥异。
    并且,全国人大常委会还通过宪法解释作为最终的法律解释纷争之裁决机关。如《人大常委会加强法律解释决议》(1981年)第2项规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”另外,全国人大常委会也曾应香港特区政府邀请,就香港特区政府与香港特区终审法院对香港基本法理解分歧而对宪法性的法律—香港基本法做出解释。{49}
    (二)最高法院统一具体案件宪法解释权
    通过上面的论证可以发现,法院不得不解释法律,否则“徒法不足以自行”,法律将无法适用;法律是宪法的具体化,解释法律就在解释宪法,所以法院解释宪法是必然的,也是宪法赋予其审判权的应有之义。{50}并且,最高法院两《批复》肯定在判决书的“判决”部分不引用宪法,并不等于否定在“本院认为”部分不能引用宪法。所以,法院适用、解释宪法是没有任何法制障碍的。那么,由于我国幅员辽阔,纵向看存在从基层法院—中级法院—高级法院—最高法院四级法院,且横向看存在军事法院、铁路法院等专门法院。那么,是不是所有的法院都应该享有宪法解释权呢?依我国的现制和实际国情,宪法解释应该由最高法院统一行使。
    《人民法院组织法》(2006年)第32条规定:最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定:凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(2007年)第2条规定:人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。由此可见,凡具体引用法律、法规等有异议的,都应有最高法院统一做出司法解释,而且根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条的规定,最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。如此,便能够保证了法制的统一适用。
    之所以做如此制度安排,是因为最高法院的地位、性质及其能力决定的。《人民法院组织法》第29条规定:最高人民法院是国家最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。作为国家最高审判机关,在其不能直接干涉下级法院裁判,不能领导下级法院的情况下,其行使监督下级法院的办法主要是三种途径:一是作为高级法院的二审法院;二是可以通过审判监督程序;三是通过制定司法解释指导全国审判工作。其中,司法解释是最高法院指导下级法院审判最重要的方式,是最能体现最高法院最高司法审判权的控制工具。因为,最高法院在对法律的理解上比下级法院一般有更大的权威性,因其对法律的理解不仅仅是基于一种法条的学理理解,而且由于其居于高位统揽全局,因而可能更多地从公序良俗、公共政策和政治原则的高度来解释法律。并且,最高法院解释法律有一套严格的程序和方法,{51}如此能够从制度上保证司法解释的正确性和权威性。最高法院拥有的这些优势是其他任何下级法院和专门法院所不具有的。
    虽然我们不能否认我国相当一些基层法院的法官素质已经得到较大提升,但考虑到如此幅员辽阔的国土上还有众多的法院几乎还没有科班出身的法官这一现状,对于这类创造性司法活动还是不宜全面放开给所有法院行使。因为,这毕竟是在法律、法规等规定不清楚的情况下,运用宪法解释来补充其不足的创造性司法活动,其对审理法官的要求相对较高。而且,我们必不能忘记,宪法解释不同于一般的法律解释,由于宪法的模糊性和高度盖然性,因此要求比一般法律解释更高超的解释技术。宪法是不完全法条,不是权利义务关系的确定规则,因此如果不将其善加导入具体法律,将可能导致泛宪法诉讼,那将后果不堪设想。并且由于宪法的根本法属性,对其解释更要注意其在全国范围内的普遍适用性。如果对宪法的解释不统一行使,那么就可以“橘生淮南则为橘,橘生淮北则为积”的尴尬局面,破坏宪法的权威性。
    基于此,本文认为,下级法院在遇到要求解释宪法以裁判案件的时候,应根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第10条的规定,基层人民法院和中级人民法院认为需要制定司法解释的,应当层报高级人民法院,由高级人民法院审查决定是否向最高人民法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。在最高法院没有下达正式的司法解释之前,诉讼应中止,等待最高法院统一解释宪法。
    通过如此的制度安排,就在我国现行法制下构筑了两套宪法解释机制:属于违宪审查意义上的宪法解释,由全国人大常委会行使;属于具体引用宪法裁决案件意义上的宪法解释,有最高法院以司法解释的方式统一行使。此两套体制各司其事,并行不悖,共同构成我国宪法解释的完整体系,使得民事裁判适用宪法具备合理性与合法性。
    五、结语
    依最高法院1955年、1986年和1988年三项宪法适用的司法解释,我国民事裁判“判决”—主文部分不能引据宪法,因此钱缘案、齐玉苓案和巫凤娣案都是错误的判决。从裁判法理看,宪法是不完全法条,法院应拒绝单纯依据宪法之诉,法院单独依据宪法亦无法裁判。从解释论上看,依据我国民事裁判文书制作格式,民事裁判主文不能引据宪法并不代表“本院认为”—理由部分不能引据宪法,由于宪法的高度概括性使其成为填补基本法漏洞的重要工具。实务上,大多数民事裁判中的宪法援引都是在理由部分援引宪法作为论证的补强工具。从法政策上看,宪法作为判决理由在民事裁判中被援引,应由最高法院统一做出宪法性司法解释,避免同案不同判,维护宪法权威,实现法制的统一。最高法院的此种司法适用上的宪法解释与全国人大常委会违宪审查意义上的宪法解释判然有别,二者共同构筑了我国宪法适用体制。


【参考文献】{1}最高人民法院(关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》,法释[2008]15号,2008年12月24日生效。
{2}山东省高级人民法院(1999)鲁民终字第258号民事判决书,又见“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”,《最高人民法院公报》2001年第5期,第1 -4页。
{3}代表性的文章如强世功:“宪法司法化的悖论”,《中国社会科学》2003年第1期;“基本权利的宪法解释”,《宪法与公民》(赵晓力编),上海人民出版社2004年版;“谁来解释宪法?”,《中外法学》2003年第5期。季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》2002年第2期。夏勇:“中国宪法改革的几个基本理论问题”,《中国社会科学》2003年第2期。王磊:“宪法司法化的几个问题”,《中国社会科学》2003年第2期。蔡定剑:“中国宪法实施的私法化之路”,《中国社会科学》2004年第2期。童之伟:“宪法司法研究适用中的几个问题”,《法学》2002年第11期。龙卫球:“自然人人格权及其当代进路考察”,《清华法学》2002年第2期。梁慧星:“最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析”,中国民商法网2009年1月2日访问。黄松有:“宪法司法化及其意义”、宋春雨:“齐玉苓案宪法适用的法理思考”,《人民法院报》2001年8月13日第1版。
{4}参见王磊:同注3引文。实际上,本案并非民事判决引据宪法判决的第一案,在此之前有上海市第二中级人民 法院(1998)沪民二中字第2300号钱缘案(宪法第38条)。
{5}如梁慧星就认为该案只是一个合宪性解释适用民法问题,非“宪法司法化”案件。参见梁慧星:同注3引文。
{6}参见童之伟:同注3引文。
{7}据笔者统计,该《批复》及该案之后,只有一例直接引据宪法的判决,即浙江省慈溪市人民法院(2001)慈民初字第1862号巫凤娣案(宪法第44、45<1>条)。
{8}参见梁慧星:同注3引文。
{9}天津市塘沽区人民法院(1987)津塘法民调字第517号民事调解书。
{10}参见拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第132页。
{11}参见注10引书,第132页。
{12}Kelsen, Reine Rechtslehre, 1960, S. 73 ff.
{13}参见注10引书,第132-137页。
{14}参见注10引书,第137-144页。
{15}Bierling,JUristische Prinzipienlehre. 1911. S. 222.
{16}同注10引书,第144页。
{17}根据《民事诉讼法》第164条规定:“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。”但此并非民事权益纠纷。实践中也发生过酒店未给员工选民登记而被员工起诉侵害选举权和被选举权的案件,此即属于酒店不作为还侵害了员工的参政权,并会使员工产生精神上的痛苦,但法院拒绝受理此种案件。参见黄松有:同注3引文。
{18}参见王涌:“宪法和私法的关系”,《私法研究》创刊号,中国政法大学出版社2002年版。
{19}关于原则和规则在此处之运用论证,参见Alexy,Theorie der Grundrechte, 1985.该书突破德国基本权利第三人效力直接说与间接说之二元划分,创基本权利第三人效力三层关系说,颇具新意。亦可参见Esser, Grundsatz undNorm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1990德沃金:《认真对待权利》,中国大百科全书出版社1997年版,第二、三章。
{20}如1986年《民法通则》第1条;1997年《刑法》第1条;1990年《行政诉讼法》第1条等,皆有“根据宪法制定本法”之表述。
{21}参见黄松有:同注3引文。
{22}Vgl. Ehmke, Wirtschaft Und Verfassung, 1961,S. 79f.;Hesse, Verfassungsrechtsprechung im geschichtlichen Wandel,JZ 1995. S. 265ff..
{23}关于中国法院有限性的主张,参见童之伟:同注3引文。
{24}关于“疑难案件”的理论,参见德沃金:同注19引书第四章。
{25}参见梁治平:“名誉权保护与言论自由:宣科案中的是非与轻重”,《中国法学》2006年第2期。
{26}本文赞同宋春雨的意见,认为《教育法》为宪法性法律。参见宋春雨:同注3引文。
{27}参见童之伟:同注3引文。该文作此理解似值商榷,直接参与该《批复》制定的宋春雨法官在其文章就明确分析了教育法的之于本案的适用,因此很难谓最高法院法官不知有教育法第81条。
{28}参见宋春雨:同注3引文。
{29}参见陈现杰:《人格权司法保护的重大进步和发展—<最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的理解与适用》,《人民法院报》2001年3月28日。王利明:“试论人格权的新发展”,《法商研究》2006年第5期。
{30}关于基本权利第三人效力理论参见张巍:“德国基本权利第三人效力理论”,《浙江社会科学》2007年第1期。该文对德国基本权利第三人效力之发展有详尽介绍。
{31}对于这个结论的得出,作者得益于王泽鉴先生的多次指教,特此致谢。
{32}按《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条规定,最高法院的法律解释与法律具有同等效力,那么实际上最高法院就在此为自己创设了立法权:与法律效力等同的法律解释=立法。而《立法法》第47条只规定了全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。因此这这一规定违背了立法法,是最高法院对立法权的僭越。但在中国实际的司法运作中,最高法院的司法解释又确实是作为法律依据在适用,这亦是中国法制(治)一大悖论。
{33}参见王禹编著;《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社2005年版。
{34}参见《科技日报》2007年3月30日,但本案最终无果而终,最终法院没有判决。作者感谢本案代理律师寇明国馈赠资料。
{35}上海市静安区人民法院(2002)静民一初字第1776号民事判决书。
{36}四川省成都市武侯区人民法院(2002)武侯行初字第3号行政裁定书。
{37}王健采访报道:“中国宪法自由权第一案”,《民主与法制》2008年第9期。
{38}北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第29276、29277号民事判决书。
{39}新华网:“中国首例姓名权案二审赵C被判更改名字”,2009年2月26日。
{40}强世功:《立法者的法理学》,三联出版社2007年版,第172页。
{41}参加〔德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第521页。
{42}在德国,人格权领域内的重大创制皆以法院解释其基本法第1条第一款之人格尊严和第2条第一款之人格自由发展为判决最权威依据,比如承认肖像保护的Bismark-RG45,170(1899);创建一般人格权的Leserbrief -BGHZ13 ,334 (1954 );肯认肖像权的Paul Dahlke-BGHZ20, 345 (1956);肯定死者人格精神利益保护的Mephisto-BVerGE34,269(1968);肯认人格权慰抚金赔偿以获利作为量定因素的Caroline I-BGHZ128 ,1(1995 );肯定死者人格上财产利益继承性的Marlene Dietrich-BGHZ143 , 214 (1999) o Vgl. GOtting/Schertz/Seitz ( hrSg.) ,Handbuch des PersOnlichkeitsrechts. 2008.
{43}广东省深圳市罗湖区人民法院(2002)深罗法民一初字第1120号民事判决书。
{44}该案中法官创设公众人物对合理新闻报道的“容忍义务”就是间接运用宪法第35条言论自由权的价值辐射的结果。参见王军:“舆论监督与公众人物名誉权保护-从‘范志毅名誉权’官司说起”,《法学杂志》2005年1期;馨漪:“从‘范志毅名誉权’案败诉说起”,《人民论坛》2004年8期。
{45}本案法院认为,村规民约在性质上属民事协议,而民事协议亦应符合宪法,涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁走户口,系对妇女的歧视性对待,有悖于男女平等的宪法原则,因而无效。参见四川新津县人民法院(1995)新民初字第118号案。
{46}对于判决书格式问题的论述参见注40引书,第174页。
{47}参见黄松有:同注3引文。
{48}笔者观之德国联邦民事法院与德国联邦宪法法院判决,凡涉宪法问题,皆在说理部分善加引用,并结合学理通说,详为论述,以资作成判决。
{49}参见全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第53条第二款的解释(2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)。
{50}强世功由审判权推导出“规章选择权”进而认为法院有权解释宪法并享有“隐含”的司法意义上的“违宪审查权”,是论述法院宪法解释权的另一路径,值得借鉴。参见注40引书,第165-189页。
{51}参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。

来源:《比较法研究》2009年第4期

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