民事诉讼强调对当事人诉权的保障,诉权是民事主体维护私权寻求司法救济的通行证,是其进入诉讼程序以及进行一切诉讼行为的依据。但是,如果诉权被不正当地行使,首先可能侵害的是他人的正当利益。比如,不当的起诉使相关主体被无端卷入诉讼,为了应诉投入大量的时间、精力和财力,在精神上遭受痛苦的折磨。民事诉讼被过度自由地使用也会浪费宝贵的司法资源,加剧司法资源紧张与民众对司法救济需要之间的矛盾,使那些真正具有诉讼利益的当事人无法及时得到司法救济,从而损害了民众对司法的信任。程序滥用行为不符合民事诉讼的目的,具有多重危害。程序滥用的表现形式复杂多样,如何进行有效规制是一个十分困难的问题。解决程序滥用问题,需要考察程序滥用的发生机理,然后对症下药采取措施。按照这个思路,笔者提出和论证以下问题:为什么会发生程序滥用？ 程序滥用来自何种主体？ 如何识别程序滥用行为？
程序法自身能否提供及如何提供规制程序滥用的措施？
一、程序滥用的发生及其类型
程序法定主义是现代法治国家民事诉讼法的基本原则,它以程序合法性为中心,要求民事诉讼法上所有的行为均应严格遵守法律所设定的条件、方式、步骤、环节和阶段进行,只要诉讼活动形式上符合法律,即视为达到程序法定的要求。按照法定主义的要求,任何民事诉讼行为,其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定,其成立与生效与否都应遵循表示主义（客观主义） 而不能采取意思主义,[1]这是诉讼法和实体法之间的一个重要区别。程序法定主义的宗旨是将民事诉讼活动纳入法治化的轨道,强调以一种格式化的司法程序赋予当事人应有的权利,规范国家权力的运作。结果是几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为都纳入了法定主义调整轨道,由此确立了全面、稳定的诉讼秩序。在程序法定主义之下,是否存在滥用程序的可能呢？
应当承认,程序法定主义之下的民事诉讼规则是比较细致缜密的,很多民事诉讼行为都有法律上的标准,民事诉讼行为只有符合法律的要求,才能取得民事诉讼法上的效果。因此,从这个角度来讲程序被不正确使用的空间很小,同时由于民事诉讼程序由法院主持,并非操于个人之手,个人很少有利用诉讼程序而损人利己的机会。然而,我们也必须承认一个更加现实的问题,即相对于纷繁复杂的司法实践,成文法典总是显现出抽象性、僵硬性和空缺性。民事诉讼法所涉及的诉讼行为不是诉讼过程中发生的全部行为,诉讼是一个连续的、动态的过程,一部法典即使再细密也不可能将诉讼过程中的诉讼主体所有可能采取的任一行为都设计清楚。因此,单靠民事诉讼法自身不可能为全部诉讼过程提供稳定和客观的基础,我们必须考虑如何对待那些充斥于诉讼的缝隙之中而在法典之外的行为。如果以程序法定主义为由而否定这些诉讼法之外的行为的话,那么就永远不会存在一个有效的诉讼。进一步讲,因为民事案件的私权性质,大多数国家承认了民事诉讼上的处分权主义,因此,当事人在程序的运作方式上还是有很大的自由空间,依据不同的目的,程序权利有不同的行使方式,而不同案件的诉讼程序总不会是完全相同的,当事人在这其中有很大的能动作用,这就为程序滥用提供了较多的可能性。
一般来讲,滥用诉讼权利占滥用程序的绝大部分,因此,滥用程序就是滥用诉讼权利。[2]笔者认为诸如“程序滥用”、“诉权滥用”以及“诉讼权利滥用”等诸如此类的说法,具有同质性,本文不做严格区分。程序滥用是一个抽象概括的概念,其内涵非常丰富,并且具有相当的模糊性。尽管早在罗马法时代就有禁止程序滥用的法观念,[3]但并无系统明确的表述。迄今各国民事诉讼法典中也没有禁止程序滥用的一般性条款,对于何为程序滥用缺乏明确具体的规定。这是立法者一个无奈的选择,民事诉讼中的程序滥用不止体现在某一个行为或某一类特定的行为方面,如果仅从某一方面或某一角度给程序滥用下定义,难免会把问题简单化。
美国侵权行为法理论中有一种侵权类型为诉讼程序滥用（misuse of legal process） ,这一侵权类型有三种形式:恶意地提起民事诉讼、恶意地刑事告发以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为的共同点在于起诉行为人是恶意地启动诉讼程序,可以统称为恶意起诉（malicious prosecution） 。在这两种情况下,先前被恶意起诉的人可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼,从恶意起诉人那里获得补偿。第三种侵权行为是滥用诉讼程序（abuse of process） ,是指被告采用了法律诉讼,不是为了达到诉讼本身的目的,而是通过恶意地、不正当地使用常规诉讼程序实施一种侵权行为,从而导致原告的损害。这种侵权行为的特征是行为人享有诉权而行使诉权的行为不符合法律规定的目的。与前两种类型不同,第三种类型中滥用诉讼程序行为人在启动诉讼程序上不存在恶意。
美国侵权行为法的这一观点在国外司法判决或法学著述中颇具代表性。笔者认为程序滥用包括两种类型:一种是滥用诉讼（abuse of litigation） ,一种是对具体程序的滥用（abuse of specific procedural devices） 。
（一） 滥用诉讼
滥用诉讼一般是指滥用所获取的司法救济之权。按照大陆法系国家“无利益即无诉权”的法律理念,行使诉权的前提是原告对司法救济确有需要,即具备诉的利益。如果没有诉的利益,诉讼对于原告的权利将无任何实际意义,只是导致相对人利益的损害和司法资源的白白浪费。有学者提出将恶意诉讼分为欺诈性诉讼、骚扰性诉讼、轻率性诉讼、多余性诉讼、重复性诉讼、琐碎性诉讼等6 类。[4]笔者认为,这一分类只能算作是对滥用诉讼行为的一种列举,因为并没有一个确定的标准。滥用诉讼的形式是多种多样的,如果不确定一个标准而谈分类,我们对恶意诉讼的研究就无法周全。另外,笔者也对将“琐碎性诉讼”列入滥用诉讼的范畴持不同意见。
有一类案件,当事人为极小标的额的争议而起诉（有学者将其称为“琐碎性的诉讼”） ,是否属于程序的滥用呢？ 有人主张,当事人虽有合法利益,但该利益过分微小,亦不符合诉讼制度目的。
换言之,以微不足道的利益提起诉讼,也可视为法律程序之滥用。笔者完全不同意这种观点。区别诉权是正当行使还是无端滥用的一个重要前提是当事人是否有合法利益,利益的合法与否是二者的分水岭。只要利益正当合法,不论大小,皆可行使诉权。再说诉讼利益是一个很复杂的问题,有的时候诉讼标的额形式上很小,但背后却蕴藏巨大的利益,或者说对于当事人而言具有特别的意义。如果我们以其利益过于“琐碎”为由而拒绝提供司法救济,有违民事诉讼的私诉性质,也为个人接近司法设置了障碍。[5]
德国学者提出了同样的质疑,一个来自地方法院的案例[6]可以说明这个问题。在该案中,被告欠原告总数为294141 马克的债权,被告已经支付了其中的294 马克,结果,债权人竟然为剩余的41 分钱提起了诉讼。法院经过调查,认为这一琐碎的诉讼将要花去纳税人1050 马克,因此当事人应当放弃如此小的数额。这一推理是没有说服力的:法院未给债权人提供任何救济,结果使不还债的债务人获利。这一判决受到了批评。[7]其实这类案件可以通过专门的小额程序来解决,小额程序就是在充分考虑了诉讼成本和诉讼利益的基础上而设置的,这就不存在对司法资源造成浪费的情形了。而且诉讼费用本身也可以对随意提起诉讼者构成制约。程序滥用之标准的随意化,最终会严重损害当事人的诉权,甚至影响整个社会坚持正义维护权利的氛围,导致更加不理想的后果。所以,笔者认为,只要当事人主张的利益具有合法性、直接性和现实性,而不论其大小,皆可行使诉权,并不存在滥诉的问题。
（二） 对具体程序的滥用
滥用诉讼是指起诉或告发时没有合理依据的情形,与此不同,滥用具体程序的行为存在于合理的诉讼之中,它存在于合理提起诉讼后的各个程序环节。日本诉讼法学者谷口安平认为“诉讼法授予当事人以及法院许多权能,但并不能保证这些权能本身都被按规定的目的行使,像滥用回需要说明的是,笔者也不提倡当事人用诉讼的方式解决微小的纠纷,但是不主张将提起微小数额的诉讼作为程序滥用行为看待。
避请求权以拖延诉讼就是滥用诉权的典型。”[8]具体来说,主要有以下几种形式: （1） 滥用诉讼权利。包括当事人通过滥用回避申请权、延期审理申请权、上诉权、异议权等诉讼权利以拖延诉讼的行为,以及突然提出新的诉讼请求或证据的诉讼突袭行为,等等。（2） 前后矛盾的诉讼行为。英美法上有禁反言的概念,系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为前后必须一致,如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时,对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。（3） 不当地制造于己有利的诉讼状态。如果当事人一方为了自己的个人利益,恶意利用法律漏洞,或者不当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为,从而形成有利于自己而损害他人利益的诉讼状态时,对方当事人可以对此提出异议,法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。（4） 诉讼过程中的虚伪陈述或提供虚假证据行为。（5） 故意妨碍对方当事人的诉讼活动,包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。
在我国,知识产权领域对恶意诉讼的研究较为深入,且已经有了关于禁止程序滥用的更加明确的法律规定或司法解释。TRIPS 规定了诉前禁令这一措施,以及时制止侵权行为。为履行TRIPS 的这一内容,我国在入世后修改了专利法、商标法和著作权法等多部法律,最高人民法院也依法制定了相关的司法解释,集中规定在2001 年《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和2002 年《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》这两个司法解释中。司法解释要求申请人提出诉前禁令申请时应当提供担保,不提供的,驳回申请；并且,如果申请人申请诉前禁令后,不起诉或者申请错误造成被申请人损失的,被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿,也可以在权利人或者利害关系人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求,人民法院可以一并处理。这些规定均体现了对滥用诉前禁令行为的防范。
此外,人民法院还通过对个案批复确立了一些司法原则,对审判实践起到了重要的指导作用。比如,2002 年最高人民法院《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》,确立了法院可以依法受理“请求确认不侵权诉讼”的原则,使请求确认不侵权诉讼成为对抗恶意诉讼乃至滥用诉权的一种有效手段。应当说,我国已经形成了防止知识产权恶意诉讼的有效机制。
二、程序滥用的主体
国外学者普遍认为,程序滥用的主体范围是十分广泛的,从某种意义上讲,任何参与到诉讼中来的主体都有滥用程序的可能,包括当事人、律师、法官等诉讼主体。民事诉讼中的当事人是程序滥用行为的重要主体,原告、被告皆有可能实施相关行为。
然而,诉讼中还有另外一类群体是我们不应忽视的,那就是律师。个人寻求司法救济的大多数场合需要律师的帮助,这在实行强制律师代理制度的国家（如德国、法国） 是很好理解的。在普通法国家,虽然没有强制律师代理制度,但人们对于律师的依赖与大陆法国家没有什么区别。其实,普通法理论的复杂以及高度专业的司法程序,更能凸显律师的作用。即便是在采当事人本人诉讼主义的日本,律师的作用也是不能忽视的,正如日本学者所说:“在当事人不聘请律师而单独出庭的情况下,由于非法律家的当事人不掌握法庭辩论的方法,因而很难保护自身的权利,更不可能就实体法或程序法做出强有力的新解释。”[9]由于各国实践中大多数案件是由律师代理的,由于律师熟悉法律程序,有滥用程序的基础和可能,他们经常为了达到某种效果而恶意地使用程序,所以真正实施滥用程序之行为的人往往是律师。因此,律师的职业道德和正义感对于保护诉讼程序不被滥用是非常重要的,如果原告希望提起一个无根据的诉讼来达到某种明显不正义的效果,律师应当予以阻止。由于律师会对诉讼发生施加重要影响,很多国家对律师不当行为予以明确否定,如果律师不能洁身自好,将会承担执业纪律处分的风险。在英美法国家,律师可能会因为滥用程序的行为而受到与当事人一样的处罚或者失去获得代理费用的资格。如英国对责任费用的处罚既可适用于当事人,也可适用于当事人的代理律师；针对律师的过错行为,法庭可以实施“诉讼费用损耗指令”,其内容是受到处罚的律师将有责任向另一方当事人支付一笔金钱,或者他自己被禁止享有向其被代理人要求报酬或报酬中一部分的权利。
但事实上,英美法国家对于追究律师滥用程序的责任这一问题上一直持慎重态度。因为在英美法学者看来,尽其所能地帮助当事人自由进入法院,并帮助他们追求利益的****化,这是为法律和律师职业道德所允许的。虽然这可能会放纵律师煽动当事人进行无根据的诉讼,但从维护整个法律系统的正义价值以及公众的长远利益考虑,这种代价的付出是必要的。还有一个事例可以佐证英美法在这个问题上的态度。即在1967 年之前,英国“刑法法令”存在两种独特的恶意民事诉讼侵权,即“帮助诉讼（maintenance） ”和“包揽诉讼（champerty） ”,[10]大陆法国家的态度与英美法国家相仿。德国是实行强制律师代理制度的典型国家,《 联邦律师条例》第43 条规定,律师必须有礼貌地开展业务,不得进行任何尖刻的辩驳或虚伪的或其他无理的发言。该条例第1 条同时规定,律师职业享有特殊的法律地位,是“正义的执行机关”,因此,法院不得为维持法庭秩序对一个“纠缠性的”律师进行制裁,例如剥夺其发言权、逐出法庭、以蔑视法庭为由进行罚款等。这些措施只能用来对付当事人本人以及扰乱诉讼秩序的第三人。另外,在1964 年之前,《 德国民事诉讼条例》第102 条规定曾授权法院可判令律师负担由于其重大过失而导致诉讼多支出的费用。然而,后来律师职业认为这是对其“正义执行机关”地位的不正当干预并提出抗议,立法机关遂废除了这一规定。奥地利也有类似的变化,1983 年的《奥地利民事诉讼法》规定法院有权对因重大过失拖延诉讼的律师进行罚款,这一规定也于1998 年被废除。[11]
法官是否滥用程序的主体？ 当代宪政国家对于人民接受公平审判的权利均以宪法形式加以保护,国家赋予法官裁判权以妥善促进诉讼的进行,保障当事人诉讼地位平等,使当事人获得及时公平的审判。因此,程序滥用的禁止也适用于法官,法院施行诉讼程序不得造成对当事人正当权利的限制,法官的突袭裁判、秘密心证、滥用自由裁量权、对诉讼进程的不当或懈怠管理、作出明显错误的判决等都具有滥用程序的情形。
三、程序滥用之识别标准
各国立法都没有对程序滥用的识别标准作出规定,理论上的说法也不尽一致。
（一） 程序法定主义是程序滥用的基本标准
如前文所述,程序法定主义是民事诉讼法的重要特性,它不仅对民事诉讼法上的行为提出了“合法性”的严格要求,同时它也为民事诉讼程序的正当使用提供了保障。民事诉讼法属公法范畴,其条款只能被严守而不能被随意变更,因此,当立法者将民事诉讼行为所应遵守的条件、方式、步骤、环节和阶段一一制定成法律并颁行时,程序法本身已经为我们提供了程序合法性的评价标准和评价依据,程序法“不仅保护权利,同时也是对权利的限制。”[12]
程序法定主义已经为我们识别程序滥用行为提供了起码的依据。因此,我们一方面应加强程序观念,以正当程序来判断、预防和处罚程序滥用行为；另一方面,应加强完善我们的程序立法。从程序法定主义的角度来看,我国的民事诉讼法还远远不能适应这一要求,表现为我国民事诉讼程序规则的法律化程度不高、规范性不强。程序法定主义要求民事诉讼程序规则应当由法律作出规定,而我国现行民事诉讼法无法满足这一要求。《民事诉讼法》仅270 条,难以对民事诉讼程序作出全面、具体的规定,大部分规定过于原则,并且存在太多的疏漏,导致民事诉讼法缺乏操作性,难以发挥其规范功能。民事诉讼法的简单性和原则性在客观上又造成司法解释的大量膨胀。除了民事诉讼法和有关司法解释,各级法院内部还存在大量以红头文件、请示、批复、指示、讲话、工作报告、经验总结、惯例等形式存在的隐性规则,对各级法院的审理工作也产生了一定程度的影响,有时甚至取代了民事诉讼法的位置。此外,我国民事诉讼法的规范性尚有欠缺,法律规范之间的不协调、立法语言不明确、法律规范结构不合理等现象还很普遍,这些都直接违背了程序法定原则的要求,加剧了程序滥用的可能性,完善民事诉讼立法是有效规制程序滥用的必然要求。
（二） 诚实信用原则是识别程序滥用的弹性标准
程序法定主义的特性决定了民事诉讼法的形式性,即民事诉讼法上的行为评价贯彻的是形式主义思想,注重诉讼主体诉讼行为的外部表现是否符合诉讼法的规定,而不问其他。然而诉讼法的形式性绝非意味着它没有对实质正义的要求,法律应当是为维护正当的利益被善意的使用。
而诉讼法上那些形式性的要件是很容易被“制造”出来的,很多程序滥用的情形,恰恰是行为人采用了形式上合法的诉讼行为,但并非是为维护自己的利益以寻求司法救济,而是不正当地利用诉讼程序从而导致对方当事人的损害。防止程序滥用这一问题的提出,显示了诉讼的顺畅进行、程序正义的维护并非符合诉讼法的形式规定就可以了,还应当符合最基础的正义观念。因此,就程序滥用行为的识别而言,仅仅程序法定主义是不够用的,还应辅之以其他的标准。诚实信用是民法中的基本原则,它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。[13]随着社会的发展,诚实信用原则这一概念被赋予更广泛的意义,许多国家在民事诉讼领域里将其采用为指导原则,诚实信用进入民事诉讼最初体现为当事人的真实义务。
自由资本主义时期,在自由主义的社会观念之下诞生了自由主义的诉讼观念,民事诉讼是当事人各自保护自己的利益而进行的一系列攻击防御行为,法官只是站在中间人的位置作出裁判。
当事人不必开示对自己不利益的事证,不被要求协助对造为权利的证明,这样的辩论主义可能会发生诉讼达尔文主义,造成诉讼领域上弱肉强食的世界。[14]从19 世纪末开始,诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,公平诉讼观渐居于主流地位,认为解决纠纷如同交易关系一样,应以诚实信用的原则进行交涉,当事人双方应在平等的基础上为实现诉讼正义这一共同目标而公平地进行诉讼。“一方当事人不仅追求自身利益的实现,还应当兼顾对方当事人的正当利益、第三人利益和社会公共利益,这与当事人的真实义务存在着某种契合。自己手中的事证不开示的自由已受到限制,从而改变了辩论主义的理念内容。”[15]如何在辩论主义的基础上实现民事诉讼发现事实的宗旨,成为西方诉讼理论界争论的一大问题。一些法学家们设想了在民事诉讼中为当事人规定一项义务,即真实义务。民事诉讼法关于真实义务的经典界定来自《德国民事诉讼法》第138 条规定,该条文要求当事人不能违反自己的认识来提出主张,不能通过对某一事实的主张或争执来对法院的判断产生误导,这种思想可以理解为诚实信用原则在诉讼上的体现。
虽然很多国家在立法中已有关于诚实信用或真实义务的规定,但其很难像一般的程序法规则那样被严守,其实质上是一种道德性条款,在秉承程序法定主义的诉讼法中是一个特殊的条款。
同时,为了追究当事人违背真实义务的行为,需要对当事人所做出的事实陈述是否背离其对该事实的主观性真实认识进行证明,这种证明往往因难以得到明确结果而不了了之,从而极易招致诉讼迟延。日本学者多认为,对于当事人违背真实义务的行为,没有必要给予现实的制裁。就诚实信用原则和真实义务、完全义务的要求而言,只能是一个行为规范,但作为评价规范而言,这两种义务的要求是不存在的。[16]同样的情形也出现在欧陆国家。禁止程序滥用的重要性在奥地利和德国的民事诉讼法中看来是有限的,这其中一个重要的原因就在于程序法定主义。程序法是从积极、正面的角度对诉讼权利的行使作出规范,程序规则是非常细密精致的,程序本身在明确程序权利行使应当具备的条件和程序时已经包含了另外一种可能,就是对不正确适用程序规则的禁止。在这个基础上,如果法官具有强大的地位的话,法院是能够及时阻止（和制裁） 程序滥用的行为的。因此,《 德国民事诉讼法》第138 条有关真实陈述义务的条款在实践中意义较小,只有有目的的虚假陈述才被禁止。[17]另外,在1998 年之前,奥地利法院能对试图恶意拖延诉讼的当事人及其律师处以罚款,但这一规定很少被采用,因此后来被删除。[18]据此,有学者认为,在德国、奥地利等国家“, 总体而言,禁止程序滥用的实际意义是很小的”[19]。
在私法领域,诚实信用原则起初是为了弥补法律功能的不足,而其在民事诉讼法领域中适用也是为了弥补程序功能的局限。法官在民事诉讼中,必须保障当事人出庭辩论的机会和权利,并在法庭上严格按法律程序进行审理,最终作出判决。诉讼中如果当事人不能充分发挥其应有的主动性或实施不适当的诉讼行为时,法官可通过行使阐明权来修正诉讼中当事人的行为。同时,阐明权的行使应以适时、适当的方式进行,因为法官怠于行使或不当行使时,会使当事人不能适当地进行诉讼活动。何为适时、适当要靠法官的经验及公允良心来判断,否则,就会违反诚实信用原则,构成违法。因此,诚实信用原则在民事诉讼活动中适用,意味着承认法官的创造性司法活动,允许法官在法无明文规定时依据公平的要求进行裁判。这样,诚实信用原则扩大了法官的自由裁量权,成为法官能动地进行司法活动的手段,把相当大的衡平诉讼程序的权力交给了法官。
（三） 谁来判断、防止程序的滥用
上文提到,为了预防程序滥用,我们需要考虑一个可评价的标准,接下来的问题就是谁来适用这个标准？ 换言之,谁来判断、制止程序滥用行为的发生呢？ 一般来讲,程序滥用的责任主体是和诉讼中各个主体的角色和功能相关的。普通法系国家的诉讼采取对抗制,律师主导诉讼的进行,而大陆法系国家的法官对诉讼起到指挥的作用,他们是可能的程序滥用者,但同时也是预防程序滥用的重要主体。由于两大法系的律师和法官在诉讼中的作用不同,他们防止程序滥用的功能也不相同,在大陆法系往往是由法官主动纠错而预防程序滥用的发生,而在普通法系则需要靠律师。
普通法系的律师在诉讼中扮演积极的角色,律师负责为当事人的利益鉴定法律问题、整理与法律问题相关的证据、谨慎地促进程序的发展,这是一项普遍的原则。但除此之外,律师的责任会扩展到更多的程序性事项,即制止对方不公平的诉讼策略或法官不正当的行为。对于对方不公平的行为和法官不正当的行为,律师应在初审程序里提出异议。[20]初审程序里的异议是提起上诉纠正程序的必要条件,如果下级庭审的律师不及时对不正当的行为提出异议的话,上级法院是没有义务主动去纠正下级法庭里的程序滥用的。因此,那些经验丰富、专业素质高的律师的公正和负责的行为会很好地防止程序的滥用。
当然,普通法系国家的法官也是预防和制止程序滥用的重要力量。法院对不正当的或恶意的诉讼,会予以驳回；当事人申请禁令的时候,法官要对禁令的合法性进行审查。根据1999 年《英国民事诉讼规则》第314 （2） （b） 条规定,如法院认为案情声明滥用法院诉讼程序,或者可能阻碍诉讼程序公正进行的,则可撤销案情声明。[21]Diplock 法官在1982 年的判决中说:“这是任何一个法院应该拥有的阻止滥用其诉讼程序的权力。尽管这种对法院的诉讼程序的滥用,与对程序规则的文义适用并非不一致,但仍然会明显地对诉讼当事人的某一方不公平,或者会使司法在善良人心中丧失信誉。”[22]
大陆法系的情况有所不同。大陆法系的基本原则是由法官主导庭审,法官对获得一个公正的判决以及达到这种结果的程序负责,而律师则是次要的参与者。虽然律师原则上有权对程序评价,但是他们是为了被代理人的利益才这样做的,本身并不承担介入的义务。换言之,律师并不具有维护程序公正的义务,法律也不要求他们去反对对方或法官的程序滥用行为,有责任对滥用程序的行为进行判断并予以制止的角色是法官。如果法官没有很好地行使这个权力,就可能导致其判决被推翻,这对法官来说也是一个制约。
四、程序法视角下的程序滥用之制裁
从各国的立法和司法实践来看,多数国家都承认程序滥用是一种侵权行为,行为人应负民事上的侵权责任,我国民法学者对此已有一定研究。根据侵权行为的一般理论,程序滥用侵权行为的构成要件是: （1） 程序权利滥用者存在过错。（2） 实施了滥用程序的行为。（3） 滥用程序导致了相对人民事权益的损害。（4） 受害人之损害与滥用程序者的违法行为之间存在明显的因果关系。对于滥用程序权利的民事责任,主要有财产方面的赔偿责任和人身性质方面的责任（如损害赔偿、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等） 。在此对程序滥用的实体侵权责任问题不做更多阐述,只从程序法的角度去探讨程序滥用及其规制。
对于程序滥用的行为应当考虑利用程序法本身来进行制裁。根据程序法的自身规定,程序滥用者应当承担程序性不利的法律后果。程序性不利后果即是对诉讼行为人违反民事诉讼法、不履行诉讼法规定的程序义务或侵犯其他诉讼主体的程序权利时所应承担的后果,包括程序权利减损、诉讼行为的无效、重作[23]以及经济上的制裁。
（一） 程序权利的减损
程序权利的减损是指由于诉讼行为人实施了滥用程序的行为,使其原本享有的程序权利全部或部分丧失。民事诉讼法学中的失权理论,即是一种典型的程序权利减损。如在诉讼实践中,当事人经常滥用提出证据的权利,突然提出新的证据使诉讼程序复杂化,进而拖垮对方当事人,迫使其接受不利和解,或者拖延诉讼,令迟来的正义对他方毫无效用。举证时限制度就是充分强调当事人在提出证据层面的义务,对当事人在举证期限内没有提出证据即丧失提出证据的权利,丧失证据提出权则其主张的实体权利即无从保障。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34 条确立了举证时限制度,据此,负有举证责任的当事人应当在法律规定的时间内提出证据,如果逾期不提出证据,将可能导致证据失权的法律后果。
很多国家都有关于滥用程序将导致失权方面的规定,如《美国联邦民事诉讼规则》第8 条第4 款规定,如果被告在答辩状中没有否认诉答文书中的主张即视为自认,丧失异议权。第16 条第3 款第15 项规定,法院可以在审前会议的事项中确定允许提出证据的合理的时间限制,若当事人违反审前命令提出新证据,法官可以拒绝审理或者限制当事人的证明活动；《德国民事诉讼法》第296 条规定:“在作为判决基础的言辞辩论结束后,再不能提起攻击和防御方法”；《日本民事诉讼法》第157 条第1 款规定:“对于当事人因故意或重大过失提出的延误时机的攻击或防御方法,法院认为其目的是因此致使诉讼终结迟延时,根据申请或依职权可以作出裁定驳回。”
（二） 诉讼行为的无效与重作
民事诉讼行为无效,是指法院对于那些存在严重程序违法或者程序瑕疵的民事诉讼行为,直接宣告其丧失法律效力的制度。这是大陆法系国家比较发达的一项程序性责任制度,是针对严重的程序不当的情形,并只有在法律明文规定的情况下才确立诉讼行为无效的后果。例如,《 西班牙民事诉讼法典》第11 条第2 款规定,法庭和合议庭对任何有规避法律适用或诉讼欺诈的、明显的滥用诉讼权利的行为有权予以否决；《葡萄牙民事诉讼法典》第665 条规定,当事人的行为或其诉讼行为的结果使法官确信原告方或被告方冒诉讼之名而行法律禁止的目的时,法官可以认定该行为无效。民事诉讼行为被确认无效后,如果该诉讼行为对诉讼公正的实现确有必要,则意味着该诉讼行为必须重作。在法院应回避而未回避,应公开开庭而未公开开庭等程序违法引起的重审、再审即属典型的程序诉讼行为重作。
目前,我国民事诉讼法规定的法院程序性责任类型主要是“撤销原判,发回重审”[24]和“撤销原判,驳回起诉”[25],这两者都是诉讼行为无效的不同体现,对于滥用程序实施违法行为的法院而言,确实带有一定的制裁作用。
（三） 经济上的制裁
民事诉讼法有时直接规定对滥用程序的行为进行经济制裁,对于滥用程序者来说是一种更严厉、更有效的方式,主要有两种做法:一种是对滥用程序者科以罚金,一种是责令程序滥用者负担一定的诉讼费用。
1.罚金。
罚金是针对滥用程序行为严重的情形适用的一种规制措施,关键在于设置一个合理的罚款金额,既能起到必要的警示作用,又不能过分严苛。在日本,败诉方当事人经常通过行使上诉权而迟延判决的执行,当上诉审法院坚持了下级法院所作出的判决,并且发现上诉人进行上诉的唯一目的仅在于拖延案件的最终处理结果时,则上诉审法院可能会命令上诉人支付大约是上诉费用10 倍的罚款。[26]
我国《民事诉讼法》“对妨害民事诉讼的强制措施”一章中有关于罚款的内容,这是对妨害民事诉讼情节较为严重的人采取的一种诉讼上的强制措施。《民事诉讼法》第101～103 条规定了适用罚款的诸多情形。其中“违反法庭规则”、“伪造、毁灭重要证据和妨碍人民法院审理案件”的情形应当属于本文讨论的程序滥用。根据这些条文“, 人民法院在审理中发现当事人存在上述行为的,可以对其处以1000 元以下罚款或15 日以下拘留；对单位的罚款金额为人民币1000 元以上3 万元以下。”笔者认为,对滥用上诉权也可以进行制裁,规定法院认为上诉人明显没有理由或者上诉人意在拖延诉讼的,可以处以一定罚款。
2.责任费用的承担。
责任费用制度具有鼓励诚信诉讼、惩罚滥用诉讼的作用。在有程序滥用行为的情况下,当事人双方在负担一般诉讼费用后,法官有权判定将受程序滥用行为侵害者（或是维护程序不被滥用者） 的全部或部分诉讼费用转移给程序滥用者负担,从而救济受害方当事人。这是从改变诉讼费用分担的基本原则的角度来规制滥用诉权的当事人,即使滥用程序的当事人胜诉,他同样将承担由于滥用程序而导致的诉讼费用。可见,责任费用作为对程序滥用的规制和处罚,重在强调当事人在诉讼程序中诉讼损失与诉讼利益之间的平衡。
大陆法系国家关于诉讼费用承担的一般原则是败诉方承担全部诉讼费用,包括律师费用和其他的诉讼费用。很多国家为规制程序滥用行为而对这一原则做了变通。例如,《 德国民事诉讼法》第96 条和第97 条规定,当事人主张无益的攻击或防御方法者,即使其在本案中胜诉,也可以命其负担因此而生的费用；当事人提起无益的上诉,其上诉费用由提起上诉的当事人负担。《意大利民事诉讼法》第92 条第1 款规定,如果胜诉方进行了“多余或过度”的诉讼行为则就不适用败诉方负担全部诉讼费用的原则,即针对胜诉的原告方当事人的滥用行为,败诉方将不会向其支付原告预先支付的法庭费用。另外,《 意大利民事诉讼法典》第96 条规定,律师明知以及公然在诉讼中不遵守法律规定而行为,法庭可科以其承担行为产生的诉讼费用的金钱性处罚。
英国法传统的诉讼费用分担规则,是胜诉方当事人能从败诉方那里得到诉讼费用的补偿；但如果一方当事人滥用诉讼程序,则法庭责令其支付全部诉讼费用。而在美国,律师费用一般不计入诉讼费用从而不能从对方处得到补偿,是由当事人分别承担各自的律师费。而由于联邦政府对法院提供巨额补贴,审理费是非常低廉的,美国民事诉讼规则实质上降低了败诉方承担对方当事人诉讼费用的风险,使得责任费用分担规则作为处罚程序滥用的手段难以发挥作用。但是,美国规则也有一些例外的情形,其中就包括恶意诉讼的例外。在恶意诉讼中,法庭可以对律师费的偿付作出裁定,这种偿付是对不当诉讼行为的惩罚。对故意违反法庭命令的当事人,法庭可以确定由该当事人负担律师费。
我国现行的诉讼费用分担以“败诉方承担诉讼费用”为原则。诉讼费用的这种负担方式有利于促使原告在诉前全面估量案件,谨慎地行使自己的诉权,充分体现了其防止滥用诉权的功能,代表了现代诉讼法发展的方向。当然,依据我国现行法律的规定和司法解释,律师费并不包括在诉讼费用的范围之内,胜诉方仍必须自行负担律师费用。胜诉方是否有权得到律师费用的补偿,这个问题在我国引起了很多争论。其实,律师费用是否应包含于诉讼费用这个问题在世界上并没有形成主流做法,通过对大陆法系和英美法系主要国家诉讼费用制度的考察就会发现,实行律师强制代理的国家,律师费用往往构成法定诉讼费用的一部分。如德国以及法国的某些需律师强制代理的案件,律师费用就是法定诉讼费用的组成部分。相反,在实行非律师强制代理制的国家,当事人聘请律师的费用往往被排除在法定诉讼费用的范围之外,如日本。当然除此之外,各国所奉行的诉讼理念的不同,也是决定是否将律师费用纳入诉讼范畴的一个重要原因。如美国法之所以规定当事人各自承担自己的律师费用,是因为他们认为,鉴于诉讼结局的不确定性,以支付胜诉方的律师费用处罚败诉方是不公平的。如果律师费实行败诉方负担的话,就会有许多穷人因为担心败诉付不起对方的律师费而不敢起诉维护自己的利益。而按照英国法的规定,在高等法院进行诉讼,胜诉方的律师费用,无论如何也要得到补偿,理由在于因败诉方错误地否定胜诉方的主张而花费的不必要的费用,如果由胜诉方支持的话是不公平的。
因此,为了遏制程序滥用行为而改变现行的诉讼费用制度,从而将律师费包含于诉讼费用之中,理由不见得很充分。制度设计既要考虑遏制程序滥用的需要,也要考虑到保护诉权的需要,关键是要结合我国的实际情况来制定措施,达到各种价值目标之间的平衡。原《人民法院诉讼收费办法》第25 条规定,由于当事人不正当行为所支出的费用,不论实施不正当行为的当事人诉讼结果是否败诉,都由该当事人负担。这一条可以用来惩罚实施不当诉讼行为的一方当事人,但在2007 年4 月1 日起施行的《诉讼费用交纳办法》中被取消,不能不说是令人遗憾的一笔。我国可以参照西方国家的规定,在败诉方承担诉讼费用的原则之外增加一些例外规则,以反映诚实信用和公平负担的要求,使诉讼费用分担制度成为遏制滥用程序的一种手段。
注释:
[1] 参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998 年版,第119 页。
[2] 参见张晓薇《: 滥用诉讼权利之比较研究》《, 比较法研究》2004 年第4 期。
[3] 参见[罗马]查士丁尼:《法学总论》第十六篇“对健讼者的罚则”,张企泰译,商务印书馆1996 年版,第236 页。
[4] 参见汤维建:《恶意诉讼及其防治》,载陈光中主编:《诉讼法理论与实践》下册,中国政法大学出版社2003 年版,第331～335 页。
[5] 需要说明的是,笔者也不提倡当事人用诉讼的方式解决微小的纠纷,但是不主张将提起微小数额的诉讼作为程序滥用行为看待。
[6] Burkbard Hess , Abuse of Procedure in Germany and Austria , In Abuse of Procedural Rights : Comparative Standard of ProceduralFairness , Kluwer Law International ,1998 , p. 158.
[7] 同上注,第158～159 页。
[8] 参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996 年版,第147 页。
[9] [日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第10 卷,法律出版社1999 年版,第414 页。
[10] 参见徐爱国《: 英美法中“滥用法律诉讼”的侵权责任》《, 法学家》2000 年第2 期。
[11] 同前注6,Burkbard Hess 书,第175 页。
[12] 郭卫华《: 滥用诉权之侵权责任》《, 法学研究》1998 年第6 期。
[13] 参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995 年版,第301 页。
[14] 参见邱联恭等:《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变》(讨论) ,载民事诉讼法研究会:《民事诉讼法之研讨(九) 》,台湾三民书局2000 年版,第368 页。
[15] 同上注,第367 页。
[16] 参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003 年版,第357 页。
[17] 同前注6,Burkbard Hess 书,第166 页。
[18] 同上注。
[19] 同上注,第151 页。
[20] Geoffrey C. Hazard Jr. ,Abuse of Procedural Rights : A Summary Viewof the Common Law Systems , Kluwer Law International 1998 ,p. 35.
[21] 参见《英国民事诉讼规则》,徐昕译,中国法制出版社2001 年版,第13 页。
[22] 转引自沈达明、冀宗儒:《1999 年英国〈民事诉讼规则〉诠释》,中国法制出版社2005 年版,第187 页。
[23] 参见田平安、罗建豪《: 民事诉讼法律责任论》《, 诉讼法学、司法制度》2002 年第9 期。
[24] 参见《民事诉讼法》第153 条、最高人民法院《关于适用< 民事诉讼法> 若干问题的意见》第181 条。
[25] 参见最高人民法院《关于适用< 民事诉讼法> 若干问题的意见》第186 条、第210 条。
[26] 参见《日本民事诉讼法》第303 条第1 款的规定。