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《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见


发布时间:2006年12月19日 张卫平 点击次数:3117

[摘 要]:
《民事诉讼法》的修改涉及诸多方面的问题,具体而言,对“任务”、“基本原则”、“证据制度”、“执行制度”、“非讼程序规范”、“民事保全制度”以及“妨害民事诉讼的强制措施”等章的内容应该进行删减;应增加“人事诉讼程序”、“法律审程序”、“第三人撤销裁判诉讼程序”的规定,对“小额诉讼”和“诉讼费用”的规定应该进一步细化。
[关键词]:
民事诉讼法  民事诉讼  诉讼程序


    作为法典文本的现行《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)制定于1991年,距今已有15年。如果我们认真分析一下,就可以发现这部法典实际上是以1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》为基础修订的,并没有多大的改变。换句话说,现行《民事诉讼法》实际上已经有了20多年的历史。以现在的眼光审视现行的《民事诉讼法》,无论是从该法所表达的诉讼体制看还是从各种具体制度的设计来看,都显露着一种明显的滞后性。显然,这样一部《民事诉讼法》已经不能适应我国解决民事纠纷现实的需要,其修改是理所当然的。

    一部法典的修订,首先需要考虑的就是法典文本的体系结构。从最简单的算数运算来看,《民事诉讼法》体系结构的修改就是法典内容的“增删”———应当在文本中加些什么,减些什么?无论是“增加”还是“删减”都涉及《民事诉讼法》内容的调整。这些调整从形式上看,只是该条形式的变化,但实际上可能涉及法律表达的模式、诉讼观念、体制、各个诉讼制度的相互关系以及司法制度的设计等重大问题。因此,需要认真对待。

    在现行法的体系结构上,《民事诉讼法》包括4编29章。大体上可以把《民事诉讼法》分为总则与分则两大部分:11章以前(含11章)可以纳入总则部分,是属于适用所有程序的一般性规定,没有明显的程序性;12章以后(含12章)的内容是关于各种程序的具体规定,通常将其归入分则。《民事诉讼法》体系结构的调整虽将直接涉及各部分的变化,但这种总则、分则架构可能不会有所变化。以下笔者将对《民事诉讼法》的内容进行删减与增加的设计,以与大家探讨。①

    一、删减

    (一)关于“任务”

    《民事诉讼法》第2条明确规定:“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违·54·法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。”立法者在《民事诉讼法》中设专条规定民事诉讼法的任务,其目的可能在于强调民事诉讼法作为调整规范的基本作用,但笔者认为这样的设定没有什么实际意义。保护当事人行使诉讼权利、保证人民法院查明事实、正确适用法律、及时审理案件等,都是不言自明的,其中主要的内容是立法者在制定《民事诉讼法》时应当考虑的问题,实际上是期望《民事诉讼法》能够起到什么样的作用。而能够发挥这些作用的相关内容都必定在《民事诉讼法》的具体条文中加以了规定,如果没有这些具体条文的规定,那么《民事诉讼法》所设专条规定的民事诉讼法的任务也只能是空中楼阁,根本无法发挥实际作用。因此,有无必要在《民事诉讼法》中对“任务”加以规定是有疑问的。

    另外,即使要在《民事诉讼法》中规定任务,以适应司法解释之需要,也应当注意避免口号式的表述。现行《民事诉讼法》关于民事诉讼法任务的表述明显带有口号性,如“制裁民事违法行为”、“教育公民自觉遵守法律”、“保障社会主义建设事业顺利进行”等都十分欠妥。民事诉讼法的作用主要在于公正地解决民事纠纷,而不在于制裁民事违法行为,这样的表述在观念上还停留在法的制裁作用的传统法理念上。同样,“教育公民自觉遵守法律”、“保障社会主义建设事业顺利进行”则带有政治性口号的意味,这在当时是可以理解的,现在仍作这样的规定则未必妥当。笔者主张如果从司法解释的需要出发,可以将民事诉讼法的目的规定在《民事诉讼法》中,以民事诉讼法的目的来指引诉讼主体的行为,以“目的”的规定取代“任务”的规定更妥。

    (二)关于“基本原则”

    《民事诉讼法》中并没有明确规定哪些是基本原则,但由于《民事诉讼法》第1章规定了“任务”、“适用范围”和“基本原则”三大部分,因此根据排除法,人们通常认为除了本章中“任务”、“适用范围”以外剩下的都应当是基本原则的规定,也就是《民事诉讼法》第5条至第17条的规定。每一个条文并非仅仅规定了一个原则,这样一来,《民事诉讼法》就有了18个原则,其中与宪法和其他法律共有的原则有11个,《民事诉讼法》特有的原则有7个。②

    通说认为,作为《民事诉讼法》的基本原则应当是贯穿整个《民事诉讼法》的根本性规则,并对《民事诉讼法》的实施具有指导性。如果不是根本性的、指导性的基本规范就不能作为基本原则。从语义上讲,既然有基本原则,那么就应当还有一般性原则。笔者认为,基本原则以外的一般性原则应当是其重要性和抽象性都低于基本原则的那些重要和抽象的规则。这些原则比基本原则更为具体和确定,但与明确规定权利义务的规范和制度相比又有较高的抽象度,而且这些原则主要在民事诉讼的某个方面或某个主要阶段上起着根本性和指导性作用。例如,管辖恒定原则、一事不再理原则等。

    《民事诉讼法》基本原则体系究竟应该如何构成一直是比较有争议的问题。多数教科书以《民事诉讼法》第1章(任务、适用范围和基本原则)为依据,认为该章关于任务、适用范围规定以外的内容都应当是《民事诉讼法》的基本原则。因此,人们罗列出多达十几项的基本原则,如民事审判权由人民法院行使的原则、独立审判原则、民事检察监督原则、两审终审原则、公开原则、使用民族语言文字原则、支持起诉原则等。③如果以上述关于《民事诉讼法》的基本原则的理解来看,《民事诉讼法》把第1章中除“任务”、“适用范围”以外的内容都作为《民事诉讼法》的基本原则,显然在立法上存在不足。虽然我们不能否认《民事诉讼法》上述内容的重要性,但应当将基本原则、一般原则与基本制度加以区别。实际上《民事诉讼法》第1章中既包括《民事诉讼法》的基本原则,也包括一般原则和重要的具体制度。

    民事审判权由人民法院行使的原则、独立行使审判权的原则侧重于强调裁判机关与社会的关系,因此不宜将其作为《民事诉讼法》的基本原则。以事实为根据、以法律为准绳的原则只是裁判机关裁判的原则,也不宜作为基本原则。《民事诉讼法》关于调解的规定实际上包括原则与具体制度两部分。就调解在民事诉讼中应有的地位以及调解与民事审判的关系来看,调解作为基本原则也是不合适的。有关审判合议、回避、两审终审、使用本民族语言文字、民事检察监督、支持起诉和民族自治地方变通或补充的规定由于在整个《民事诉讼法》中不具有根本性的地位,因此,也不能作为《民事诉讼法》的基本原则。当然,这其中有的·55·《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见不妨作为一般原则和制度的一般要求。

    《民事诉讼法》是否应当规定基本原则,尤其是集中地将若干基本原则规定在总则部分的做法是值得商榷的。因为有的原则存在难以准确表述的可能,如辩论原则。因此,我们可以考虑在立法时将原则细化为各种体现原则的具体规定,再由专家、学者们加以概括可能更好。

    (三)关于证据制度

    将证据制度从诉讼法中独立出来制定一部专门的法律,在几年前还是法学界讨论的热点问题。学术界对是否单独制定《证据法》一直存在争议,不少程序法和实体法的学者也在积极呼吁制定《证据法》。④当时,人们对单独制定《证据法》的必要性认识是基于这样一个前提———《民事诉讼法》在短期内不可能修改,因此民事证据制度也就不可能在短期内得以完善,而现实中证据的运用又需要尽快予以规范,所以期望另辟蹊径,制定独立的《证据法》。现在看来,既然《民事诉讼法》的修改已经提上日程,制定《证据法》的意义也就大打折扣了。

    其实,制定《证据法》所面临的问题有很多,如何在法典中协调民事证据制度与刑事证据制度、行政证据制度的关系就是其中的一个大问题。的确,英美法系国家大都有独立的《证据法》,但应当注意的是,英美法系国家关于刑事、民事、行政的分界既不像大陆法系国家的分界也不像我国的分界那么明显,尤其是在证据制度方面。相对而言,大陆法系国家三大诉讼法的分界非常突出,与此相联系,其证据制度在内容上也有很大的不同。另外,在法的传统方面,大陆法系国家更重视诉讼程序与证据的统一规定。这与两大法系各自的法律形成历史有关。大陆法系的成文法传统决定了这种程序与证据规定的同一性,而英美法系的诉讼程序规范和证据规范是通过判例分别形成的,证据规范从一开始就自然地独立于程序法规范而存在。我国走的是大陆法系国家的路子,在立法的思维模式上也是遵从大陆法系的思维模式。要立即改变这种传统,从大陆法系模式转变为英美法系模式无疑是很困难的,如果没有充分的理由无法推动这种转变。另外,制定单独的《证据法》也还面临着一些技术问题,如证据制度中的实体问题与程序问题如何分开?像证据交换、证据的认定等很难从程序法规范中分离出去,相反,将证据运用的程序规定与诉讼程序部分统一规定就有利得多。多数民事诉讼法学者相信通过《民事诉讼法》的修改可以实现完善民事证据制度的目的,没有必要制定单独的《证据法》。

    (四)关于执行制度

    虽然学术界对司法裁决的执行权是否应当由法院来继续行使存在争议,但对将执行制度的规定从《民事诉讼法》中分离出去已经没有什么争议。将执行制度的规定从《民事诉讼法》中分离出去成为独立的法典———《民事执行法》或《强制执行法》———的理由主要有以下几点:(1)基于性质不同。执行程序虽然与民事诉讼程序有密切的关联,但两者毕竟是不同的程序和阶段。民事诉讼程序处理的是如何解决民事争议的问题,而执行程序解决的是如何实现实体权利的问题。《民事诉讼法》应当将民事诉讼中产生的社会关系作为自己的调整对象,而将执行程序中社会关系的调整交由独立的《民事执行法》或《强制执行法》来完成。(2)基于复杂性。执行程序包括执行实施的程序、执行的手段和执行程序的救济程序等,内容十分复杂,而且随着社会的发展,执行的手段和方法也日趋多样化,这也导致执行制度进一步复杂化。如果把这些内容复杂的执行规范放在《民事诉讼法》中不仅会导致法典的庞杂、臃肿,而且也会因立法者对执行制度的特别关注不足从而影响执行制度的完善。

    (五)关于非讼程序规范

    近来,非讼程序规范的分离问题也是学术界普遍讨论的问题之一。对此,代表性的意见有两种:一种意见认为应将非讼程序的规定分离出去,制定一部专门调整这些程序的法律。这种意见可以称为“分离论”。“分离论”的主要根据是使《民事诉讼法》单纯化,使其名实相符。非讼程序所处理的案件因为在性质上不同于民事争议案件,所以在适用的原则、程序等方面都完全不同于民事诉讼程序。另一种意见认为应仅将选民名单案件分离出去,其他仍保留。这种意见可以称为“保留论”。“保留论”的基本观点是:《民事诉讼法》尽管称之为《民事诉讼法》,不是仅仅调整审理和裁判民事争议案件诉讼程序的法律,严格地讲,《民事诉讼法》应当称之为《民事程序法》,涉及民事权利义务争议案件的审理和裁判程序都可以规定在《民事诉讼法》中,这种具有包容性的《民事诉讼法》就是一种广义的《民事诉讼法》。⑤

    笔者持“部分分离论”的观点,认为督促程序和公示催告程序可以保留在《民事诉讼法》中,因为督促程序和公示催告程序与民事诉讼有一定的联系,适用公示催告程序的案件和督促程序的案件都可能转化为民事争议案件,因此将它们规定在同一部法律中便于当事人适用。《民事诉讼法》最应该分离出去的是选民名单案件,这类案件与民事案件几乎没有任何关系。其实可以将这类案件的处理规范规定在选举法中,何况在选举法中规定解决此类争议的程序并没有什么大的障碍。现行《民事诉讼法》中按照特别程序处理的其他案件可以在专门制定的《非讼程序法》中规定相应的程序来加以解决。实际上,《民事诉讼法》不过是将相应的实体法中规定的程序集中规定于该法的“特别程序”一章之中。为了保持统一性,增强适用性,可以制定专门规定调整这类程序的《非讼程序法》,将能够统一规定的基本原则、制度和程序加以规定,不能统一规定的内容由相应的实体法分别加以规定。有了《非讼程序法》以后,立法者在制定和完善实体法时也可以兼顾《非讼程序法》规定的基本原则、制度和程序,避免程序过于多样化,也有利于这类案件处理的统一性。

    (六)关于民事保全制度

    民事保全制度在大陆法系国家和地区中主要有三种立法例:一种类型是将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定在民事诉讼法中的“强制执行”编作为强制执行的一部分,如《德国民事诉讼法》第8编;另一种类型是将保全审理裁判程序和保全执行程序分别规定在民事诉讼法中,将保全执行程序规定在“强制执行”编,我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”就属于这种类型;还有一种类型就是将保全程序的全部内容从民事诉讼法典中分离出去,制定一部单独的民事保全法,《日本民事诉讼法》就采用这种形式。⑥

    一项制度从原有的法典中分离出去通常是基于该制度的复杂性、重要性和调整对象的特殊性,人们对该制度的复杂性和重要性的认识过程是法律“先合后分”的原因之一。由于社会的发展和需要,该制度的重要性显得愈加突出,需要增加更多的内容,以便适应这种发展和需要,在这种情形下,单独立法的需求就出现了。民事执行制度从民事诉讼法中分离出来单独立法就是基于这样的缘由。在日本,保全制度从《日本民事诉讼法》中分离出来、单独立法也是如此。日本在第二次世界大战后,高速畸形发展的经济对人们的生活环境造成了极大的侵害,于是劳资纠纷、专利纠纷等大量发生。因此,基于公害案件、劳动案件和专利案件对于保全措施的需要,又进一步强化了保全制度的重要性。在实践中出现了所谓“假处分本案化”的趋势。“假处分本案化”是指假处分⑦已经丧失了对本案诉讼的附带性,不再仅仅是一种本案诉讼的附带措施,而是形成独立的假处分诉讼,即使不提起本案诉讼,假处分的实施也有自己独立存在的价值,当事人通过假处分权的行使来达到诉讼的目的。⑧虽然这种假处分的本案化并非一种普遍现象,在通常情况下假处分依然是一种附带性的程序,作为一种实现权利的手段和方法而依赖于本案诉讼,但这一现象已经说明保全制度具有越来越重要的意义。正是在上述背景下日本首先将保全制度中的执行部分从《日本民事诉讼法》中分离出来而规定于《日本民事执行法》中,形成保全裁判程序与保全执行程序的分别规定。然后,在全面修改保全制度的同时于1988年颁布了独立的《日本民事保全法》,并于1991年起施行。

    与发达国家的保全制度相比,我国的保全制度还很不完善,尤其是对债务人不法行为进行约束的保全措施的规定还有很多不足之处。我国当下社会环境复杂,在权利实现和救济更为困难的现实情况下,保全制度更凸显其重要性。毫无疑问,在《民事诉讼法》的修改中保全制度是修改的重点之一。通过修法,民事保全制度的内容也一定会大大增加,这种情况下保全制度是否有可能从《民事诉讼法》中分离出来呢?笔者认为,现在分离出去的条件还不成熟。因为如果现在就将其分离出去,就要求我们在修改《民事诉讼法》的同时制定《民事保全法》,这样一来不仅增加了立法的工作量,而且在目前我国立法压力如此之大的情况下,单独立法的可能性也不大。另外,在立法程序方面,《民事保全法》尚未进入立法的日程安排,而《民事诉讼法》已修法在即,这就难以做到两法的同步。因此,保全制度还只能在《民事诉讼法》的修改中作为其·57·《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见一部分予以完善。

    (七)关于破产清偿程序

    1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》虽然被称为“企业破产法”,但实际上仅适用于全民所有制企业,这种限制与当时的政治背景和改革思路有关。由于全民所有制以外的其他企业也同样存在破产还债的处理问题,因此,为了与之相配套,制定《民事诉讼法》时在其第19章中增加了“企业法人破产还债程序”的规定,该规定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。虽然《民事诉讼法》的有关规定十分简单,但这些规定为司法解释提供了基本的法律依据,同时对于解决非全民所有制企业法人的破产问题起到了重要的作用。

    在破产还债的法律调整方面,这种不统一的法律调整方式显然不符合商品经济进一步发展的要求,统一破产法的制定已经成为人们的共识。基于这种共识,统一破产法的起草在20世纪90年代末期便已经开始,虽然直到现在该法仍未出台,但最终出台应该不会太久。很显然,一旦统一破产法得以颁布,《民事诉讼法》中再规定企业法人破产还债程序就没有什么必要了。因此,将有关破产还债的程序从《民事诉讼法》中删除是必然的。不过,在《民事诉讼法》中删除破产还债程序的规定,必须等到统一破产法颁布后才能实施;否则,将导致非国有企业法人破产无法可依。

    (八)关于再审程序

    是否应当抛弃再审程序也是人们一直在谈论的一个话题。主张抛弃再审程序的理由是如果允许人们对已经生效的裁判提起再审,那么将有损裁判的确定性,从而影响法律关系的安定性。尤其是在建立了三审制以后,再审存在的价值就更小了。但是,从大陆法系的诉讼理论看,再审程序从性质上讲是一种“非常程序”,是一种特殊的救济程序,从理念上讲,其反映的是对实质正义的追求。因此,大陆法系国家的再审程序是追求实质正义与保持裁判安定性这一对矛盾博弈的产物。能否抛弃再审制度与人们的观念有关,而我国人民追求实质正义的认知尤为突出。在追求实质正义的大众认知已经很强烈的情况下,从制度上放弃再审程序,无疑与大众的心理背道而驰,恐怕难以为人们所接受。因此,进一步限制再审的适用而不是放弃再审制度,使其成为“非常程序”而不是普通的救济程序仍然是最佳的选择。

    (九)关于妨害民事诉讼的强制措施

    《民事诉讼法》设专章(第10章)对妨害民事诉讼的强制措施作了规定,其内容包括各种妨害民事诉讼行为的确定、对这些行为的强制措施以及采取这些措施的程序。对妨害民事诉讼的强制措施这一制度的修改主要问题在于:(1)是集中规定还是分散规定;(2)是规定在《民事诉讼法》中还是作为诉讼规则由最高人民法院规定;(3)能否部分分散规定,部分由最高人民法院规定。从目前世界各国和地区的立法例看,大多数国家和地区都是分散规定,即将对妨害民事诉讼行为的处理放在相应的程序中。笔者认为,将妨害民事诉讼行为的强制措施分散规定是一种比较好的选择,理由是:(1)集中规定难以以强制措施这样的概念加以概括。例如,对某些作为或不作为的处罚很难说是一种强制措施,虽然从处罚的目的来看在于促使行为人不作为或作为,但有失准确性。(2)分散规定更有利于适用,与相应程序的其他规定的衔接更为自然。例如,今后要规定对证人不出庭的处罚,就可以直接规定在有关证人的制度中;对应当出庭的当事人无正当理由不出庭时的拘传则可以规定在开庭审理程序中;对拒不提出文书的处罚可以放在证据制度强制文书提出中。

    二、增加

    (一)人事诉讼程序

    按照大陆法系的习惯,有关身份关系的诉讼可称为“人事诉讼”。按照大陆法系民事诉讼和私法的理论,涉及身份关系的案件与一般涉及契约、侵权等财产权利义务的案件不同。身份关系的争议虽然也涉及民事权利,但这些民事权利是与身份密切相关的民事权利,而基于身份关系的权利不能自由处分。例如,收养关系就不能基于当事人之间的自由协议而成立,因为法律规定被收养人必须为18周岁以下的未成年人,已满18周岁的公民即使他(她)本人同意也不能与收养人形成收养关系。人事诉讼的案件主要有婚姻关系的案件、收养关系的案件、亲子关系的案件等。由于这类案件的当事人在实体法上的权利处分受到限制,因此在这类案件的诉讼中,其当事人诉讼权利的处分也相应地受到限制。

    按照大陆法系民事诉讼理论,人事诉讼与普通的民事诉讼具有不同的原则。普通民事诉讼中最基本的原则是处分原则和辩论原则,其民事诉讼在体制上的特征是当事人主导;而在人事诉讼中不再适用处分原则和辩论原则,当事人的处分权受到限制,根据处分原则和辩论原则建立的自认制度也不能适用于人事诉讼。例如,《日本人事诉讼程序法》就明确规定人事诉讼不适用辩论原则,并具体规定:代表国家干预的检察官可以参与人事诉讼,可以列席婚姻诉讼并发表自己的意见,为了维系婚姻关系,不是当事人的检察官也可以提出事实和某种证据方法甚至还可以就婚姻案件提起诉讼,但不能参与辩论。⑨在亲子关系的案件中,不仅检察官可以参与诉讼,提出事实和证据方法,法官在诉讼中也可以依职权进行调查并对当事人没有提出的问题予以考虑,而这在普通民事诉讼中是不可能的。正是基于人事诉讼与普通民事诉讼的不同性质以及其他差异,大陆法系的一些国家制定了专门的以“人事诉讼”或“家事诉讼”等命名的程序法,不管是独立成编还是附设于民事诉讼法中作为一编,皆有系统完整的体系和内容。⑩

    由于我国的民事诉讼在传统上采用的是职权干预型的诉讼体制,并没有真正承认所谓处分原则和辩论原则,我国传统的民事诉讼法学理论虽然也认为处分原则和辩论原则是我国民事诉讼的基本原则,但与大陆法系国家的处分原则和辩论原则的含义有重大的差异,因此,我国的处分原则实际上是干预原则的另一种表述,是一种消极的当事人处分的规范,而不是积极的肯定当事人处分的规范。正是因为我国民事诉讼中没有这样的原则,也就无所谓人事诉讼与普通民事诉讼的差异,自然也就没有必要将人事诉讼从《民事诉讼法》中单独分离出去。另外,当时人们在立法意识上还是持“简化论”的观点,不重视民事程序以及权利义务的细化,即使人事案件在程序上有其特殊性,也不会单独立法加以规定,而有的特殊规定又已经在实体法中有所体现,如离婚案件的调解问题。从现在的大趋势来看,我国民事诉讼体制应转型是可以肯定的,在普通民事诉讼中建立真正意义上的处分原则和辩论原则是十分必要的。这样一来,普通民事诉讼与人事诉讼的差异就凸显出来了,两类诉讼适用的基本原则有所不同,加之人事诉讼程序的诸多特殊性(如管辖、当事人、证据的提出、法官调查、检察官参与等),制定单独的《人事诉讼法》就很有必要。

    (二)法律审程序

    法律适用统一性原则是法制运行的一项基本要求,在认识上,“同案同判”也已经成为人们判断司法是否公正的一个“标准”。过去,人们并非没有意识到法律适用统一性的重要性,为了实现法律适用的统一,人们也采取了许多措施。这些措施对法律适用的统一性无疑起到了一定的作用,但也应当承认这些措施的作用是十分有限的,有的措施还存在着司法行政化的负面影响。最高人民法院针对个案所作出的司法解释,如“批复”、“答复”等,虽然具有针对性,但由于这种批复性的解释并不是产生于案件的审理过程中,因此其解释就缺乏实证性,同时也保留了司法行政化的色彩。由此可见,我们还需要进一步完善有利于实现法律适用统一性的有关制度,最大限度地消除法律适用不统一的现象。从各国司法制度的设计来看,独立的法律审程序是一种比较有效地实现法律适用统一的制度安排。在大陆法系国家,法律审作为上诉审级中的第三级,也是裁判的最高级和终级,其作用不仅在于纠正下级裁判机关的错误裁判,还在于通过这一级审理在一定程度上实现法律适用的统一。这样的制度设计值得我国借鉴。

    我国现行的审级制度实行的是单一的两审终审制,即案件经过两级法院审理之后即告终结,当事人不得再行上诉。不可否认,在我国,上诉审不仅具有事实审的功能,也具有法律审的意义:上诉审法院不仅可以就上诉的原审法院认定的事实问题进行审理并重新予以确认,也可以对上诉的原审法院在法律适用方面的问题进行审理并纠正原审法院在法律适用上的错误。尽管如此,我国两审终审的制度安排决定了要求更高程度地实现法律适用统一性的作用仍然十分有限。我国实行的是四级法院体系,司法实践中绝大多数案件的第一审在基层法院,这些案件的终审法院即为中级法院,而如此众多的中级法院作为终审法院就难以保证较高程度的法律适用的统一性。法律适用统一性的最高要求应当是全国统一,仅仅在中级法院的辖区内实现统一是远远不够的。因此,为了实现在更高程度上的法律适用的统一性,应当考虑进行审级制度的改革,设置附条件的三审终审制度。这种改革不仅有利于提高审判的质量,而且也有利于实现法律适用的统一性目标。当然,如果将所有案件的审理均设计为三审终审,其诉讼和审理的成本又太高,因此,在重构审级制度时应当考虑多重因素的衡平问题。笔者主张,我国的审级制度应实现“多元审级制”,即对于部分争议数额小的财产纠纷案件或简单的非讼案件实行一审终审,部分争议数额大的财产纠纷案件实行三审终审,其他案件实行两审终审。这样的审级设置既考虑了被救济权利的大小与救济手段成本的协调问题,又考虑了事实审和法律审与多次审理的审理绩效问题。

    一旦设立法律审程序,《民事诉讼法》中就要相应地规定法律审提起的条件(如法律审提起的事由,即具有什么样的理由才能提起法律审)、法律审提起的程序、法律审的审查、法律审的审理程序、法律审的裁判,等等。

    (三)小额诉讼程序诉讼效率是一个世界性的话题,大陆法系国家和地区在20世纪70-80年代就开始进行诉讼程序简易化的改革,英美法系国家和地区也同样进行了追求诉讼效率的司法改革,如英国、澳大利亚、美国等国家实行的小额诉讼程序就是在这样的背景下作为一种制度建构提出来的。小额诉讼程序的基本指导思想是:救济权利的大小与救济程序的复杂程度成正比。按照这一认识,财产争议标的数额小的案件,就应当适用更为简单的程序,相对于适用复杂程序而言,诉讼效率自然得以提高。《民事诉讼法》对这一认识的落实体现在“简易程序”的设置上,即对于一些争议标的数额不大、案情简单的案件规定适用简易程序。简易程序是普通程序的简化,在起诉、立案、审理、送达等方面都进行简化处理。我国简易程序存在的最大问题在于虽然对程序进行了简化,但由于依然适用两审终审制而影响了诉讼效率。进一步完善修改后的《民事诉讼法》中的诉讼效率机制是人们的共识,尤其是在程序简化方面。关于诉讼程序的简化问题,有的学者主张在保留简易程序的前提下再建立独立的小额诉讼程序。[11]这种主张是将解决民事争议的程序进一步细化,即将民事诉讼程序细分为三个层次:普通程序、简易程序、小额诉讼程序。将民事诉讼程序细化的好处在于针对性更强,能够更好地处理诉讼效率与程序正义的关系。在小额诉讼程序中通过对程序权利的限制可以换取更高的诉讼效率,如通过立法规定在小额诉讼程序中被告人不得提起反诉、须一次审理完毕、当事人不得提起上诉等内容。这使小额程序成为比简易程序更为简化的程序,而在简易程序中则依然保留上诉权,以示与小额诉讼程序的不同。从理论上讲,这样的细化是没有问题的,现在面临的主要问题是三种诉讼程序适用范围的界定问题,因为数额的界定系量的问题,而适用程序的分层涉及质的问题。

    (四)诉讼费用

    关于诉讼费用《民事诉讼法》虽有专章(第11章)规定,但该章仅有一条(第107条)原则性规定,且其制定目的是为最高人民法院出台有关的司法解释提供相应的法律根据。具体的有关诉讼费用的规范是最高人民法院制定的《诉讼费用收费办法》。由法院自己来制定诉讼费用的规范,难免会引起人们对其正当性的质疑。因为法院是收费主体,其中必然涉及法院的利益。按照公共选择学派的理论,法院也会在行为中追求自己利益的最大化。[12]另外,现行诉讼费用规范的具体内容也存在诸多问题,如收费的比例偏高、收费范围不合理等。目前,为了消除人们对以上问题的质疑,国务院有关部门正着手制定新的诉讼费用规范,但人们对这种做法仍然存有疑问,即行政权力机关是否有权制定这样的规范?因为诉讼费用不仅涉及法院如何收取费用的问题,而且还涉及对诉讼费用负担的裁决问题,涉及当事人双方的权利义务关系,需特别注意的是这种关系不是行政相对人与行政机构的关系。要解决这一问题,笔者认为,比较好的方法是在《民事诉讼法》中设一编专门规定诉讼费用的相关问题,当然也可以由全国人民代表大会制定一部专门的规范诉讼费用的法律。从我国目前的现实国情看,由于已有相应的诉讼法典,因此将不同诉讼中的收费问题在相应的诉讼法典中加以规定可能更好操作一些。至于有关执行中的费用问题,可以规定在单列的民事执行法中。

    (五)第三人撤销裁判诉讼程序

    在应当增加的诉讼程序之中,也许最迫切需要增加的应是撤销生效裁判的诉讼程序。在通常情况下,民事诉讼解决的是诉讼当事人之间的纠纷,裁判也只涉及当事人之间的权利义务,但社会各种关系的关联性决定了诉讼当事人之间争议的裁决也往往涉及案外第三人的利益。关于这一点人们在制定《民事诉讼法》时并非没有注意到,但在制度安排上却存在不足之处。对于当事人之间尚没有确定裁判的诉讼,现行的制度安排是设置“第三人制度”,具体包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种制度,即第三人对他人之间争议的诉讼标的因为具有利益关系,可以对原告和被告主张独立的请求权,以及虽然不能主张独立的请求权,但由于他人之间的诉讼的结果与自己有利害关系而参加他人之间的诉讼,以维护自己的合法权益。

    上述第三人制度安排的有效性的一个前提是,案外第三人必须在他人之间的诉讼有确定裁判之前知道该诉讼的存在。一旦法院对他人之间的诉讼作出了确定裁判,案外第三人就无法对他人损害自己利益的行为运用这种制度予以救济。在他人之间的诉讼裁判确定之后(通常是指判决生效之后),案外第三人以侵害自己合法利益为由欲推翻生效判决的,在《民事诉讼法》中的救济措施大概只有审判监督程序,即案外第三人通过再审途径,向法院和检察院主张原判决存在可以提起再审的事由。但根据现行法律的规定,案外第三人不能申请再审,因为只有当事人才有申请再审的权利。不过,现行再审制度存在的漏洞反而给案外第三人利用再审救济提供了机会。这个漏洞是,尽管案外人不能根据《民事诉讼法》第178、179条向法院申请再审,但《民事诉讼法》规定,法院可以依职权提起再审,即只要法院认为已经生效的判决、裁定确有错误,法院就可以主动提起再审,无需当事人申请,并通过再次审理推翻原判决、裁定。法院当然不能拒绝任何关于生效裁判错误的信息。由此,案外第三人可以通过其他途径向法院直接或间接传递有关原裁判存在错误的信息。例如,案外第三人既可以直接向法院反映本案有错误,也可以通过司法信访的途径向法院传递本案确有错误的信息,而无需通过申请再审,从而规避了申请再审的制度限制。另外,通过检察机关的抗诉也能够启动审判监督程序。根据《民事诉讼法》的规定,检察机关对已经生效的裁判认为符合抗诉理由的,可以提起抗诉,要求法院提起再审。按照现在的制度和理论,检察机关提起抗诉的,法院必须提起再审,虽然未必能够推翻原生效裁判。由于检察机关对抗诉事由的信息来源同样没有主体限制,因此,案外第三人可以直接向检察机关提供原裁判具有抗诉事由的证据。一旦法院启动再审程序,案外第三人便可以在再审过程中利用第三人制度参加诉讼,以维护自己的合法权益。

    鉴于上述救济程序是基于一种制度的漏洞(基于职权干预的制度无疑有违民事诉讼的基本特性),且再审作为一种非常救济程序通常很难启动(尤其是在规范化运作时),因此,很有必要建立申请撤销裁判的诉讼程序,使他人诉讼的案外第三人在生效裁判损害其利益时可以向法院提起诉讼,要求法院撤销生效裁判。在我国的诉讼实践中,因他人之间的诉讼结果而对案外第三人合法利益产生损害的情形并不少见,甚至可以说还相当严重。因此,建立申请撤销裁判的诉讼程序不仅具有很强的现实性,而且能弥补权利救济的制度缺陷。

    这类诉讼主要适用于以下三类诉讼裁判的撤销:(1)人事诉讼,主要包括婚姻关系的诉讼、亲子关系的诉讼、收养关系的诉讼,如要求撤销关于婚姻关系无效或有效判决的诉讼。(2)关于法人或公司的诉讼,如撤销法人大会决议的诉讼、宣告董事行为无效的诉讼、撤销股东大会决议的诉讼、宣告股东会决议无效的诉讼、解任公司董事的诉讼,等等。这些诉讼的结果往往涉及公司股东或法人社员等民事主体的利益,因此,在撤销这些诉讼的判决的诉讼中,也有了相应的诉的利益。(3)其他诉讼,如部分共有人恢复共有物的诉讼、债权人代位诉讼、债权人撤销之诉、连带债权和连带债务之诉,等等。[13]

    如何根据我国的国情设计撤销裁判的诉讼程序是《民事诉讼法》必须要考虑的。撤销裁判的诉讼涉及许多问题,如撤销诉讼的当事人适格问题、管辖问题、起诉的期间问题、撤销裁判诉讼的判决的效力问题、如何识别撤销裁判诉讼与一事不再理原则的关系问题等都有待我们作深入的探讨。

    (六)票据诉讼程序

    随着我国经济的高速发展,商事关系也越来越复杂,所以在建立和完善商事实体法的同时,有关的诉讼制度也应当予以建立和完善。在修改《民事诉讼法》时增加有关票据诉讼程序的若干特殊规定,建立和完善票据诉讼制度也是非常必要的。票据诉讼是指以票据请求支付金钱及与之附带的依据法定利率请求赔偿损失为目的的诉讼。虽然票据诉讼也属于民事权利义务争议的诉讼,但这类诉讼因诉讼标的特殊性而要求在诉讼程序的设计上也应当具有特殊性,从而构成特殊的诉讼程序。《民事诉讼法》关于票据诉讼的特殊规定仅限于票据诉讼的管辖,其他均为空白,因此迫切需要完善票据诉讼程序。实际上,从票据关系的特点以及票据争议解决的合理性考虑,票据诉讼程序与普通的民事诉讼程序应有较大的差异。从国外票据诉讼制度的规定来看,这些差异主要体现在以下方面:在票据诉讼中禁止反诉;证据可以只限于书证;可以不经口头辩论直接作出判决;当事人对判决不得提出上诉(但可以提出异议);异议成立的,可以发回重审等。

    注释:

    ①这里的“删减”与“增加”相对而言是比较宏观的内容,多数以相对独立的诉讼制度为单位,如证据制度、执行制度、人事诉讼制度、票据诉讼制度等,一般不涉及更为具体的制度删减和增加。

    ②参见王怀安主编:《中国民事诉讼法教程》,人民法院出版社1992年版,第33页。

    ③参见柴发邦主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1987年版,第65-100页。

    ④参见邵明、廖永安:《完善我国民事证据制度的新话题》,《人民司法》2000年第5期。

    ⑤上述两种代表性意见学术界尚无专门的探讨性文章,而仅在2004年全国诉讼法年会民事诉讼法分组会中学者们提出并进行过激烈的争论。

    ⑥日本在1979年以前是按照德国的立法模式,将保全审理裁判程序和保全执行程序合一规定在《日本民事诉讼法》“强制执行”一编之中。1979年日本制定了单独的《日本民事执行法》,将原《日本民事诉讼法》中规定的执行程序的内容分离出来。但在《日本民事诉讼法》中依然保留了有关保全审理裁判的规定,保全执行这一部分随其他执行程序的内容被规定在《日本民事执行法》中。后来在制定《日本民事保全法》时,又将《日本民事执行法》中关于保全执行程序这一部分内容分离出来,与《日本民事诉讼法》中的保全审理裁判的内容合并规定于《日本民事保全法》中,形成独立的《日本民事保全法》。

    ⑦所谓假处分,是指为保障权利在将来能够得以实现而对争议的标的物所采取的临时措施。在大陆法系国家和地区将保全处分分为以金钱保全为目的的假扣押和以金钱以外的物为保全目的以及命令债务人为一定行为以达到保全目的的假处分(参见[日]竹下守夫、铃木正裕编:《民事保全法的基本构造》,西神田编辑室1995年版,第205页)。也有学者将法院命令债务人为一定行为以保全权利实现的措施作为一种与假扣押、假处分并列的第三种保全措施,称为“暂时状态的假处分”(参见陈容宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局2005年修订版,第880页)。

    ⑧参见[日]竹下守夫、铃木正裕编:《民事保全法的基本构造》,西神田编辑室1995年版,第2页。

    ⑨参见《日本人事诉讼程序法》第5条、第6条、第10条、第19条。

    ⑩参见陈爱武:《人事诉讼程序的法理与实证》,《金陵法律评论》2006年第1期。

    [11]参见章武生:《简易、小额诉讼程序与替代性程序之重塑》,《法学研究》2000年第4期。

    [12]参见[美]布坎南:《自由市场与国家》,吴良健等译,北京经济出版社1988年版,第38页。

    [13]参见陈容宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局2005年修订版,第799-812页。

    原文载于法商研究2006年第6期(总第116期),基金项目:司法部法治建设与法学理论研究资助项目(03SFB1012)

    作者系清华大学法学院教授、博士生导师

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