一、引言
党的十六大提出全面建设小康社会的目标之一乃是“社会更加和谐”,党的十六届四中全会通过的《关于加强党的执政能力建设的决定》更是明确地提出要“把和谐社会建设摆在重要位置”,要“不断提高构建社会主义和谐社会的能力”。毋庸讳言,构建社会主义和谐社会无疑是中国共产党顺应历史发展的趋势和时代进步的潮流,是在社会转型、体制转轨这一关键的历史时期为推动社会主义各项事业的持续、深入发展所作的重大战略部署,是全面贯彻和落实科学发展观、顺利实现全面建设小康社会之奋斗目标的必然要求。由于社会主义和谐社会的构建关系到国家的长治久安和最广大人民群众的根本利益,是一项需要长期努力奋斗的系统工程,因此,我们既要目标明确,坚定不移地从宏观层面持续、深入地推进改革开放,同时又要着眼于实际,利用已经和即将具备的各项条件,扎扎实实地做好各项具体工作。在这其中,妥善地处理好新形势下人民群众内部的各类矛盾以维系社会安定,则是构建和谐社会的关键所在。由于平等民事主体之间基于财产关系和人身关系所产生的民事纠纷乃是新形势下人民内部矛盾的重要组成部分,故而使其得以顺畅!平和地解决便成为构建和谐社会所不可或缺之一环"本着私权自治之宗旨,虽然不少民事纠纷可以通过私力救济的方式得到自然化解或者通过人民调解、商事仲裁等途径得到妥善解决,但毕竟还是会有相当一部分民事纠纷需要进入诉讼领域,诉诸司法解决。因此,作为规范民事纠纷之司法解决方式的民事诉讼立法,其原则建构与制度设计得当与否,不仅直接攸关民事纠纷能否得到妥善的解决,更是关系到相关社会成员之间能否和睦相处乃至整个社会是否和谐稳定之大局。
《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)自1991年修订颁行至今已有16个年头,由于其间社会的持续、全面进步与政治、经济、文化等方面形势的巨大变化,颁行于计划经济体制向市场经济体制转轨初期的《民事诉讼法》无论是立法原则还是具体的制度规范均亟待予以重新审视和检讨。时值该部法典之全面修订业已纳入本届全国人大常委会的“立法规划”,探讨修订《民事诉讼法》之基本思路以因应和谐社会构建之内在要求,无疑具有十分重要的现实意义。
二、构建和谐社会背景下民事纠纷之解决尤应秉持的两大原则:合意原则和诚信原则
安定,作为和谐社会的题中应有之意,若就社会成员而言,即意味着心态平和、情绪稳定、关系和睦、相处融洽,故此安定既为构建和谐社会的必要条件,也是实现和谐社会的基本标志。而要真正实现并长期保持社会安定之局面,就必须积极稳妥地解决好各种矛盾和冲突,持续有效地消除各种不稳定因素,在社会发展的动态过程中平衡与协调好各方面的关系。由于平等民事主体之间的财产关系和人身关系均属私权关系之范畴,故由此产生的纠纷理应更多地通过当事人之间的意思自治予以解决。即便是进入了具有较强公权力因素的民事诉讼领域,亦应尽可能地尊重纠纷主体之间的合意,鼓励当事人选择各方最易接受的方式来解决彼此之间的纠纷。这样一方面可以提高当事人对纠纷处理结果的信服度和接纳度,从而极大地消弭法院和当事人之间的紧张关系,夯实司法权威得以确立之基础;另一方面,还可以借此降低审判及执行的成本支出,提高民事诉讼机制的运行效益。
从本质上讲,合意解决纠纷可以有效地避免因外力的过多介入而给当事人所造成的“压迫”甚至“伤害”,缓和相互之间的进一步对抗和冲突,使当事人能够真正从心理上消除彼此之间的排斥和对立情绪,较为彻底地化解各方当事人之间的芥蒂与隔阂,实现纠纷的“柔性解决”,进而从根本上达到维护社会安定、保持社会和谐的目的。因此,进一步充实与完善“合意解决纠纷原则”在民事诉讼中的适用,并以此为基点认真检视《民事诉讼法》在相关制度设计上的舛误,实乃构建和谐社会背景下修订《民事诉讼法》应有的基本思路之一。
与此同时,诚信原则同样应是我们贯彻党中央所提出的构建社会主义和谐社会基本方略的一项基本行为准则,因为其不仅是市场经济条件下一项普遍适用的基本道德准则,同时也是和谐社会本身所固有的重要特征之一。
从道德准则这一层面而言,诚实信用要求民事主体“在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实无欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益”。由于市场经济社会中存在着堪称庞杂的社会分工和相当繁复的利益关系,故仅靠停留在道德伦理层面上的诚实信用来协调各种矛盾和冲突以维系人际关系的和谐毕竟远远不够。鉴此,世界各国的民事立法大多将诚信要求引入法典,将其确立为规范民事主体之间民事行为的一项基本原则,借以谋求交易活动之安全与社会秩序之稳定。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第4条“民事活动应当遵循,,诚实信用的原则”之规定即是本着此项宗旨而确立。与此相应,《民事诉讼法》尽管属于公法范畴,但其毕竟系以解决私权纠纷为直接目的,故将诚信原则导入民事诉讼领域以规范各方当事人的诉讼行为已逐渐成为当今世界各国民诉立法之普遍趋向。
笔者认为,在当前构建社会主义和谐社会的大背景下,将诚信原则引入我国民事诉讼立法,作为规制民事纠纷之解决的一项基本原则,其重要意义至为明显:
其一,诚信原则可以与充分尊重当事人程序主体地位的合意原则桴鼓相应,促进民事纠纷之妥当解决。如前所述,集中体现当事人程序主体地位的合意原则作为构建社会主义和谐社会的重要目标和必备内容,将会是正在(以及日后)进行的民事诉讼制度改革的方向之所在。合意原则之核心内容即在于强调应由当事人来主导民事诉讼程序的运作,并赋予其更多的程序性权利,以便使民事纠纷尽可能地在各方当事人合意的范围内予以“柔性解决”。与此同时,一个不容忽视的问题是,如果缺乏必要的制约,当事人对诉讼权利的充分享有便很有可能普遍异化为他们对诉讼权利的滥用。若果真如此,则必将导致民事诉讼活动的混乱与无序。因此,《民事诉讼法》在强调当事人的程序主体地位并鼓励当事人合意解决纠纷的同时,亦须辅之以相应的制约手段来避免上述情形的发生。从某种意义上讲,能否解决好这个问题,将直接决定《民事诉讼法》之全面修订能否取得预期的效果。在此应该进一步明确的是,在诉讼民主已成世界潮流之大背景下,单靠强化法院的权力来制约当事人的权利滥用显然是不可取的。因此,作为一种并非纯粹依靠法院职权便能制约当事人权利滥用的有效方式,诚信原则之引入,不失为一种较为妥当的选择。
其二,诚信原则本身即为构建社会主义和谐社会的重要保障之一。各方当事人之间的利益对抗乃是民事诉讼最为显著的特征"在民事诉讼中,当事人为了争取于己有利的诉讼结果,定将竭其所能,极尽攻防之能事,加之近些年来权利意识和主体观念的不断提升,当事人各方往往可能明显过度甚至极不恰当地实施攻击!防御行为"其结果,不仅使得当事人之间的矛盾和冲突未能得到消除,反而更加趋于尖锐甚至激化,从而既有害于相关主体之间所应达至的和睦相处,又有害于社会整体氛围的和谐与祥和"而诚信作为一种优秀的品质和美德,若能在5民事诉讼法6中得到明确!科学的表达,并以程序规范的形式具体表现出来,形成完整的规则体系,显然能够更好地引导和规制当事人在诉讼过程中善意诚信地实施诉讼行为,消除彼此间无谓的对立与过激的攻防"这样不仅有助于民事个案的妥善解决,更有利于在全社会范围内形成良好的诉讼环境与和谐氛围"
三、合意原则在5民事诉讼法6中的主要体现及其不足与完善
(一)主要体现
1.法院调解制度之确立及其意义
“合意解决纠纷原则”在《民事诉讼法》中最为重要的体现即为法院调解制度之确立。不仅《民事诉讼法》第9条将自愿!依法进行调解确立为一项基本原则,而且在第八章(第85-91条)从制度层面对法院调解作了集中的设计,在第128、155和180条更是分别对法院调解在第一审普通程序!第二审程序与审判监督程序中的适用作了专门的安排。笔者认为,综观《民事诉讼法》关于法院调解所作之全部规范,就其内涵的科学性与历史的合理性层面而言,无论是体系安排还是具体内容,基本上还是应该得到认同的。而在当前构建社会主义和谐社会的大背景下,重申并强调法院调解之积极功能与独特作用,无疑颇具现实意义。这是因为:法院调解与(开庭审理基础上的)判决作为《民事诉讼法》现行框架下共存并行的两大纠纷解决机制,虽然它们的核心功能均为解决民事纠纷,但是由于“温和型”的法院调解乃是通过各方当事人彼此进行沟通与协调的方式来消除他们之间的对立与对抗,因而在“修补”已被冲突和纠纷所破坏的社会关系方面,具有以当事人之间的直接对抗为基本结构的“决断型”的判决方式所不可比拟的“天然”优势。
从当事人的角度来看,由于法院调解的“自愿性”特征凸显了各方当事人在纠纷解决过程中的主体地位和主导作用,有助于消除当事人之间因纠纷和诉讼而引起的紧张关系,故法院调解不仅有利于涉讼纠纷的彻底解决,同时也避免了当事人之间关系的进一步受损甚至是“决裂”。相反,“非此即彼”的判决有时则往往容易加剧当事人之间的对立和对抗,甚至导致矛盾的激化。
从法院的角度来讲,由于法院的调解不必拘泥于经过“裁剪”或者“加工”才能纳入判决框架的个案本身,从而可以使法官不必过于机械地“受制于”当事人提出的诉讼请求和事实依据,“拘谨”、“刻板”地在浅表层面就事论事,而是能够深入到纠纷的内部找寻出所生纠纷的内在根源,从而达到从根本上解决纠纷之目的。
从社会角度来看,由于当事人对于法院调解不能提起上诉且较少申请再审,故而使法院调解成为“多、快、好、省”的民事纠纷解决方式,在整体层面上大大降低了民事司法的社会成本。
一言以蔽之,正是由于法院调解制度之运作集中贯彻了当事人合意解决民事纠纷这一基本思路,所以我们可以断言,法院调解机制在构建社会主义和谐社会的历史进程中应该而且可以继续发挥出更为重要的作用。
2.当事人和解制度之确立及其意义
《民事诉讼法》不仅规定了法院调解制度,而且规定了当事人可以在诉讼中自行和解。具体而言,《民事诉讼法》第51条从总体上赋予了各方当事人“可以自行和解”的普适性权利,第54、55和59条则分别对不同的代表人诉讼中诉讼代表人以及所有委托代理人对和解权利的具体行使作了规范要求,第211条更是明确了当事人各方在执行程序中可以自行和解。与法院调解机制相比,当事人和解并无人民法院审判人员的居中主持与“积极撮合”,达成合意的主动权和决定权完全在于当事人自身。在此情形下,“争议双方可能参与一种真正的!非强制性的对话,从而达致一种基于其共有价值观念和共同利益的共识”。故而当事人之间的自行和解能够更加充分地彰显当事人的意思自治与当事人处分权的真正内涵,同时也更加契合当事人合意解决纠纷原则的内在要求。
(二)不足与完善
1.法院调解制度之不足及其完善
从地位及功能来看,法院调解制度无疑高度契合了改革开放前我国社会的实际情况,与当时社会中利益主体的单一性!经济活动的计划性以及权利观念的淡漠化是相适应的"但是,自改革开放以来,随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立与不断完善,不仅利益主体日显多元,而且人们的权利观念亦得到大幅提升,民事审判方式的改革步伐也在不断加快。这样一来,法院调解在制度设计上的某些“先天不足”以及“后天缺陷”便随之日渐凸显。譬如,法院调解过程中职权色彩不当强化,法官角色“越位”现象较为严重,当事人能动作用“退化”明显,调解规则过于粗陋,当事人屡屡反悔以及拒不履行生效调解书所确定之义务等情形时有发生"种种现象的频繁出现,使得法院调解制度本身的正当性遭到了普遍的质疑。在此背景下,一方面学者们出于学术良知,提出了许多完善意见或替代机制，“调审分离”即是其中较有代表性且得到大致认同的一种;另一方面,法院迫于各界压力且出于自身审判方式改革的探索需要,亦开始在审判实践中淡化调解,同时大大增加了判决结案方式的适用比例,不少较为“激进”的地方法院甚至一味地追求“一步到庭、当庭宣判”,并将此作为考核法官工作绩效的重要指标。由此一来,整个民事诉讼便呈现出一种“判主调辅”、“判先调后”的运作态势,使得法院调解逐渐沦为判决方式的附庸,失去了本应具有的重要法律地位。
然而,在司法理念不断走向成熟的今天,尤其是在构建社会主义和谐社会的大背景下,我们应该清醒地认识到,民事诉讼的朴素本质在于化解矛盾、定纷止争,绝非仅为求得一纸生效的法律文书。法院对民事案件的审理,不仅仅是要判定当事人之间的是非曲直或确认彼此间的“给付”与“获取”，更为重要的应是通过案件的审判来“修复”当事人之间原有的和睦关系,从而达到维护整个社会的安定和谐之目的。有鉴于此,我们显然不能因为现有法院调解制度中所存在的种种不足和实际运行中的各种偏差而贬低甚至否定其存在价值,而是应该积极促成法院调解制度在新形势下的“复兴”。当然,此处所谓法院调解制度之“复兴”，绝非是对原有调解制度的机械延续和在审判实践中对于调解结案率的人为提升,而应该是一种充满辩证思维的扬弃。也就是说,我们应在深入剖析法院调解制度内在运作机理的基础上完善《民事诉讼法》中的法院调解规范,从而使法院调解制度之实际运行能够契合构建社会主义和谐社会的内在需求。
具体来讲,笔者认为,主要应从以下三个方面完善法院调解制度:
首先,进一步完善并真正落实自愿原则。在我国民事审判实践中,一般来讲,法院调解的适用大致有以下三种具体情形:其一,法官虽然主持调解,但自始至终对纠纷的解决并不直接提出具体方案,调解协议基本上由各方当事人自行协商达成,其与自行和解的区别往往仅在于以制作调解书的方式终结案件;其二,法官一开始并不主动介入当事人彼此之间的协商,只有当各方当事人自行协商遇到障碍或出现僵局时,法官才出面进行协调,包括提出调解方案;其三,法官从一开始就积极主动地提出解决纠纷的具体方案,并通过努力工作,竭力引导各方当事人向该方案“靠拢”，故而调解过程中常常伴随着各种各样的“隐性强迫”甚至“显性强迫”。应当说明的是,由于受计划经济体制下职权主义诉讼模式的影响,审判实践中完全由当事人自主达成调解协议的情况比较少见,上述第三种情形则是调解实践中比较普遍的情况。究其主要原因,乃是在于《民事诉讼法》尽管明确强调应当“根据当事人自愿的原则”进行调解(第85条),而且“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫”(第88条),但是由于在规则层面对是否自愿以及何为强迫缺乏明确、具体且具有可操作性的评价标准,故而使法院调解本须遵循的“自愿原则”难以得到真正的贯彻落实。在此背景下,调解实践中必然存在“隐性强迫”甚至“显性强迫”的较大空间"如此一来,不少当事人往往出于心理和精神等诸方面的巨大压力而“自愿”牺牲掉自己的部分(甚至相当部分)正当利益,以“顺从”法官所提出的调解方案。从表面上看,当事人之间的民事纠纷经过法院调解已经得到“妥善解决”，但是由于当事人(至少有一方当事人)并未从心理上真正认同此种纠纷解决的结果,也就无疑为日后的“战火重燃”深深地埋下了“导火索”,留下了种种隐患,从而最终危及社会的安定与和谐。笔者认为,为了能够使法院调解回到真正体现各方当事人合意解决纠纷的应然轨道上来,《民事诉讼法》之修订应从以下几个方面着手,使“自愿原则”得到进一步完善和真正落实:其一,调解程序的开启必须以各方当事人的真实自愿为前提。具体而言,即须以当事人明确提出调解申请为原则,在例外情形下,如果人民法院认为确有必要而欲主动进行调解时,也须事先征求各方当事人的意见,在他们均不表示反对的基础上方能进行调解。其二,调解方案须以当事人自行提出为原则,以主持调解的法官(或其他调解人员)提出为例外,所提出的调解方案只能供当事人协商时予以参考,不得作为既定的方案。其三,调解协议的达成也必须出自各方当事人的真实自愿,主持调解人员不得强加干涉。
其次,合理柔化“事实清楚、分清是非、的调解要求”从《民事诉讼法》第85条的规定来看,“在事实清楚的基础上,分清是非”乃是法院进行调解的原则要求与必备前提。但此前已有不少学者对此提出了颇多非议,认为强调法院调解必须查明事实、分清是非乃是从根本上误解了法院调解制度的本质。概括起来,他们的主要理由是:所谓法院调解,即为对纠纷的“调和解决”,应以当事人行使处分权为主导,通过相互之间在互谅互让的基础上达成协议来解决纠纷。法院调解本身就蕴涵有对某些不便或不易查明的事实和是非予以模糊处理、含糊对待之意义,只有这样,才能既解决当事人之间的民事纠纷,又不伤及彼此之间的和气。同时,查明事实、分清是非的原则要求也扭曲了法院在调解过程中所应扮演的角色。因为从本质上讲,法院审判人员在主持调解时仅应为当事人各方通过协商解决纠纷提供一种制度保障和程序空间,法官应当扮演的是一个协调者和说服者的角色,其任务是避免一方当事人利用自身可能具有的相对优势地位以“挟制”对方当事人这种情形的出现,防止当事人之间的协商沦为赤裸裸的“自决”,以增加各方当事人协商过程的平等性和协商成功的可能性,因而并非如法院作出判决那样要建立在查明事实、分清是非的基础之上。而且,法院调解制度的设置意义与适用目的之一便是提高诉讼效率,如果硬性要求法院调解亦须在查明事实、分清是非的基础上方可进行,则法院调解机制之固有优势无疑会因此而丧失殆尽。另外,法院调解作为《民事诉讼法》所确立的一项基本原则,其适用理应贯穿于整个民事诉讼活动的始终,亦即在民事诉讼的各个阶段法院均可进行调解,但从诉讼法理和相关规则来看,事实之查明与是非之分清,都是必须经过法庭调查与法庭辩论方能完成的,如果一味强调法院调解必须查明事实、分清是非,无疑会在逻辑上使法庭辩论结束前根本不存在法院调解的适用空间。这不仅直接有悖于法院调解作为一项基本原则应有之地位,而且从总体上来看,也不利于法院调解应有功能的充分发挥。在此基础上,他们得出的结论是,法院调解时不必以查明事实、分清是非为前提。笔者认为,上述看法当然具有相对合理性,但更多是一种比较纯粹的“兵棋推演”,其结论无疑存在“矫枉过正”和“以偏概全”的问题,多少具有情绪化的色彩。从诉讼实践来看,确实有一些民事案件的当事人诉诸法院的目的只为求得一个(自认为)“适宜”的诉讼结果,似乎并不在乎事实是否查明和是非是否分清;同时也确实有一些案件,虽在客观上事实难以查明、是非亦难分清,但当事人却仍有调解解决的意愿,而且最后法官也在适当“变通”的基础上对案件作了调解解决。但笔者认为,所有这一切都不能使我们无视这样一种情形,即诉讼实践中还是有相当一部分当事人坚持要求法院查明事实、分清是非,否则他们将会因为“心里不踏实”或担心日后“战端再起”而拒绝接受法院调解。对于他们的这种自主意愿与合理要求,我们没有任何理由不予以尊重。与此同时,如果法官欲提出供当事人协商时加以参考的调解方案,事实上也必须建立在对案件事实的基本明了与是非责任的大致界分上,离开了这一点,调解方案的提出将无异于“信口开河”,甚至是胡说八道。至于那种认为如果要求查明事实、分清是非则在法庭辩论结束前根本不存在法院调解的适用空间的看法,往往也是一种机械的理解与脱离诉讼实践的刻板认识,因为通过认真审核双方当事人提交的诉讼材料,结合审前准备活动中双方当事人的证据交换等,主持调解的法官对于案件事实的“基本明了”与是非责任的“大致界分”通常也是能够做到心中有数的。如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第1条规定:“,,在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。”基于前述理由,此时并非必然意味着法官对于案件事实和是非责任完全茫然与全然无数"而必须通过法庭调查和法庭辩论才有可能“精确地”查明事实、分清是非的往往是一些比较复杂、疑难的案件。总之,笔者认为,既不宜将“查明事实”与“分清是非”继续作为法院调解的硬性原则要求,机械适用于所有的调解场合,也不能将其彻底“打入冷宫”,而是应将其适用予以合理柔化。具体来说,包括两个方面:其一,在当事人要求查明事实、分清是非时,仍应尊重当事人的意愿;其二,当法官欲提出供当事人协商时加以参考的调解方案时,亦须以查明事实、分清是非为基础。
最后,科学确定并适度强化调解协议的生效时间,借以约束!遏制当事人的恣意反悔。根据《民事诉讼法》第89条的要求,如果“调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。就此而言,从逻辑上讲,这实际上意味着在法院调解书送达之前,任何一方当事人对于此前业已达成的调解协议均可任意反悔,且无须说明任何理由。笔者认为,从表面上看,前述安排似乎赋予了各方当事人更多的选择机会和斟酌时间,但联系以往的调解实践来看,实际上更多的却是对当事人滥用处分权的“鼓励”和“放纵”,不仅有悖于相关法理,而且更会在审判实践中滋生诸多弊端。这是因为:一方面当事人经法院调解达成协议,实际上即相当于他们就彼此之间发生争议的民事法律关系订立了新的协议(合同)。依民事法上的基本法理,协议(合同)一旦依法有效成立,即对协议(合同)双方产生既定之约束力,双方当事人理应严加恪守,而断难允许他们仍可具有恣意反悔之“权利”。由此可见,《民事诉讼法》中前述之规定显然与民事法上的基本法理大相乖违。另一方面,依前述规定,由于法院调解书在送达给双方当事人之前,其效力并未得到确定,故只要有一方当事人反悔而拒绝签收调解书,便可轻而易举地使其毁于一旦,且使此前的所有努力“付诸东流”。在调解实践中,这种制度安排显然还极易被某些非诚信的当事人加以恶意利用,以接受法院调解为幌子,故意拖延诉讼。其结果不仅会造成对方当事人诉讼成本的无谓徒增,损害诉讼活动的顺畅进行,且更易导致当事人间对立情绪的扩大,客观上不利于民事纠纷的根本解决与当事人间所生矛盾的彻底化解。值得注意的是,相关司法解释已对此问题有所规制,即根据《调解规定》第13条之要求：“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力,,”笔者认为,虽然这一司法解释仅是针对“其他不需要制作调解书的案件”而作出的,目前并无更大的适用范围,且其本身亦存在有待完善之处,但是其所蕴涵的合理性以及用于解决前述问题的普适性与可行性则是显而易见的,故其应该具有更加广阔的适用空间。另外,司法解释毕竟只是司法解释,故有必要在修订《民事诉讼法》时将此项内容予以适当安排,以为调解实践提供明确的操作依据。
2.当事人和解制度之不足及其完善
如前所述,根据《民事诉讼法》的规定,当事人自行和解包括审判程序中的和解与执行程序中的和解。前者是指在审判程序中,在没有审判人员直接主持、“撮合”的情况下,由当事人各方通过自主协商、相互妥协,从而以合意的方式“柔性”地解决彼此间的纠纷;后者则指在执行程序中,双方当事人经过平等协商,就变更执行依据所确定的权利义务内容达成协议,并在此基础上中止执行程序。就此而言,当事人自行和解似应是最能体现“通过合意解决纠纷”与“通过合意实现权利”之典型方式。其中,审判程序中的和解通常被看成是民事诉讼中当事人和解的典型形式。
但是,由于《民事诉讼法》并未赋予自行和解对当事人双方的直接约束力,故而在实践中使和解制度要么徒具形式,要么沦为当事人恶意玩弄所谓诉讼技巧、以达拖延诉讼之目的的“合法”手段。就审判程序中的和解而言,当事人自行和解后,一般来讲往往是以原告向受诉法院申请撤诉而终结案件。但是由于撤诉被视同为自始即未起诉,故当事人仍可置此前业已达成之和解协议于不顾,再次就同一纠纷提起诉讼。如此一来,当事人之间的矛盾不仅未能消弭,且在客观上有进一步加剧的可能"就执行程序中的和解而言,依《民事诉讼法》第211条第2款之规定:“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”。由此可见,在执行程序中,当事人所达成的和解协议一如审判程序中的和解协议一样,对于双方当事人来说,亦无任何直接的约束力。对此,有学者指出,正是由于执行和解协议“一直处于-软约束.状态,(故)部分当事人利用执行和解所引起的执行中止,(来)达到延迟执行甚至转移财产以规避执行义务的目的,进而引起执行和解争议”，使执行中的自行和解之功能难以得到正常的发挥。
推究《民事诉讼法》所规定的当事人自行和解制度之所以会在适用中出现被异化的情形,原因固然多种多样,但在笔者看来,最根本的原因乃在于当事人和解本身就不应属于民事诉讼立法调整的范围,因此自难发挥出立法者所企盼的功能。考察域外立法例,就其本质而言,和解乃是“当事人约定相互让步、以中止争执或防止争执之契约”。易言之,和解为当事人通过意思表示变更或者消灭原有的民事法律关系以达息讼目的之协议。由此观之,当事人的自行和解实乃实体法上契约之一种,理应由相关实体法来加以规范和调整方为适当。在这方面,《法国民法典》第2044-2059条和《德国民法典》第799条以及《日本民法典》第695、696条的规定皆为显例。在此需要说明的是,虽然大陆法系国家的民事诉讼立法都规定了诉讼上的和解制度,但就其本质而言,和解与我国民事诉讼中的法院调解大体同一。譬如,二者均可在诉讼进行中的任何阶段或程度上适用,调(和)解时皆有法官的主持和参与,调(和)解生效后都具有与确定判决同一之效力等。因此笔者认为,在《民事诉讼法》已经确立了在功能及本质上均与大陆法系国家诉讼上的和解机制基本相同的法院调解制度的情形下,同时规定本属相关实体法调整范围的当事人和解机制,不仅使其难以发挥出应有的功能,而且极易使人们对当事人和解的性质判断失当,从而徒生认识上的纷扰。上个世纪90年代以来,我国不少学者所积极主张的“和解替代调解论”便是误读当事人和解机制之性质的典型例证。一言以蔽之,在日后修订《民事诉讼法》时,应将当事人自行和解制度分离出来,并效仿大陆法系国家的立法例,将其纳入相关实体法的调整规范之中"当然,在可以预见的将来,倘若相关民事实体法尚不具备修正之条件,那么作为权宜之计,也可以先在《民事诉讼法》的框架内完善当事人和解机制。而其根本途径,便在于确立和解协议对各方当事人的直接约束力,从而防止当事人视和解为儿戏,以此妥当地解决民事纠纷,实现相关权利人的合法权益,并最终达到维护社会和谐之目的。
四、诚信原则在《民事诉讼法》中的引入及其规则化
为了使诚信原则能够对当事人诉讼行为的规制具有普适性且不失可操作性,笔者认为,将这一原则引入《民事诉讼法》时似应从两个方面着手:其一,应在“总则”中以总括方式将其确立为民事诉讼的一项基本原则;其二,在“分则”(“总则”编以外的其他各编)中设定若干具体规则以体现诚信原则的内在要求。
1.总括性规定之确立
修订《民事诉讼法》时,在“总则”中确立诚信原则,不妨效仿《民法通则》第4条中“民事活动应当遵循,,诚实信用的原则”的规定,将诚信原则表述为:“当事人进行民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则”。如此安排,既可以为“分则”中相关具体规则的设置提供指针和依据,也能够使法官在一定程度上享有自由裁量权,俾其能够依据诚信理念探求当事人的真实意思表示,并将当事人在诉讼中有悖诚信之行为作为认定讼争案件是非曲直的参考性因素,以求裁判之正确作出与纠纷之顺利解决。
2.具体规则之设计
在民事诉讼中,当事人为使自己的诉讼请求能够得到法院裁判的支持,皆须主张于己有利之事实并提供相应的证据以为证明。因此,向法院陈述事实的主张行为与向法院提供证据的举证行为实乃当事人所实施的诸多诉讼行为之核心。相应的,禁止当事人作不实陈述以便使法院获得正确的诉讼资料以及保障当事人公平地利用证据资料借以实现彼此之间的攻防平衡,应是诚信原则在民事诉讼中最为重要的体现。就此而言,日后修订《民事诉讼法》时,确立当事人的真实、完全陈述义务与完善证明妨碍及其排除制度,以规制当事人秉持诚信而为诉讼行为,显然是极为重要的两个方面。
(1)确立当事人须作真实!完全陈述之诉讼义务
近代意义上大陆法系国家的民事诉讼大都建立在辩论主义与处分权主义两大基石之上。出于对当事人程序主体地位的尊重,这些国家的相关立法一体秉承了这一理念,即除了法律明确禁止的以外,当事人对于任何于己有利的攻防手段均可加以使用,甚至极端到可以容忍当事人为了维护自己的利益而为虚假或不完全陈述之地步。这样一来,不仅极易使对方当事人陷入极为被动之地位,进而造成彼此之间的攻防失衡,更由此加剧了双方当事人的对立情绪,给纠纷的顺畅解决造成了极大的妨害。为了杜绝此一弊端,大陆法系国家在随后的修律过程中相继重拾了古代罗马法上的真实义务,并且在内容和形式上加以不断地完善和发展,进而逐步确立起了当事人须为真实!完全陈述的诉讼义务。
所谓当事人的真实!完全陈述义务,是指当事人在民事诉讼中不得主张已知为不真实或自己认为不真实的事实,并且不得在明知对方当事人所提出的主张与事实相符合时仍然进行争执;同时,当事人对于自己所知道的事实应该做及时!完整的陈述。毋庸置疑,当事人的真实、完全陈述义务之确立,实乃诚信原则在民事诉讼中最为集中的体现,同时也是对极端的辩论主义和处分权主义的合理限制与修复。在大陆法系国家和地区的民事诉讼中,为了防止作为立法根基之一的辩论主义被空洞化、虚无化,一般情况下,法律并不将提出不利于己的事实作为诉讼义务强加给当事人。与此同时,基于经验法则,要求当事人针对于己不利的事实作出真实、完全的陈述显然实属强人所难。因此,真实!完全陈述义务并非要求当事人积极主动地陈述所有客观事实,而是仅限于消极地禁止当事人陈述其明知是虚伪的事实,亦即当事人不得故意作违背主观真实的主张及陈述。譬如,《德国民事诉讼法》第138条第1款和第2款即分别规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述”,“当事人对于对方当事人所主张的事实,应为陈述”。在此应该明确的是,虽然大陆法系国家和地区的立法例对于当事人违背真实、完全陈述义务的行为,均无直接加以制裁的规范，但显而易见的是,当事人违背真实、完全陈述义务的行为必然会在客观上对法官的心证产生直接影响,承办法官一般不仅不会采信当事人违背该项义务所作之陈述,而且该项陈述还会成为法官对该方当事人施以负面评价的基础,进而从一定程度上左右裁判的结果。
在《民事诉讼法》的框架下,由于并未确立当事人的真实!完全陈述义务,故当事人对于他方所作的(真实)陈述拒绝表态,或者故意为虚假陈述以及不及时完全陈述时,均不会影响法官心证的形成。对于这一点,仅从《民事诉讼法》第113条第2款“,,被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”的规定即可窥见一斑。笔者认为,正是由于《民事诉讼法》将被告答辩定位为被告所享有的一项诉讼权利,而非必须履行的诉讼义务,使得被告即便不为答辩行为亦不会对其实体权利和诉讼利益产生任何负面影响。其结果,直接导致在我国民事诉讼实践中,出于所谓利用诉讼技巧之心理,相当比例的被告均不按期向受诉法院提交答辩状,以期借此在庭审过程中给原告方施以“突然袭击”,并从中获取不正当利益。为杜绝被告上述直接有违诚信原则之“操作”及其所生之弊端,弥补《民事诉讼法》之不足,2001年底出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第32条要求:“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”自此,被告(书面)答辩即在规则层面被界定为一项“应当”履行的诉讼义务。但是,由于司法解释本身所固有的刚性不足弱点,该项要求对于被告的约束力度究竟能有多大,本身就是值得怀疑的;加之其仅仅是从行为要求层面界定了被告对答辩状的提出义务,并没有从结果层面设定被告逾期不提出答辩状时所应承担之不利后果,故而使得该项司法解释在审判实践中的适用效果大打折扣。更为重要的是,被告(书面)答辩义务的确定仅为确定当事人真实!完全陈述义务的一个前提、一个侧面,就此而言,相对于《民事诉讼法》中的付之阙如来说,此项司法解释固然有其可取之处,但也远远不够周全。由此观之,为促使当事人遵循诚信原则而为陈述行为,将来修订《民事诉讼法》时,应当明确、全面地确立当事人的真实!完全陈述义务,以实现当事人间的攻防平衡,进而使彼此间的纠纷得到顺畅!平和的解决。
(2)完善证明妨碍及其排除制度
在传统的民事诉讼中,对于特定事项负有举证责任的当事人,无论其为原告还是被告,通常均会尽其所能地自行收集于己有利的证据材料,并依据本身的判断来确定(向法庭)提出与否,而断然不会依赖对方当事人所持有的相关证据。但是,随着时代的推移!社会的发展与纠纷情势的“进化”,在民事诉讼中,证据材料由一方当事人加以控制以至对方举证困难或根本不可能的情形便时有发生。对于此种状况,如果不设法加以消解,则显然有违当事人应秉持的诚信参与诉讼原则,妨碍纠纷的顺利解决,进而危及社会的稳定与和谐。鉴此,大陆法系国家一改传统的举证要求,相继在民事诉讼立法中确立了当事人既对他方当事人、也对国家所负有的“证据协力义务”此种义务具体表现为两个方面:其一,实际持有某项证据(材料)的当事人负有完整保存该项证据(材料)的义务,亦即不得对其故意毁坏以致对方当事人不堪使用;其二,该当事人负有依据法院命令适时提出该项证据(材料)的义务。就证据法理而言,所谓证明妨碍及其排除,即指由受诉法院直接对违反所负“证据协力义务”的一方当事人课以裁判结果上的不利益,以便求得当事人举证能力上的实质平衡。申言之,“不负举证责任之当事人,因故意或过失,以作为或不作为,使负有举证责任之当事人之证据提出,陷于不可能时,在事实认定上,就举证人之事实主张,作对该人有利之调整”。笔者认为,之所以能够据此在事实认定上作不利于妨碍举证的一方当事人之调整,乃是在于此种处理方式符合人类的经验法则。因为衡诸人之常情,任何人皆不会实施于己不利的行为,故从当事人妨碍某项证据(材料)的使用本身即可推知:该项证据(材料)必在内容上于其不利。就此而言,殊不为过。在我国,1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)第30条首次以司法解释的形式规定了受诉法院可以斟酌情形对以不作为形态妨碍对方举证的当事人给予裁判结果上的不利益,从而在民事诉讼中部分地确立起了证明妨碍及其排除制度。该条规定:“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”后来的《证据规定》第75条也作了与《审改规定》行文稍异但内容相同的要求。然而,若作进一步的细致考量,则不难发现,前述两项司法解释关于证明妨碍及其排除的规范,显然存在适用范围过于狭窄及适用规则不尽明晰等诸项纰漏,从而直接导致了诉讼实践中此项制度适用效果的差强人意。鉴此,笔者认为,应从如下四个方面来对我国民事诉讼中的证明妨碍及其排除制度加以完善:其一,彻底删除证明妨碍中“无正当理由”之构成要件,合理降低构成证明妨碍的预设“门槛”。原因在于,《审改规定》第30条及《证据规定》第75条均要求一方当事人持有证据(材料)而拒绝提供的,必须是在“无正当理由”的情形下,方可构成证明妨碍并由受诉法院依照规则予以排除。但是,由于上述司法解释都没有对作为此种妨碍行为不成立之前提要件的“正当理由”予以明确规定,使得适用畛域模糊不清,易生流弊。其实,当事人于持有某项证据(材料)且该项证据(材料)为对方当事人证明其主张所不可或缺时,依诚信原则及“证据协力义务”之原理,便绝对地负有提供该项证据(材料)之义务,而断难认为其有所谓“正当理由”而应获“豁免”。即便该项证据(材料)涉及当事人之隐私或秘密的,亦莫能外。理由在于,民事纠纷产生后,当事人双方皆负有公平!圆满地解决该项纠纷的义务,而运用前述证据(材料)探究事实真相、公平合理地解决民事纠纷,维护权益受损一方当事人的合法权益,与维护他方当事人的隐私、保护其私人秘密之间,两相权衡,往往都是难分高下的"既然如此,那么以牺牲前者之利益来维护后者之利益,则显然是过于牵强且有失公允的。
其二,进一步拓宽证明妨碍及其排除制度的适用范围。从前述司法解释可以看出,目前仅在不负有举证责任的一方当事人持有某项证据(材料)但无正当理由拒不提供时,受诉法院始可斟酌是否依照规则予以排除,这实在是过于狭窄。因为从理论上讲,当事人以故意毁坏、灭失其所持有证据(材料)的方式妨碍对方举证与“拒不提供”证据(材料)之间仅仅存在着“作为”与“不作为”这一外在形态上的差异,而二者在行为性质与法律后果等诸方面,不仅并无本质不同,而且在“主观恶性”程度上还有过之而无不及、由此观之,将前述“作为”排除在证明妨碍行为之外,显然没有足够的理由予以支撑"另外,从我国民事诉讼实践来看,以作为的方式妨碍证据(材料)使用的并不比以不作为方式妨碍证据(材料)使用的更少。就此而言,将前者一并纳入证明妨碍之适用范围,显然能够在更大程度上防止或避免妨碍举证情形的发生,对举证人的保护亦会因此而更加周全。
其三,明确规定证明妨碍及其排除的适用规则"揣摩前述司法解释中“可以推定”之矛盾字眼,法官究竟应当采取自由心证还是应当采取举证责任转换之方式来适用证明妨碍及其排除制度,让人委实难以认定。因为“推定”实乃法官依据基础事实之存在直接认定推定事实之成立的规则,故在适用推定上决无容忍法官“可以”裁量之余地,而“可以”本身即为法官自由裁量之表征。前述司法解释作此安排,显然是制定者未能对二者的精确内涵作细致区分所致"笔者认为,《民事诉讼法》在此问题上应以确立自由心证的态度为宜。在具体规则的表述上,可以将“推定”改为“认定”。一字之改,不仅能够借此修正“可以推定”之错误用语,避免贻笑大方,而且也从中明确体现出所采的自由心证之宗旨。
其四,大力提升证明妨碍及其排除制度的功能。依前述司法解释,当出现妨碍举证的情形时,法官仅可认定举证人关于该项证据(材料)的内容不利于证据持有人的主张得以成立,而不能直接判断该项证据(材料)所能证明的事实是否为真实,从而使证明妨碍及其排除制度的功能明显不足。鉴此,笔者认为,为了更好地杜绝当事人妨碍举证之行为,理应效法日本立法例,区分当事人是否参与了证据作成而适用不同层次的证明妨碍及其排除规则。具体来说,当举证人参与了证据作成时,法官仅可认定其关于该项证据(材料)本身之主张(内容不利于证据持有人的主张)得以成立;当举证人未参与证据作成时,法官不仅可以认定其关于证据(材料)本身之主张得以成立,而且还可以认定该项证据(材料)所能证明的事实为真实。与此同时,亦应赋予当事人足够的知情权和充分的辩论权,从而增加此项规则在适用上的可预测性,防止法官擅断和裁判突袭等情形的发生。
五、结语
综上所述,作为和谐社会的内在意蕴和基本要求,合意解决纠纷原则和诚信原则在民事诉讼立法中的充实与确立,无疑应成为修订《民事诉讼法》时最基本的指导思想之一。而其最终目标便是将我国民事诉讼机制打造成为充分尊重和切实保障当事人的程序主体地位、推动和促进当事人互信沟通、消除乃至彻底冰释当事人内心隔阂的民事纠纷解决机制,使传统意义上“剑拔弩张”的民事诉讼充满浓郁的人文关怀气息,为营造和维护全社会的和睦与和谐发挥出应有的作用。
原文载于《法商研究》2006年第5期（总第115期)
赵钢：武汉大学法学院教授、博士生导师。
一、引言党的十六大提出全面建设小康社会的目标之一乃是“社会更加和谐”,党的十六届四中全会通过的《关于加强党的执政能力建设的决定》更是明确地提出要“把和谐社会建设摆在重要位置”,要“不断提高构建社会主义和谐社会的能力”。毋庸讳言,构建社会主义和谐社会无疑是中国共产党顺应历史发展的趋势和时代进步的潮流,是在社会转型、体制转轨这一关键的历史时期为推动社会主义各项事业的持续、深入发展所作的重大战略部署,是全面贯彻和落实科学发展观、顺利实现全面建设小康社会之奋斗目标的必然要求。由于社会主义和谐社会的构建关系到国家的长治久安和最广大人民群众的根本利益,是一项需要长期努力奋斗的系统工程,因此,我们既要目标明确,坚定不移地从宏观层面持续、深入地推进改革开放,同时又要着眼于实际,利用已经和即将具备的各项条件,扎扎实实地做好各项具体工作。在这其中,妥善地处理好新形势下人民群众内部的各类矛盾以维系社会安定,则是构建和谐社会的关键所在。由于平等民事主体之间基于财产关系和人身关系所产生的民事纠纷乃是新形势下人民内部矛盾的重要组成部分,故而使其得以顺畅!平和地解决便成为构建和谐社会所不可或缺之一环"本着私权自治之宗旨,虽然不少民事纠纷可以通过私力救济的方式得到自然化解或者通过人民调解、商事仲裁等途径得到妥善解决,但毕竟还是会有相当一部分民事纠纷需要进入诉讼领域,诉诸司法解决。因此,作为规范民事纠纷之司法解决方式的民事诉讼立法,其原则建构与制度设计得当与否,不仅直接攸关民事纠纷能否得到妥善的解决,更是关系到相关社会成员之间能否和睦相处乃至整个社会是否和谐稳定之大局。
《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)自1991年修订颁行至今已有16个年头,由于其间社会的持续、全面进步与政治、经济、文化等方面形势的巨大变化,颁行于计划经济体制向市场经济体制转轨初期的《民事诉讼法》无论是立法原则还是具体的制度规范均亟待予以重新审视和检讨。时值该部法典之全面修订业已纳入本届全国人大常委会的“立法规划”,探讨修订《民事诉讼法》之基本思路以因应和谐社会构建之内在要求,无疑具有十分重要的现实意义。二、构建和谐社会背景下民事纠纷之解决尤应秉持的两大原则:合意原则和诚信原则安定,作为和谐社会的题中应有之意,若就社会成员而言,即意味着心态平和、情绪稳定、关系和睦、相处融洽,故此安定既为构建和谐社会的必要条件,也是实现和谐社会的基本标志。而要真正实现并长期保持社会安定之局面,就必须积极稳妥地解决好各种矛盾和冲突,持续有效地消除各种不稳定因素,在社会发展的动态过程中平衡与协调好各方面的关系。由于平等民事主体之间的财产关系和人身关系均属私权关系之范畴,故由此产生的纠纷理应更多地通过当事人之间的意思自治予以解决。即便是进入了具有较强公权力因素的民事诉讼领域,亦应尽可能地尊重纠纷主体之间的合意,鼓励当事人选择各方最易接受的方式来解决彼此之间的纠纷。这样一方面可以提高当事人对纠纷处理结果的信服度和接纳度,从而极大地消弭法院和当事人之间的紧张关系,夯实司法权威得以确立之基础;另一方面,还可以借此降低审判及执行的成本支出,提高民事诉讼机制的运行效益。从本质上讲,合意解决纠纷可以有效地避免因外力的过多介入而给当事人所造成的“压迫”甚至“伤害”,缓和相互之间的进一步对抗和冲突,使当事人能够真正从心理上消除彼此之间的排斥和对立情绪,较为彻底地化解各方当事人之间的芥蒂与隔阂,实现纠纷的“柔性解决”,进而从根本上达到维护社会安定、保持社会和谐的目的。因此,进一步充实与完善“合意解决纠纷原则”在民事诉讼中的适用,并以此为基点认真检视《民事诉讼法》在相关制度设计上的舛误,实乃构建和谐社会背景下修订《民事诉讼法》应有的基本思路之一。
与此同时,诚信原则同样应是我们贯彻党中央所提出的构建社会主义和谐社会基本方略的一项基本行为准则,因为其不仅是市场经济条件下一项普遍适用的基本道德准则,同时也是和谐社会本身所固有的重要特征之一。
从道德准则这一层面而言,诚实信用要求民事主体“在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实无欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益”。由于市场经济社会中存在着堪称庞杂的社会分工和相当繁复的利益关系,故仅靠停留在道德伦理层面上的诚实信用来协调各种矛盾和冲突以维系人际关系的和谐毕竟远远不够。鉴此,世界各国的民事立法大多将诚信要求引入法典,将其确立为规范民事主体之间民事行为的一项基本原则,借以谋求交易活动之安全与社会秩序之稳定。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第4条“民事活动应当遵循,,诚实信用的原则”之规定即是本着此项宗旨而确立。与此相应,《民事诉讼法》尽管属于公法范畴,但其毕竟系以解决私权纠纷为直接目的,故将诚信原则导入民事诉讼领域以规范各方当事人的诉讼行为已逐渐成为当今世界各国民诉立法之普遍趋向。
笔者认为,在当前构建社会主义和谐社会的大背景下,将诚信原则引入我国民事诉讼立法,作为规制民事纠纷之解决的一项基本原则,其重要意义至为明显:其一,诚信原则可以与充分尊重当事人程序主体地位的合意原则桴鼓相应,促进民事纠纷之妥当解决。如前所述,集中体现当事人程序主体地位的合意原则作为构建社会主义和谐社会的重要目标和必备内容,将会是正在(以及日后)进行的民事诉讼制度改革的方向之所在。合意原则之核心内容即在于强调应由当事人来主导民事诉讼程序的运作,并赋予其更多的程序性权利,以便使民事纠纷尽可能地在各方当事人合意的范围内予以“柔性解决”。与此同时,一个不容忽视的问题是,如果缺乏必要的制约,当事人对诉讼权利的充分享有便很有可能普遍异化为他们对诉讼权利的滥用。若果真如此,则必将导致民事诉讼活动的混乱与无序。因此,《民事诉讼法》在强调当事人的程序主体地位并鼓励当事人合意解决纠纷的同时,亦须辅之以相应的制约手段来避免上述情形的发生。从某种意义上讲,能否解决好这个问题,将直接决定《民事诉讼法》之全面修订能否取得预期的效果。在此应该进一步明确的是,在诉讼民主已成世界潮流之大背景下,单靠强化法院的权力来制约当事人的权利滥用显然是不可取的。因此,作为一种并非纯粹依靠法院职权便能制约当事人权利滥用的有效方式,诚信原则之引入,不失为一种较为妥当的选择。
其二,诚信原则本身即为构建社会主义和谐社会的重要保障之一。各方当事人之间的利益对抗乃是民事诉讼最为显著的特征"在民事诉讼中,当事人为了争取于己有利的诉讼结果,定将竭其所能,极尽攻防之能事,加之近些年来权利意识和主体观念的不断提升,当事人各方往往可能明显过度甚至极不恰当地实施攻击!防御行为"其结果,不仅使得当事人之间的矛盾和冲突未能得到消除,反而更加趋于尖锐甚至激化,从而既有害于相关主体之间所应达至的和睦相处,又有害于社会整体氛围的和谐与祥和"而诚信作为一种优秀的品质和美德,若能在5民事诉讼法6中得到明确!科学的表达,并以程序规范的形式具体表现出来,形成完整的规则体系,显然能够更好地引导和规制当事人在诉讼过程中善意诚信地实施诉讼行为,消除彼此间无谓的对立与过激的攻防"这样不仅有助于民事个案的妥善解决,更有利于在全社会范围内形成良好的诉讼环境与和谐氛围"三!合意原则在5民事诉讼法6中的主要体现及其不足与完善(一)主要体现1.法院调解制度之确立及其意义“合意解决纠纷原则”在《民事诉讼法》中最为重要的体现即为法院调解制度之确立。不仅《民事诉讼法》第9条将自愿!依法进行调解确立为一项基本原则,而且在第八章(第85-91条)从制度层面对法院调解作了集中的设计,在第128、155和180条更是分别对法院调解在第一审普通程序!第二审程序与审判监督程序中的适用作了专门的安排。笔者认为,综观《民事诉讼法》关于法院调解所作之全部规范,就其内涵的科学性与历史的合理性层面而言,无论是体系安排还是具体内容,基本上还是应该得到认同的。而在当前构建社会主义和谐社会的大背景下,重申并强调法院调解之积极功能与独特作用,无疑颇具现实意义。这是因为:法院调解与(开庭审理基础上的)判决作为《民事诉讼法》现行框架下共存并行的两大纠纷解决机制,虽然它们的核心功能均为解决民事纠纷,但是由于“温和型”的法院调解乃是通过各方当事人彼此进行沟通与协调的方式来消除他们之间的对立与对抗,因而在“修补”已被冲突和纠纷所破坏的社会关系方面,具有以当事人之间的直接对抗为基本结构的“决断型”的判决方式所不可比拟的“天然”优势。
从当事人的角度来看,由于法院调解的“自愿性”特征凸显了各方当事人在纠纷解决过程中的主体地位和主导作用,有助于消除当事人之间因纠纷和诉讼而引起的紧张关系,故法院调解不仅有利于涉讼纠纷的彻底解决,同时也避免了当事人之间关系的进一步受损甚至是“决裂”。相反,“非此即彼”的判决有时则往往容易加剧当事人之间的对立和对抗,甚至导致矛盾的激化。
从法院的角度来讲,由于法院的调解不必拘泥于经过“裁剪”或者“加工”才能纳入判决框架的个案本身,从而可以使法官不必过于机械地“受制于”当事人提出的诉讼请求和事实依据,“拘谨”、“刻板”地在浅表层面就事论事,而是能够深入到纠纷的内部找寻出所生纠纷的内在根源,从而达到从根本上解决纠纷之目的。
从社会角度来看,由于当事人对于法院调解不能提起上诉且较少申请再审,故而使法院调解成为“多、快、好、省”的民事纠纷解决方式,在整体层面上大大降低了民事司法的社会成本。
一言以蔽之,正是由于法院调解制度之运作集中贯彻了当事人合意解决民事纠纷这一基本思路,所以我们可以断言,法院调解机制在构建社会主义和谐社会的历史进程中应该而且可以继续发挥出更为重要的作用。
2.当事人和解制度之确立及其意义《民事诉讼法》不仅规定了法院调解制度,而且规定了当事人可以在诉讼中自行和解。具体而言,《民事诉讼法》第51条从总体上赋予了各方当事人“可以自行和解”的普适性权利,第54、55和59条则分别对不同的代表人诉讼中诉讼代表人以及所有委托代理人对和解权利的具体行使作了规范要求,第211条更是明确了当事人各方在执行程序中可以自行和解。与法院调解机制相比,当事人和解并无人民法院审判人员的居中主持与“积极撮合”,达成合意的主动权和决定权完全在于当事人自身。在此情形下,“争议双方可能参与一种真正的!非强制性的对话,从而达致一种基于其共有价值观念和共同利益的共识”。故而当事人之间的自行和解能够更加充分地彰显当事人的意思自治与当事人处分权的真正内涵,同时也更加契合当事人合意解决纠纷原则的内在要求。
(二)不足与完善1.法院调解制度之不足及其完善从地位及功能来看,法院调解制度无疑高度契合了改革开放前我国社会的实际情况,与当时社会中利益主体的单一性!经济活动的计划性以及权利观念的淡漠化是相适应的"但是,自改革开放以来,随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立与不断完善,不仅利益主体日显多元,而且人们的权利观念亦得到大幅提升,民事审判方式的改革步伐也在不断加快。这样一来,法院调解在制度设计上的某些“先天不足”以及“后天缺陷”便随之日渐凸显。譬如,法院调解过程中职权色彩不当强化,法官角色“越位”现象较为严重,当事人能动作用“退化”明显,调解规则过于粗陋,当事人屡屡反悔以及拒不履行生效调解书所确定之义务等情形时有发生"种种现象的频繁出现,使得法院调解制度本身的正当性遭到了普遍的质疑。在此背景下,一方面学者们出于学术良知,提出了许多完善意见或替代机制，“调审分离”即是其中较有代表性且得到大致认同的一种;另一方面,法院迫于各界压力且出于自身审判方式改革的探索需要,亦开始在审判实践中淡化调解,同时大大增加了判决结案方式的适用比例,不少较为“激进”的地方法院甚至一味地追求“一步到庭、当庭宣判”,并将此作为考核法官工作绩效的重要指标。由此一来,整个民事诉讼便呈现出一种“判主调辅”、“判先调后”的运作态势,使得法院调解逐渐沦为判决方式的附庸,失去了本应具有的重要法律地位。
然而,在司法理念不断走向成熟的今天,尤其是在构建社会主义和谐社会的大背景下,我们应该清醒地认识到,民事诉讼的朴素本质在于化解矛盾、定纷止争,绝非仅为求得一纸生效的法律文书。法院对民事案件的审理,不仅仅是要判定当事人之间的是非曲直或确认彼此间的“给付”与“获取”，更为重要的应是通过案件的审判来“修复”当事人之间原有的和睦关系,从而达到维护整个社会的安定和谐之目的。有鉴于此,我们显然不能因为现有法院调解制度中所存在的种种不足和实际运行中的各种偏差而贬低甚至否定其存在价值,而是应该积极促成法院调解制度在新形势下的“复兴”。当然,此处所谓法院调解制度之“复兴”，绝非是对原有调解制度的机械延续和在审判实践中对于调解结案率的人为提升,而应该是一种充满辩证思维的扬弃。也就是说,我们应在深入剖析法院调解制度内在运作机理的基础上完善《民事诉讼法》中的法院调解规范,从而使法院调解制度之实际运行能够契合构建社会主义和谐社会的内在需求。
具体来讲,笔者认为,主要应从以下三个方面完善法院调解制度:首先,进一步完善并真正落实自愿原则。在我国民事审判实践中,一般来讲,法院调解的适用大致有以下三种具体情形:其一,法官虽然主持调解,但自始至终对纠纷的解决并不直接提出具体方案,调解协议基本上由各方当事人自行协商达成,其与自行和解的区别往往仅在于以制作调解书的方式终结案件;其二,法官一开始并不主动介入当事人彼此之间的协商,只有当各方当事人自行协商遇到障碍或出现僵局时,法官才出面进行协调,包括提出调解方案;其三,法官从一开始就积极主动地提出解决纠纷的具体方案,并通过努力工作,竭力引导各方当事人向该方案“靠拢”，故而调解过程中常常伴随着各种各样的“隐性强迫”甚至“显性强迫”。应当说明的是,由于受计划经济体制下职权主义诉讼模式的影响,审判实践中完全由当事人自主达成调解协议的情况比较少见,上述第三种情形则是调解实践中比较普遍的情况。究其主要原因,乃是在于《民事诉讼法》尽管明确强调应当“根据当事人自愿的原则”进行调解(第85条),而且“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫”(第88条),但是由于在规则层面对是否自愿以及何为强迫缺乏明确、具体且具有可操作性的评价标准,故而使法院调解本须遵循的“自愿原则”难以得到真正的贯彻落实。在此背景下,调解实践中必然存在“隐性强迫”甚至“显性强迫”的较大空间"如此一来,不少当事人往往出于心理和精神等诸方面的巨大压力而“自愿”牺牲掉自己的部分(甚至相当部分)正当利益,以“顺从”法官所提出的调解方案。从表面上看,当事人之间的民事纠纷经过法院调解已经得到“妥善解决”，但是由于当事人(至少有一方当事人)并未从心理上真正认同此种纠纷解决的结果,也就无疑为日后的“战火重燃”深深地埋下了“导火索”,留下了种种隐患,从而最终危及社会的安定与和谐。笔者认为,为了能够使法院调解回到真正体现各方当事人合意解决纠纷的应然轨道上来,《民事诉讼法》之修订应从以下几个方面着手,使“自愿原则”得到进一步完善和真正落实:其一,调解程序的开启必须以各方当事人的真实自愿为前提。具体而言,即须以当事人明确提出调解申请为原则,在例外情形下,如果人民法院认为确有必要而欲主动进行调解时,也须事先征求各方当事人的意见,在他们均不表示反对的基础上方能进行调解。其二,调解方案须以当事人自行提出为原则,以主持调解的法官(或其他调解人员)提出为例外,所提出的调解方案只能供当事人协商时予以参考,不得作为既定的方案。其三,调解协议的达成也必须出自各方当事人的真实自愿,主持调解人员不得强加干涉。
其次,合理柔化“事实清楚、分清是非、的调解要求”从《民事诉讼法》第85条的规定来看,“在事实清楚的基础上,分清是非”乃是法院进行调解的原则要求与必备前提。但此前已有不少学者对此提出了颇多非议,认为强调法院调解必须查明事实、分清是非乃是从根本上误解了法院调解制度的本质。概括起来,他们的主要理由是:所谓法院调解,即为对纠纷的“调和解决”,应以当事人行使处分权为主导,通过相互之间在互谅互让的基础上达成协议来解决纠纷。法院调解本身就蕴涵有对某些不便或不易查明的事实和是非予以模糊处理、含糊对待之意义,只有这样,才能既解决当事人之间的民事纠纷,又不伤及彼此之间的和气。同时,查明事实、分清是非的原则要求也扭曲了法院在调解过程中所应扮演的角色。因为从本质上讲,法院审判人员在主持调解时仅应为当事人各方通过协商解决纠纷提供一种制度保障和程序空间,法官应当扮演的是一个协调者和说服者的角色,其任务是避免一方当事人利用自身可能具有的相对优势地位以“挟制”对方当事人这种情形的出现,防止当事人之间的协商沦为赤裸裸的“自决”,以增加各方当事人协商过程的平等性和协商成功的可能性,因而并非如法院作出判决那样要建立在查明事实、分清是非的基础之上。而且,法院调解制度的设置意义与适用目的之一便是提高诉讼效率,如果硬性要求法院调解亦须在查明事实、分清是非的基础上方可进行,则法院调解机制之固有优势无疑会因此而丧失殆尽。另外,法院调解作为《民事诉讼法》所确立的一项基本原则,其适用理应贯穿于整个民事诉讼活动的始终,亦即在民事诉讼的各个阶段法院均可进行调解,但从诉讼法理和相关规则来看,事实之查明与是非之分清,都是必须经过法庭调查与法庭辩论方能完成的,如果一味强调法院调解必须查明事实、分清是非,无疑会在逻辑上使法庭辩论结束前根本不存在法院调解的适用空间。这不仅直接有悖于法院调解作为一项基本原则应有之地位,而且从总体上来看,也不利于法院调解应有功能的充分发挥。在此基础上,他们得出的结论是,法院调解时不必以查明事实、分清是非为前提。笔者认为,上述看法当然具有相对合理性,但更多是一种比较纯粹的“兵棋推演”,其结论无疑存在“矫枉过正”和“以偏概全”的问题,多少具有情绪化的色彩。从诉讼实践来看,确实有一些民事案件的当事人诉诸法院的目的只为求得一个(自认为)“适宜”的诉讼结果,似乎并不在乎事实是否查明和是非是否分清;同时也确实有一些案件,虽在客观上事实难以查明、是非亦难分清,但当事人却仍有调解解决的意愿,而且最后法官也在适当“变通”的基础上对案件作了调解解决。但笔者认为,所有这一切都不能使我们无视这样一种情形,即诉讼实践中还是有相当一部分当事人坚持要求法院查明事实、分清是非,否则他们将会因为“心里不踏实”或担心日后“战端再起”而拒绝接受法院调解。对于他们的这种自主意愿与合理要求,我们没有任何理由不予以尊重。与此同时,如果法官欲提出供当事人协商时加以参考的调解方案,事实上也必须建立在对案件事实的基本明了与是非责任的大致界分上,离开了这一点,调解方案的提出将无异于“信口开河”,甚至是胡说八道。至于那种认为如果要求查明事实、分清是非则在法庭辩论结束前根本不存在法院调解的适用空间的看法,往往也是一种机械的理解与脱离诉讼实践的刻板认识,因为通过认真审核双方当事人提交的诉讼材料,结合审前准备活动中双方当事人的证据交换等,主持调解的法官对于案件事实的“基本明了”与是非责任的“大致界分”通常也是能够做到心中有数的。如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第1条规定:“,,在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。”基于前述理由,此时并非必然意味着法官对于案件事实和是非责任完全茫然与全然无数"而必须通过法庭调查和法庭辩论才有可能“精确地”查明事实、分清是非的往往是一些比较复杂、疑难的案件。总之,笔者认为,既不宜将“查明事实”与“分清是非”继续作为法院调解的硬性原则要求,机械适用于所有的调解场合,也不能将其彻底“打入冷宫”,而是应将其适用予以合理柔化。具体来说,包括两个方面:其一,在当事人要求查明事实、分清是非时,仍应尊重当事人的意愿;其二,当法官欲提出供当事人协商时加以参考的调解方案时,亦须以查明事实、分清是非为基础。
最后,科学确定并适度强化调解协议的生效时间,借以约束!遏制当事人的恣意反悔。根据《民事诉讼法》第89条的要求,如果“调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。就此而言,从逻辑上讲,这实际上意味着在法院调解书送达之前,任何一方当事人对于此前业已达成的调解协议均可任意反悔,且无须说明任何理由。笔者认为,从表面上看,前述安排似乎赋予了各方当事人更多的选择机会和斟酌时间,但联系以往的调解实践来看,实际上更多的却是对当事人滥用处分权的“鼓励”和“放纵”,不仅有悖于相关法理,而且更会在审判实践中滋生诸多弊端。这是因为:一方面当事人经法院调解达成协议,实际上即相当于他们就彼此之间发生争议的民事法律关系订立了新的协议(合同)。依民事法上的基本法理,协议(合同)一旦依法有效成立,即对协议(合同)双方产生既定之约束力,双方当事人理应严加恪守,而断难允许他们仍可具有恣意反悔之“权利”。由此可见,《民事诉讼法》中前述之规定显然与民事法上的基本法理大相乖违。另一方面,依前述规定,由于法院调解书在送达给双方当事人之前,其效力并未得到确定,故只要有一方当事人反悔而拒绝签收调解书,便可轻而易举地使其毁于一旦,且使此前的所有努力“付诸东流”。在调解实践中,这种制度安排显然还极易被某些非诚信的当事人加以恶意利用,以接受法院调解为幌子,故意拖延诉讼。其结果不仅会造成对方当事人诉讼成本的无谓徒增,损害诉讼活动的顺畅进行,且更易导致当事人间对立情绪的扩大,客观上不利于民事纠纷的根本解决与当事人间所生矛盾的彻底化解。值得注意的是,相关司法解释已对此问题有所规制,即根据《调解规定》第13条之要求：“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力,,”笔者认为,虽然这一司法解释仅是针对“其他不需要制作调解书的案件”而作出的,目前并无更大的适用范围,且其本身亦存在有待完善之处,但是其所蕴涵的合理性以及用于解决前述问题的普适性与可行性则是显而易见的,故其应该具有更加广阔的适用空间。另外,司法解释毕竟只是司法解释,故有必要在修订《民事诉讼法》时将此项内容予以适当安排,以为调解实践提供明确的操作依据。
2.当事人和解制度之不足及其完善如前所述,根据《民事诉讼法》的规定,当事人自行和解包括审判程序中的和解与执行程序中的和解。前者是指在审判程序中,在没有审判人员直接主持、“撮合”的情况下,由当事人各方通过自主协商、相互妥协,从而以合意的方式“柔性”地解决彼此间的纠纷;后者则指在执行程序中,双方当事人经过平等协商,就变更执行依据所确定的权利义务内容达成协议,并在此基础上中止执行程序。就此而言,当事人自行和解似应是最能体现“通过合意解决纠纷”与“通过合意实现权利”之典型方式。其中,审判程序中的和解通常被看成是民事诉讼中当事人和解的典型形式。
但是,由于《民事诉讼法》并未赋予自行和解对当事人双方的直接约束力,故而在实践中使和解制度要么徒具形式,要么沦为当事人恶意玩弄所谓诉讼技巧、以达拖延诉讼之目的的“合法”手段。就审判程序中的和解而言,当事人自行和解后,一般来讲往往是以原告向受诉法院申请撤诉而终结案件。但是由于撤诉被视同为自始即未起诉,故当事人仍可置此前业已达成之和解协议于不顾,再次就同一纠纷提起诉讼。如此一来,当事人之间的矛盾不仅未能消弭,且在客观上有进一步加剧的可能"就执行程序中的和解而言,依《民事诉讼法》第211条第2款之规定:“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”。由此可见,在执行程序中,当事人所达成的和解协议一如审判程序中的和解协议一样,对于双方当事人来说,亦无任何直接的约束力。对此,有学者指出,正是由于执行和解协议“一直处于-软约束.状态,(故)部分当事人利用执行和解所引起的执行中止,(来)达到延迟执行甚至转移财产以规避执行义务的目的,进而引起执行和解争议”，使执行中的自行和解之功能难以得到正常的发挥。
推究《民事诉讼法》所规定的当事人自行和解制度之所以会在适用中出现被异化的情形,原因固然多种多样,但在笔者看来,最根本的原因乃在于当事人和解本身就不应属于民事诉讼立法调整的范围,因此自难发挥出立法者所企盼的功能。考察域外立法例,就其本质而言,和解乃是“当事人约定相互让步、以中止争执或防止争执之契约”。易言之,和解为当事人通过意思表示变更或者消灭原有的民事法律关系以达息讼目的之协议。由此观之,当事人的自行和解实乃实体法上契约之一种,理应由相关实体法来加以规范和调整方为适当。在这方面,《法国民法典》第2044-2059条和《德国民法典》第799条以及《日本民法典》第695、696条的规定皆为显例。在此需要说明的是,虽然大陆法系国家的民事诉讼立法都规定了诉讼上的和解制度,但就其本质而言,和解与我国民事诉讼中的法院调解大体同一。譬如,二者均可在诉讼进行中的任何阶段或程度上适用,调(和)解时皆有法官的主持和参与,调(和)解生效后都具有与确定判决同一之效力等。因此笔者认为,在《民事诉讼法》已经确立了在功能及本质上均与大陆法系国家诉讼上的和解机制基本相同的法院调解制度的情形下,同时规定本属相关实体法调整范围的当事人和解机制,不仅使其难以发挥出应有的功能,而且极易使人们对当事人和解的性质判断失当,从而徒生认识上的纷扰。上个世纪90年代以来,我国不少学者所积极主张的“和解替代调解论”便是误读当事人和解机制之性质的典型例证。一言以蔽之,在日后修订《民事诉讼法》时,应将当事人自行和解制度分离出来,并效仿大陆法系国家的立法例,将其纳入相关实体法的调整规范之中"当然,在可以预见的将来,倘若相关民事实体法尚不具备修正之条件,那么作为权宜之计,也可以先在《民事诉讼法》的框架内完善当事人和解机制。而其根本途径,便在于确立和解协议对各方当事人的直接约束力,从而防止当事人视和解为儿戏,以此妥当地解决民事纠纷,实现相关权利人的合法权益,并最终达到维护社会和谐之目的。
四、诚信原则在《民事诉讼法》中的引入及其规则化为了使诚信原则能够对当事人诉讼行为的规制具有普适性且不失可操作性,笔者认为,将这一原则引入《民事诉讼法》时似应从两个方面着手:其一,应在“总则”中以总括方式将其确立为民事诉讼的一项基本原则;其二,在“分则”(“总则”编以外的其他各编)中设定若干具体规则以体现诚信原则的内在要求。
1.总括性规定之确立修订《民事诉讼法》时,在“总则”中确立诚信原则,不妨效仿《民法通则》第4条中“民事活动应当遵循,,诚实信用的原则”的规定,将诚信原则表述为:“当事人进行民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则”。如此安排,既可以为“分则”中相关具体规则的设置提供指针和依据,也能够使法官在一定程度上享有自由裁量权,俾其能够依据诚信理念探求当事人的真实意思表示,并将当事人在诉讼中有悖诚信之行为作为认定讼争案件是非曲直的参考性因素,以求裁判之正确作出与纠纷之顺利解决。
2.具体规则之设计在民事诉讼中,当事人为使自己的诉讼请求能够得到法院裁判的支持,皆须主张于己有利之事实并提供相应的证据以为证明。因此,向法院陈述事实的主张行为与向法院提供证据的举证行为实乃当事人所实施的诸多诉讼行为之核心。相应的,禁止当事人作不实陈述以便使法院获得正确的诉讼资料以及保障当事人公平地利用证据资料借以实现彼此之间的攻防平衡,应是诚信原则在民事诉讼中最为重要的体现。就此而言,日后修订《民事诉讼法》时,确立当事人的真实、完全陈述义务与完善证明妨碍及其排除制度,以规制当事人秉持诚信而为诉讼行为,显然是极为重要的两个方面。
(1)确立当事人须作真实!完全陈述之诉讼义务近代意义上大陆法系国家的民事诉讼大都建立在辩论主义与处分权主义两大基石之上。出于对当事人程序主体地位的尊重,这些国家的相关立法一体秉承了这一理念,即除了法律明确禁止的以外,当事人对于任何于己有利的攻防手段均可加以使用,甚至极端到可以容忍当事人为了维护自己的利益而为虚假或不完全陈述之地步。这样一来,不仅极易使对方当事人陷入极为被动之地位,进而造成彼此之间的攻防失衡,更由此加剧了双方当事人的对立情绪,给纠纷的顺畅解决造成了极大的妨害。为了杜绝此一弊端,大陆法系国家在随后的修律过程中相继重拾了古代罗马法上的真实义务,并且在内容和形式上加以不断地完善和发展,进而逐步确立起了当事人须为真实!完全陈述的诉讼义务。
所谓当事人的真实!完全陈述义务,是指当事人在民事诉讼中不得主张已知为不真实或自己认为不真实的事实,并且不得在明知对方当事人所提出的主张与事实相符合时仍然进行争执;同时,当事人对于自己所知道的事实应该做及时!完整的陈述。毋庸置疑,当事人的真实、完全陈述义务之确立,实乃诚信原则在民事诉讼中最为集中的体现,同时也是对极端的辩论主义和处分权主义的合理限制与修复。在大陆法系国家和地区的民事诉讼中,为了防止作为立法根基之一的辩论主义被空洞化、虚无化,一般情况下,法律并不将提出不利于己的事实作为诉讼义务强加给当事人。与此同时,基于经验法则,要求当事人针对于己不利的事实作出真实、完全的陈述显然实属强人所难。因此,真实!完全陈述义务并非要求当事人积极主动地陈述所有客观事实,而是仅限于消极地禁止当事人陈述其明知是虚伪的事实,亦即当事人不得故意作违背主观真实的主张及陈述。譬如,《德国民事诉讼法》第138条第1款和第2款即分别规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述”,“当事人对于对方当事人所主张的事实,应为陈述”。在此应该明确的是,虽然大陆法系国家和地区的立法例对于当事人违背真实、完全陈述义务的行为,均无直接加以制裁的规范，但显而易见的是,当事人违背真实、完全陈述义务的行为必然会在客观上对法官的心证产生直接影响,承办法官一般不仅不会采信当事人违背该项义务所作之陈述,而且该项陈述还会成为法官对该方当事人施以负面评价的基础,进而从一定程度上左右裁判的结果。
在《民事诉讼法》的框架下,由于并未确立当事人的真实!完全陈述义务,故当事人对于他方所作的(真实)陈述拒绝表态,或者故意为虚假陈述以及不及时完全陈述时,均不会影响法官心证的形成。对于这一点,仅从《民事诉讼法》第113条第2款“,,被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”的规定即可窥见一斑。笔者认为,正是由于《民事诉讼法》将被告答辩定位为被告所享有的一项诉讼权利,而非必须履行的诉讼义务,使得被告即便不为答辩行为亦不会对其实体权利和诉讼利益产生任何负面影响。其结果,直接导致在我国民事诉讼实践中,出于所谓利用诉讼技巧之心理,相当比例的被告均不按期向受诉法院提交答辩状,以期借此在庭审过程中给原告方施以“突然袭击”,并从中获取不正当利益。为杜绝被告上述直接有违诚信原则之“操作”及其所生之弊端,弥补《民事诉讼法》之不足,2001年底出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第32条要求:“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”自此,被告(书面)答辩即在规则层面被界定为一项“应当”履行的诉讼义务。但是,由于司法解释本身所固有的刚性不足弱点,该项要求对于被告的约束力度究竟能有多大,本身就是值得怀疑的;加之其仅仅是从行为要求层面界定了被告对答辩状的提出义务,并没有从结果层面设定被告逾期不提出答辩状时所应承担之不利后果,故而使得该项司法解释在审判实践中的适用效果大打折扣。更为重要的是,被告(书面)答辩义务的确定仅为确定当事人真实!完全陈述义务的一个前提、一个侧面,就此而言,相对于《民事诉讼法》中的付之阙如来说,此项司法解释固然有其可取之处,但也远远不够周全。由此观之,为促使当事人遵循诚信原则而为陈述行为,将来修订《民事诉讼法》时,应当明确、全面地确立当事人的真实!完全陈述义务,以实现当事人间的攻防平衡,进而使彼此间的纠纷得到顺畅!平和的解决。
(2)完善证明妨碍及其排除制度在传统的民事诉讼中,对于特定事项负有举证责任的当事人,无论其为原告还是被告,通常均会尽其所能地自行收集于己有利的证据材料,并依据本身的判断来确定(向法庭)提出与否,而断然不会依赖对方当事人所持有的相关证据。但是,随着时代的推移!社会的发展与纠纷情势的“进化”,在民事诉讼中,证据材料由一方当事人加以控制以至对方举证困难或根本不可能的情形便时有发生。对于此种状况,如果不设法加以消解,则显然有违当事人应秉持的诚信参与诉讼原则,妨碍纠纷的顺利解决,进而危及社会的稳定与和谐。鉴此,大陆法系国家一改传统的举证要求,相继在民事诉讼立法中确立了当事人既对他方当事人、也对国家所负有的“证据协力义务”此种义务具体表现为两个方面:其一,实际持有某项证据(材料)的当事人负有完整保存该项证据(材料)的义务,亦即不得对其故意毁坏以致对方当事人不堪使用;其二,该当事人负有依据法院命令适时提出该项证据(材料)的义务。就证据法理而言,所谓证明妨碍及其排除,即指由受诉法院直接对违反所负“证据协力义务”的一方当事人课以裁判结果上的不利益,以便求得当事人举证能力上的实质平衡。申言之,“不负举证责任之当事人,因故意或过失,以作为或不作为,使负有举证责任之当事人之证据提出,陷于不可能时,在事实认定上,就举证人之事实主张,作对该人有利之调整”。笔者认为,之所以能够据此在事实认定上作不利于妨碍举证的一方当事人之调整,乃是在于此种处理方式符合人类的经验法则。因为衡诸人之常情,任何人皆不会实施于己不利的行为,故从当事人妨碍某项证据(材料)的使用本身即可推知:该项证据(材料)必在内容上于其不利。就此而言,殊不为过。在我国,1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)第30条首次以司法解释的形式规定了受诉法院可以斟酌情形对以不作为形态妨碍对方举证的当事人给予裁判结果上的不利益,从而在民事诉讼中部分地确立起了证明妨碍及其排除制度。该条规定:“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”后来的《证据规定》第75条也作了与《审改规定》行文稍异但内容相同的要求。然而,若作进一步的细致考量,则不难发现,前述两项司法解释关于证明妨碍及其排除的规范,显然存在适用范围过于狭窄及适用规则不尽明晰等诸项纰漏,从而直接导致了诉讼实践中此项制度适用效果的差强人意。鉴此,笔者认为,应从如下四个方面来对我国民事诉讼中的证明妨碍及其排除制度加以完善:其一,彻底删除证明妨碍中“无正当理由”之构成要件,合理降低构成证明妨碍的预设“门槛”。原因在于,《审改规定》第30条及《证据规定》第75条均要求一方当事人持有证据(材料)而拒绝提供的,必须是在“无正当理由”的情形下,方可构成证明妨碍并由受诉法院依照规则予以排除。但是,由于上述司法解释都没有对作为此种妨碍行为不成立之前提要件的“正当理由”予以明确规定,使得适用畛域模糊不清,易生流弊。其实,当事人于持有某项证据(材料)且该项证据(材料)为对方当事人证明其主张所不可或缺时,依诚信原则及“证据协力义务”之原理,便绝对地负有提供该项证据(材料)之义务,而断难认为其有所谓“正当理由”而应获“豁免”。即便该项证据(材料)涉及当事人之隐私或秘密的,亦莫能外。理由在于,民事纠纷产生后,当事人双方皆负有公平!圆满地解决该项纠纷的义务,而运用前述证据(材料)探究事实真相、公平合理地解决民事纠纷,维护权益受损一方当事人的合法权益,与维护他方当事人的隐私、保护其私人秘密之间,两相权衡,往往都是难分高下的"既然如此,那么以牺牲前者之利益来维护后者之利益,则显然是过于牵强且有失公允的。
其二,进一步拓宽证明妨碍及其排除制度的适用范围。从前述司法解释可以看出,目前仅在不负有举证责任的一方当事人持有某项证据(材料)但无正当理由拒不提供时,受诉法院始可斟酌是否依照规则予以排除,这实在是过于狭窄。因为从理论上讲,当事人以故意毁坏、灭失其所持有证据(材料)的方式妨碍对方举证与“拒不提供”证据(材料)之间仅仅存在着“作为”与“不作为”这一外在形态上的差异,而二者在行为性质与法律后果等诸方面,不仅并无本质不同,而且在“主观恶性”程度上还有过之而无不及、由此观之,将前述“作为”排除在证明妨碍行为之外,显然没有足够的理由予以支撑"另外,从我国民事诉讼实践来看,以作为的方式妨碍证据(材料)使用的并不比以不作为方式妨碍证据(材料)使用的更少。就此而言,将前者一并纳入证明妨碍之适用范围,显然能够在更大程度上防止或避免妨碍举证情形的发生,对举证人的保护亦会因此而更加周全。
其三,明确规定证明妨碍及其排除的适用规则"揣摩前述司法解释中“可以推定”之矛盾字眼,法官究竟应当采取自由心证还是应当采取举证责任转换之方式来适用证明妨碍及其排除制度,让人委实难以认定。因为“推定”实乃法官依据基础事实之存在直接认定推定事实之成立的规则,故在适用推定上决无容忍法官“可以”裁量之余地,而“可以”本身即为法官自由裁量之表征。前述司法解释作此安排,显然是制定者未能对二者的精确内涵作细致区分所致"笔者认为,《民事诉讼法》在此问题上应以确立自由心证的态度为宜。在具体规则的表述上,可以将“推定”改为“认定”。一字之改,不仅能够借此修正“可以推定”之错误用语,避免贻笑大方,而且也从中明确体现出所采的自由心证之宗旨。
其四,大力提升证明妨碍及其排除制度的功能。依前述司法解释,当出现妨碍举证的情形时,法官仅可认定举证人关于该项证据(材料)的内容不利于证据持有人的主张得以成立,而不能直接判断该项证据(材料)所能证明的事实是否为真实,从而使证明妨碍及其排除制度的功能明显不足。鉴此,笔者认为,为了更好地杜绝当事人妨碍举证之行为,理应效法日本立法例,区分当事人是否参与了证据作成而适用不同层次的证明妨碍及其排除规则。具体来说,当举证人参与了证据作成时,法官仅可认定其关于该项证据(材料)本身之主张(内容不利于证据持有人的主张)得以成立;当举证人未参与证据作成时,法官不仅可以认定其关于证据(材料)本身之主张得以成立,而且还可以认定该项证据(材料)所能证明的事实为真实。与此同时,亦应赋予当事人足够的知情权和充分的辩论权,从而增加此项规则在适用上的可预测性,防止法官擅断和裁判突袭等情形的发生。
五、结语综上所述,作为和谐社会的内在意蕴和基本要求,合意解决纠纷原则和诚信原则在民事诉讼立法中的充实与确立,无疑应成为修订《民事诉讼法》时最基本的指导思想之一。而其最终目标便是将我国民事诉讼机制打造成为充分尊重和切实保障当事人的程序主体地位、推动和促进当事人互信沟通、消除乃至彻底冰释当事人内心隔阂的民事纠纷解决机制,使传统意义上“剑拔弩张”的民事诉讼充满浓郁的人文关怀气息,为营造和维护全社会的和睦与和谐发挥出应有的作用。
原文载于《法商研究》2006年第5期