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对代位执行的几点思考


发布时间:2005年3月5日 林练 点击次数:2580

[摘 要]:
目前,代位执行在我国仅以最高法院的司法解释为表现,实体法与程序法中关于该法律制度并没有明确的规定,在执行工作实践中,如何具体理解和适用这一法律制度也存在一些分歧,因此有必要对这一问题做几点探讨。
[关键词]:
代位权 代位执行

 一、代位执行的性质

  代位执行是财产执行制度之一,它以被执行人的到期债权为执行对象,对于代位执行的性质,法学界主要有以下几种观点:一是方法说,即代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法”。[1]二是债权保全执行制度说。该学说认为,由于“申请执行人提出代位执行申请的目的在于对第三人的财产获得执行名义而实现自己的债权”,所以代位执行的本质应为债权保全权能在执行程序中的具体表现。[2]三是继续执行说,该学说认为,《民事诉讼法》第233条规定“人民法院采取本法第221条、第222条、第233条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当偿续履行债务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行”,而此条所说的“被执行人其他财产”应含有义务人对第三人享有的到期债权。所以,代位执行是继续执行制度的具体表现。[3]第四种观点认为,是代位执行的性质属于一种保障性执行措施。[4]笔者认同最后一种观点,理由如下:

  (1)代位执行属于执行措施的范畴,但它又具有区别于一般强制执行措施的法律属性。

  代位执行属于执行措施,但代位执行并不能等同于普通意义上的强制措施。强制执行措施是人民法院依据法定程序,强制执行生效法律文书的具体方法和手段。其目的是为了保护申请执行人的利益,使生效的法律文书的内容得以实现。而保障性执行措施是指保障执行行为顺利完成和有效实现执行目的的措施。两者都是为执行设立的必要措施。两者不同点是,强制执行措施是直接实施强制执行的行为措施,保障性执行措施是为了执行措施顺利实施提供保障的措施。此外,代位执行还有几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性:1.保全性。代位执行制度包含财产保全的内容,即在向第三人发出债务履行通知书的同时,须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。2.消极性。在执行程序中,法律并没有赋予执行法院采取一般执行措施和代位执行措施的任意选择权,而是限定由一方执行当事申请方可以采取代位执行。如我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第61条,均规定当事人申请是启动代位执行的必备要件。3.间接性。代位执行措施不象一般执行措施,只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定程序即可以采取,而是除具备以上条件和程序外,还必须经过第三异议等特定的严格程序才可以采取。4.辅助性。在实际操作中,往往是在采取其他强制措施都无法实现执行目的时,才采取代位执行措施。

  (2)代位执行是执行措施的保障性措施。

  代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任,以及强制执行措施的实施等内容。据此可看出,1.代位执行本身隐含了其他方法无法执行时才采取的保障的意蕴。2.代位执行的目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3.代位执行当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施,它仅仅是一种强制执行措施的保障性手段,其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容。

  二、代位执行的适用

  1.代位执行的适用条件

  依照现行司法解释,代位执行应符合下列条件:

  第一、必须有被执行人不能清偿的情况存在。这种不能清偿应当认为是在执行程序过程中对生效法律文书所确定义务的履行不能。既包括因当事人死亡,暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿,也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。

  第二、被执行人必须对第三人享有合法到期债权。这一条件含三层意思:被执行人与第三人之间有受法律保护的债权债务关系;该债权必须是可以执行金钱、有价证券等标的,物权和人身权不能作为代位执行的客体;该债权必须达到约定或法定的履行期限。

  第三、代位执行必须以执行当事人申请而开始。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第61条的要求,代位执行只能依申请执行人或被执行的申请开始启动。人民法院只有对该申请的审查决定权,而无权依职权启动代位执行程序。

  第四、第三人没有提出异议或异议被驳回。为给第三人权利以必要的保障,在规定代执行制度的同时,要赋予第三人以提出异议权,作为权利抗辩的必要手段。该异议一旦成立,则直接使申请人的申请失去期待的法律效果,代位执行程序终结。代位执行程序目的的最终实现必须以第三人无异议或异议无效为要件。

  第五、第三人有可供执行的财产。

  2.第三人异议的处理。

  代位执行中第三人异议是案外第三人针对人民法院对其发出的履行通知,旨在维护其财产权利不受他人执行案件牵连的主张和抗辩,以达到维护其合法权益,免遭法律文书效力不当扩张的侵害。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面:(1)债权债务关系没有发生;(2)债权尚未到期;(3)被执行人与第三人之间有对等给付;(4)债权债务关系己因一定的法律事实而消灭;(5)该债权债务关系有数额等方面的争议。无论上述哪种事由,都能有效对抗执行当事人的代位执行申请。

  根据最高人民法院有关司法解释的规定,第三人的异议为非要式法律行为,可以书面提出,也可以口头提出,人民法院对第三人的异议,没有实质的审查权,只要异议在履行通知指定期间内提出,人民法院不得对第三人强制执行。第三人对债务部分承认,部分提出异议,可以对其承认部分强制执行。另外,第三人以自己无履行能力或与申请人无直接法律关系为理由提出的抗辩,不构成代位执行异议。当第三人没有提出异议或抗辩构不成异议,而又不履行义务时,人民法院有权裁定对其强制执行。

(作者简介:林练 海口市琼山区人民法院)

    注释:

  [1]《南京大学法律评论》1998年秋季号。

  [2]《现代法学》1995年第6期。

  [3]《法学与实践》1993年第2期、《法学》1997年第9期。

  [4]《民事诉讼法修改的若干基本问题》。

来源:法律教育网

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责任编辑:王韵媛

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