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也论行政公益诉讼


发布时间:2004年7月9日 蔡虹 梁远 点击次数:3257

[摘 要]:
传统的行政诉讼将原告资格限制在申诉人须与本案有直接利害关系,这样当行政机关的违法行为或不行为害及社会公共利益时,公民便无法通过司法手段监督行政行为,维护社会公益。本文在考察西方国家行政公益诉讼制度的产生和现状之基础上,探讨了这一制度存在的理论基础和现实依据,并对我国建构该制度的相关问题提出了初步建议。
[关键词]:
公民权利 公益损害 行政公益诉讼


      一、行政公益诉讼的概念界说
    行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时,法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。对此新型诉讼制度,各国称呼不一,诸如民众诉讼、公民诉讼等等,然内涵则大致相当。该制度在日、美发育最为成熟,概念界定也较清晰。
    日本在其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。按照该条规定,民众诉讼不限于救济起诉者本人权益,而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼,具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼,目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。民众诉讼具有客观诉讼的性质,可以认为是行政公益诉讼的一种形态。(注:参见(日)盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第430、432页。)
    而在美国,行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”,即国会通过制定法律,授权私人或团体为了公共利益,针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。“相关人诉讼是指在私人不具有当事人资格的情况下,允许他以相关人的名义提起诉讼。告谁呢?告国家的行政机关,要求对其非法行为予以制止,予以取消,给予处分。职务履行令请求诉讼,是指当国家行政机关不作为时,按道理应由上级机关来纠正,但是在美国容许私人以自己的名义提起诉讼,要求法院作出判决,责令行政机关履行其职务。所谓纳税人诉讼,是指原告以纳税人的身份提起诉讼,也是告国家机关,针对的是国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。”(注:摘自梁慧星先生在中南财经政法大学法学论坛一次学术讨论会上的发言。论坛于2001年3月15日组织了消费者权益日专题活动——关于公益诉讼制度合理性的对话,多位学者就这项制度在我国建立的可行性进行了争鸣探讨,这是国内最早关注该领域问题的学术会议之一。)
    对行政公益诉讼的界定,依我们理解,它首先是指本案与原告没有直接利害关系,即被诉行政行为损害的是社会公益,而没有直接损害原告私人的利益。此处之所以使用“没有直接损害”一语,是因损害公共利益之行为必然间接损害私人利益,但这里只能作狭义理解,仅用以指被诉行政行为未“直接损害”原告自身的利益。当然,此处所说的非直接利害关系人不限于公民个人,还包括各种社会团体。其次这种诉讼的对象是国家机关及其公务员,接受司法审查的是国家机关的行为或不行为,多数表现为不行为。因为受害者是国家或者全体人民,侵害人(行政机关)本身就是这种利益的法定守护人,所以公益诉讼理应主要为制约行政性权力而设。需要指出的是,西方法治国家突出强调司法是对各种公共权力的最终复审,所以被纳入行政公益诉讼中的违法行政行为就不止于具体行政行为,如果行政主体的抽象行政行为侵害到公共利益,公民亦可提起诉讼。最后,行政公益诉讼明显具有预防性质,即不需要公益侵害现实地发生,只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性,就可提起诉讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态,实际上是以较小的司法投入保护了更大范围的社会利益,因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。
      二、法治国家行政公益诉讼制度之考察
    研究行政公益诉讼生成的历史,可发现“行政上的原告资格概念与司法上的原告资格概念都不是静止不变的”,(注:王名扬:《法、美、英、日行政法简明教程》,山西人民出版社1991年版,第161页。)公益诉讼正是原告资格不断放宽、公民提起行政诉讼的管道越发畅通的产物。关于原告资格的标准,原来英美国家遵循的是“法律权利标准”,意指只有当事人能积极证明其法律权利受到侵害时,才有起诉资格,否则,即使由于行政机关的行为遭受重大损害,这种损害也被认为是没有法律错误的损害,当事人的原告资格不被承认。但到了现代,随着公益遭受侵害的问题越发凸显,“法律权利标准”逐步让位于“利益范围标准”。后一标准的涵义是,当事人针对某项行政决定提起诉讼时,并不要求其利益属法律特别规定的利益,只要申诉人有可能主张受损害的利益处于法律规定或调整的利益范围之内,就可请求司法审查。“利益范围”一语使行政诉讼的原告资格和诉讼请求的范围得以拓宽。可提起行政诉讼的人从其权利或利益受到行政行为直接影响的行政管理直接相对人扩大到认为其权利、利益因行政性行为而受到损害的行政管理间接相对人(第三人)乃至“任何人”。考察美国起诉资格的变迁史可看到,如果成文法有规定时,当然会优先适用成文法;但普通法上各种救济手段的起诉资格主要是由法院在判例中逐步形成的。离开判例,就无法理解美国关于起诉资格的法律。1940年以前,只有当事人的法律权利受到侵害时,法院才会认可其起诉资格。最高法院在1938年亚拉巴马电力公司诉伊克斯一案中声称,申诉人只有在合法的财产权利受到侵害时才有起诉资格,否则即使行政行为违法,当事人受到事实上的巨大损害,也不具有原告资格。及至40年代,传统私法模式的行政法律关系越来越不适应现代行政的需要。为了保护公众的利益,政府曾设置了许多控制机构,比如控制交通、电讯、航空、州际商业的机构。这些控制机构到了当代反而越来越处于被控制对象的控制之下,以致于旅客、消费者、环境消费者等普通民众的利益受到侵害时,公众除了诉诸司法手段外别无他途。然而对享受公共利益的民众而言,他们的权利并未受到直接损害。按照过去的原告标准,公民个人无权请求法院出面维护公共利益,这使得社会公益受害而得不到救济的矛盾日益尖锐。因而40年代以后,法院开始以判例形式在原告资格方面不断取得突破。在1940年联邦电讯委员会诉桑得斯兄弟无线电广播站一案中,最高法院确认了竞争者虽然没有受到合法权利上的损害,但其利益存在事实上的损害,可以依法享有司法审查的起诉资格。这一判例是美国行政法走向现代化的一个标志。在三年以后的纽约州工业联合会诉伊克斯案件中,第二上诉法院首倡了“私人检察总长理论”。法院指出,为了保护公共利益,国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为,也有权制定法律授权其他当事人,以私人检察总长的身份提起行政诉讼,主张社会公益。法院认为,如果不承认竞争者或消费者对行政违法行为具有起诉资格,则其他人更不会对行政机关的不法决定请求司法审查。(注:参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第619-623页。)在著名的1973年美国联邦诉反对管理机关程序的学生案中,最高法院进一步对起诉资格的放宽加以确认。最高法院认为,不能简单地因为许多人都遭受了同一种损害,就否定受害人中某一人的诉讼资格;如果否定某一受害人就公益妨害而提起诉讼的资格,那么对危害性更为严重的政府行为就会没有人提出控告;并且,诉讼资格的审查应是质量上的审查,而不是数量上的审查,只要原告遭受了“可以辨认的轻微损害”,就足以确认他具有起诉资格了。(注:R·W·Findley and D·A·Farber,Environmental Law in ANutshell,2nd Ed.,West Publishing Co.,1988.P.6.)随着公民权利种类和范围的不断扩大,法院对“利害关系”这一概念也作出不断扩大的解释,除了包括传统的人身损害和财产损害,还包括了环境利益等由公众享有的非经济价值的损害。
    为适应判例中原告资格限制越来越宽松的趋势,美国立法也相应地作出调整。对起诉资格作出普遍性规定的是1946年《行政程序法》,该法第702条就“复审权”作如是规定,“因行政机关致使其法定权利受到侵害的人,或受到有关法律规定内的机关行为不利影响或损害的人,均有权诉诸司法审查。”有些州在法律中明文确认了个人代表公众提起旨在禁止或取缔公益妨害的诉讼资格。以环境诉讼为例,密执安州《1970年环境保护法》是美国首次确认公民对构成公益妨害的污染行为可以个人身份提起诉讼的资格的法律。70年代后的主要联邦法规也都规定了公民的起诉资格,从而在各自调整范围内取消了传统法律关于起诉资格的障碍。在联邦法律中,《清洁空气法》第304条a款首创了“公民诉讼条款”,其中规定,任何人都可以自己的名义对任何人(包括美国政府、政府机关、公司和个人等)就该法规定的事项提起诉讼。该法还详尽列举了可予司法审查的行政立法行为,为公民或公众团体就环境公益提起行政诉讼提供了有力的保障。
    英国法律在公益的司法救济方面相对保守,但总体上英国行政法关于救济手段的发展趋势是向统一和宽大的起诉资格方向前进。当事人在司法审查中不论申请任何救济手段都取决于对申诉事项是否有足够利益,不象过去那样当事人须具有权利才能申请救济手段,这是对以往起诉资格的一个改进。(注:参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第201、203页。)英国学者韦德教授指出,特别救济不仅是为了私人利益,而且是为了公益而存在,它是公法制度的核心。(注:参见(英)威廉、韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第365页。)英国民事上诉讼院前院长丹宁认为,“如果有充分的证据证明政府机关或权力机关滥用法律,致使数千人的臣民受到侵害,那么最终这些受害人中的任何人都有权诉诸法院要求执行法律,我认为这是一个重要的宪法原则问题。”(注:Lord Denning in the Mcwhirtercase,supra note 34,(1973)1 All 11E.R.at 699.)
    大陆法系国家的学者一般按诉讼标的的性质把行政诉讼划分为主观诉讼和客观诉讼。主观诉讼属于传统的行政诉讼范畴,其目的仅限于保护原告私人权益,一般要求原告本人权益直接受到侵害才会认可其起诉资格。与之相对,客观的行政诉讼是指对行政机关违反客观的法律规则和法律地位所提起的诉讼,包括撤消违法的行政行为、审查行政行为的合法性、复核专门行政法庭的终审判决、处罚违反不动产公产保管规则的行为、决定行政性选举的合法性等诉讼。这种诉讼的出发点主要在于维护国家和社会公共利益,对行政行为的合法性进行监督和制约,确保行政法得到客观和公正的适用。客观诉讼并不着眼于当事人本身法律权利的存在与否,因而不同于以当事人之间权利义务为内容的普通法律争议。
    日本一般将机关诉讼和民众诉讼合称客观诉讼。上文提及,日本公民可在民众诉讼中以选举人身份提起请求纠正国家或公团机关违法行为的诉讼。但传统理论并不认同公民个人可就其在公害事件中所受损害提起行政诉讼。其理论依据是,行政法是纯粹从公益性角度出发制定的,其目的是维护社会公共安全,而非具体保护每一个公民的私人利益;从控制结果看,公民由公益所得的间接利益不是法的利益,而是法的利益的“反射利益”。公民对其反射利益受到的侵害是不具有行政诉讼资格的。但随社会公益侵害日趋恶化及行政权力在公共管理方面的不力,日本不得不就原告资格问题作出让步。“法律上被保护的利益说”基本成为学界通说,“值得保护的利益说”亦被一部分人接受。在判例上,最高裁判所所称的“法律上利益者”,实指法律上被保护的利益,而下级法院则进一步发展出“值得保护的利益说”,大大扩充了原告资格的范围。以环境诉讼为例,实践中出现了承认居民就环境利益受损害而对有关行政许可行为提起撤消之诉的原告资格的倾向。(注:参见王明远:《环境侵权法律救济制度》,中国法制出版社2001年版,第117页。)
    法国行政法上最具特色和最有影响的诉讼制度乃越权之诉,一般认为其主要属于客观诉讼。越权之诉是指当事人的利益由于行政机关的决定受到侵害,请求行政法院审查该项行政决定的合法性,并撤消违法的行政决定的救济手段。行政法治原则最切实的保障正是公民有权请求法院撤消违法的行政决定,使之失去效力。由于越权之诉能够发挥这样的作用,因而成为保障行政法治最有效的手段之一。从越权之诉的性质出发,可以说任何人都能向法院起诉请求撤消违法行政行为,这样越权之诉就可能成为全民之诉,行政效率便可能因此遭到削弱。但如果只规定公民在自己的主观“法律权利”受到侵害时才能提起越权之诉,则司法权对行政机关的监督和对行政法治原则的保障也将无法实现。故现今的越权之诉既不是全民之诉,也不限制当事人须在主观权利受到损害时才可提起,它采取了一种折衷的做法,即只要申诉人利益受到行政行为的侵害就可提起越权之诉,并不要求是申诉人个人的利益。此外这里所称的利益包括三层涵义:(1)利益主体即越权之诉的申诉人是多元的。一是就公民个人而言,不仅行政决定的直接相对人可提起越权之诉,如果第三人因为违法行政决定而受到直接利益侵害时,也可提起此种诉讼;二是所有的团体例如工会、社团等,当其集体利益受到行政决定的直接影响时,一般也可以自己的名义提起越权之诉;三是对于负有维护公益职责的行政机关,当它所代表的公共利益受到其他行政机关的决定的侵害,而其本身无权撤消或改变此项决定时,可以向行政法院提起越权之诉,请求撤消这项违法的决定。(2)申诉人的利益不仅包括物质性利益,也包括精神性的利益,例如宗教尊严、集体荣誉、环境美等。(3)请求保护的利益不限于现实利益,将来的利益如果确实存在,也可提起越权之诉。总之,越权之诉的主要目的是为了纠正违法的行政行为,促进行政法治的实现,而不在于保护起诉人的主观法律权利,因而这是一种没有当事人、对事不对人的诉讼制度。(注:参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第667-681页。)
    德国公民可寻求行政诉讼救济的利益范围也由“法定权利”向事实上的利益延伸。以撤消之诉和课以义务之诉等行政诉讼为例,其原告资格并不以实体法上的权利为限,法律上值得保护的利益亦被纳入保护范围。就撤消之诉而言,德国《行政法院法》规定,原告应主张其权利因违法行政处分而受到侵害,始得提起行政诉讼。这里所称的“权利”不仅指主观权利即法律上保护的利益,也包括宪法权利、习惯法上的权利和基于一般法则所生的不成文权利。这样,除了以主观公权之有无判断诉讼资格是否存在外,许多案例也系以宪法上的基本权利为据提起诉讼,实务上亦承认关系人可直接基于基本权之规定获得诉讼资格,当原告值得保护的个人利益被任意忽略或被认为属于基本权的权利受到严重侵害而不能忍受时,关系人即可提起行政诉讼。(注:参见王明远:《环境侵权法律救济制度》,中国法制出版社2001年版,第110页。)
      三、行政公益诉讼的法理基础
    依上文可知,“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”,(注:(美)伯纳德·施瓦茨:《行政法》,群众出版社1986年版,第419页。)近年对原告资格的要求大大降低了:从行管直接相对人到行管间接相对人甚至“任何人”,均可依法享有提起行政诉讼的权利。行政公益诉讼的产生并非偶然,它是当代社会根基和结构深刻变动,政治法律思想全面革新的必然产物。
      (一)公民社会公共性权利的司法保护
    公民权利(包括社会公共性权利)受到尊重和保护的程度,是一国法治状况和人权发育水平的反映,而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定和实施,实际上是法律使公民权利从应然权利演变为法定权利,再发展成为现实权利的过程。
    公民权利的重要内容,总是通过法律来确认和规范的,因而公民权利的主要内容是法律权利,这是由公民权利的性质和法律的性质决定的,也是权利获得法律保障的必然要求。法律要保障公民权利首先要设立相应的权利制度,即提供制度根据,包括宪法和普通法律两个层面的根据。(注:参见刘海年等主编:《人权与宪政》,中国法制出版社1999年版,第162页。)
    然而,仅有制度根据没有制度保障是不够的,实体权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言,“立法者往往局限于创制的层面,关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性,而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”(注:刘武俊:《可诉性:法律文书的脉搏——兼论公司法的立法完善》,载2000年6月28日《法制日报》。)虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系,但由于这些权利往往由多数人共同享有,因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益,其原告资格不被认可。须知,无救济即无权利,权利受侵害者都应享有申请救济的资格;司法必须成为保护公民的最后一道防线,任何一种法律权利要获得实在性,必定意味着最终可以获得司法上的救济。公民所享有的社会公共性权利不应是停留在纸面上的空泛的东西,而应是具体的存在,当其受到损害时必须为之提供合法的矫正手段。虽然权利救济的管道是多元的,但司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径。原因在于,独立的司法权和有效的司法运作机制较之其它权威和权力,更能稳定而经常地调整及调和种种相互冲突的利益,包括个体利益和社会性的利益。如果最终缺乏司法的权威衡量,“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性(而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果),或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”(注:(美)博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第399页。)概言之,公民的基本权利(包括社会公共性权利),除了通过法律的普遍性实体赋予外,还要获得可诉性;但由于这类权利往往并没有直接的代表人和请求人,因此必须赋予普通公民为公益提起诉讼的权利,这是公民诉讼制度得以确立的法理基础之一。从人民主权的角度观之,“行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的具体反映。赋予什么样的人可以提起行政诉讼的权利,不仅仅是一个诉讼程序问题,更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说,原告起诉资格的赋予就是其民主权利的一个表现。”(注:沈福俊:《论对我国行政诉讼原告资格制度的认识及其发展》,载《华东政法学院学报》2000年第5期。)
      (二)私人力量对国家权力的制约(注:本段论述主要摘自前述梁慧星先生在中南财经政法大学法学论坛上的发言,并得到梁先生的授权。)
    行政公益诉讼产生的一个历史性意义在于它突破了近代以来传统的政治法律理论的框架。为什么过去政府的违法行为和不行为,当它没有达到使公民、法人的利益遭受现实而直接的损害之时,就被排除在司法审查的范围之外?此种制度之所以存在,其思想基础还是应追溯到权力分立的基本理论上去。按照这种理论,司法权是保护人民利益的,人民的权利遭受了损害都可寻求司法保护,不论私人造成的损害,还是公权造成的损害。早期是遭受了私权损害可以申请私法上的救济手段,后来随着近代行政法的发展,遭受了公权的损害可诉诸公法上的救济手段。及至现代,另一种性质的损害愈来愈凸显,即公权之行使对社会公共性利益造成损害,但从形式上看对人民私权益并不构成直接的损害,公民个人没有资格对此提起诉讼,从而使这类损害无法进入司法审查的视野。其理论根据就在于,行政权本身就是为维护公益而设的,其行使原则上不受司法审查。受司法审查是什么意思呢?我们不应只看到这是法院通过司法程序来审查行政行为,实质上其意义在于动用私权的力量来制约行政权之行使,来保护各种合法的私益和公益,在此,司法程序仅被视为一种保护合法权益的手段。“在此意义上,我们甚至可以说,司法权是公民的权力,司法制度是为了公民而设置,而不是为国家及法官设置的。”(注:左卫民、朱桐辉:《公民诉讼权:宪法与司法保障研究》,载《法学》2001年第4期。)现在,如果我们跨出一步,将保护公益的司法大门向普通民众敞开,就可动员私人拿起司法武器来保护社会公益。这就打破了过去关于权利和权力及不同权力之间的划分结构与作用机制。过去是行政权的行使原则上不受司法审查,私人无权为公益提起诉讼,若法院认定公民个人与本案不存在直接利害关系,则不认可其具有诉的利益。按照这样的传统理论,公权的行使如属不当或违法,是由另一种公权来纠正它,以公权控制公权。国家将一项权力授予某一机关行使后,为保证其行为合乎法律和公益,就有必要设立并授权另外一个机关对其进行监控;这另外一个机关如果滥用权力,又有必要设立第三个机关来干预和控制。这正是权力分立和制衡理论最通俗明了的表述。依此,行政权在其固有范围内运作,即使其行为危及或害及社会公益,只要没有直接损害私人利益,普通公民就无权干预,无权借助司法手段对之进行审查,而只能靠公权系统内部解决,即以分权和制衡的机制加以解决。这样的设计一方面使得公权系统呈无限扩张的趋势,运作效率愈来愈低下,造成社会资源的极度浪费;另一方面也使得各种权力日益聚合为一个相对封闭的庞大系统,堵塞了公民管理国家事务、主张各种权利的途径,违背了人民主权的根本法理。依现行法律,对国家机关有损公益的违法行为,公民可向上级机关检举;如果上级机关不查处,可再向更上级的机关检举;对检举有功的公民,国家还可给予奖励。人们期望这些行政机关上下左右之间互相监督和制衡,出了问题就查处,任何一种违法行为都不可能逃脱。这在理论上是很好的,但有一个前提,即这些国家机关是真正依法办事的,廉洁奉公,忠于正义。然而在事实上,政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的,他们本身也组成了若干集团和阶层,互相间也有形形色色的利害关系。不难看到,很多擅权渎职、贪赃枉法的官员在被查处前,都受过上级表彰,戴着许多光环,这难道还不能引起人们的警醒?行政执法过程中的地方保护主义、集团保护主义现象比比皆是,应该说都与此种权力设计有关。有学者在论及环境保护时指出,即便在美国,也难以保证公共官员热心于维护公益,因为地方检察官是由当地居民选举产生的,必须依靠地方居民的支持才能保住职位,而对地方上的污染源公司提起诉讼,往往会触犯当地居民的经济利益,并减少地方财政收入。正是对官位不保的担忧妨碍了检察官积极行使诉权,使环境公害得不到抑制。但私人则因公益妨害和私益妨害的划分而无权就公益妨害起诉,这就造成了公益妨害可继续存在下去和受害人得不到法律救济的不合理现象。(注:William H、Rodgers,Jr.,Environmental Law,P.105.)通过创设公益诉讼制度,就可动用私人力量对国家公权进行制约,充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。
      四、我国确立行政公益诉讼的现实依据
      (一)完善行政诉讼制度的需要
    从目前行政诉讼理论和行政执法、司法的实践看,很有必要在《行政诉讼法》中确立公益诉讼制度。
    首先,行诉法的立法宗旨决定了行政公益诉讼的必要性。我国行诉法的立法宗旨有两个,一是保护公民、法人和其他组织的合法权益,二是确保行政机关依法行政。虽私权益之保护是行政法乃至一切部门法的终极宗旨,但若行政机关不依法行政,对私权益的侵害和威胁就无处不在。申言之,即使行政机关的违法行为和不行为尚未实际害及私权益,但其存在本身对行政法治的破坏,对公益的侵犯,私权益也将因此失去存在的根基。可见确保依法行政这一宗旨有其独立价值,并不依附于保护私权益这一宗旨而存在。行诉法的两大宗旨表明,行政诉讼中既应有私益之诉,也应有公益之诉,在这一点上现行《行政诉讼法》显然有违其立法宗旨。
    其次,建立行政公益诉讼制度是行政诉讼受案范围拓展的要求。我国目前只有《行政复议法》规定了对抽象行政行为的司法审查,且仅限于规章以下的规范性文件;但为了更好地实现行诉法的宗旨,为了同行政复议法更好衔接,我国行诉法将来一定要确立对抽象行政行为至少是规章以下的行政规范性文件的审查制度。抽象行政行为的显著特征就是对象的不特定性,若从我国现行的行政诉讼原告资格制度来看,这种对象的不特定性将导致司法实践中抽象行政行为的无法被审查,而行政公益诉讼制度不失为一种较好的选择。
      (二)遏止公共利益损害日趋严重化的需要
    在我国,需要通过行政诉讼保护的情形和种类很多,大致包括国家公共利益,公众或群体公共利益,公平竞争的公共秩序等。(注:于安:《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》,载《法学》2001年第5期。)说行政公益诉讼在我国具有巨大的针对性,最直接的原因即在于现实生活中存在大量公益被侵犯而得不到司法救济的情况,其中尤以下列五种情况为典型:
    其一,国有资产流失。此种流失“表现为两种情况:一是国有资产被侵占、转移;二是国有资产被损毁、灭失。上述两方面的侵害和侵蚀有时是相互配合的,有些国有资产的流失是内外勾结、恶意串通造成的。因此,腐败往往导致流失,而流失又隐藏着腐败。”(注:见1995年12月4日《经济日报》。)在此过程中,行政机关不仅存在疏于管理的不作为问题,且往往直接组织、插手各种违法操作。国有资产属全体人民,国家机关是依人民授权而管理国有资产的,故若其在管理中懈怠或滥用职权,人民应有权直接动用司法手段进行干预。“如果说原告与本案没有直接利害关系,那么任何人都难以否认,这种诉讼活动从本质上说,原告与本案有直接利害关系,因为国有资产被破坏、侵犯,最终要损害广大人民群众的利益”。(注:韩志红、阮大强:《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》,法律出版社1999年版,第24页。)问题的症结是,现行行诉法将原告资格限于私益直接受损之情形,使大部分国有资产被侵犯的行政性案件难以进入司法程序,这是对人民管理国家权利和诉讼权的变相剥夺。
    其二,环境污染和破坏。一些企业为了短期经济利益往往在投资、生产过程中忽视环境保护,使得环境污染和破坏问题日益恶化。当地行政机关为本地的经济发展、财政收入而漠然视之,甚至有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。按我国《环境保护法》第16条之规定,“地方各级人民政府,应当对本辖区的环境质量负责,采取措施改善环境质量”,如果政府部门在防治污染方面不依法履行职责,执法不严,违法不究,其即应依法承担责任。这时追究政府机关所适用的法律程序可是公益诉讼程序,原告可是任何组织和个人,被告则是政府机关及其主管人员、责任人员。原告有权要求被告履行法定的环保职责,并赔偿公民及组织的损失。“环境公共财产论”和“环境公共委托论”认为,环境资源就其自然属性和作为人类生活所必须的要素来说,乃全体公民的共享资源和公共财产,任何人不能对其任意支配、占有和损害;国家是基于全体共有人的委托而行使管理权的,因而不能滥用。公民有权借助包括司法程序在内的一切必要手段来监督受托人的环境管理行为,且不因公民所在地域不同而有差异。同时,环境行政公益诉讼不应以财产或人身损害之实际发生为要件,只要政府的行为或不行为使此种损害有发生之危险时即可提起,而这正体现了环境诉讼的预防性功能。
    其三,土地开发中的不合理利用问题。行政机关为追求一时的轰动效应,搞所谓的面子工程,往往未经具体细致的调查研究就决定对某片土地进行开发,之后又基于一些非正常因素拖延对该片土地的开发甚至不开发,造成土地的闲置和资源的浪费,严重违反了我国土地管理法规和保护国土资源的国策。然而,我国土地所有权不属于个人,与公民无直接利害关系,因此行政私益之诉无法对此作出解答。
    其四,政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为。在我国,“大量的行政性重复建设就是经由各级政府审批出来的,许多无效工程、‘豆腐渣’工程也是审批出来的”,(注:国务院发展研究中心“经济全球化与政府作用”课题组:《经济全球化背景下的政府改革:中国的经验、问题与前景》,载《管理世界》2001年第4期。)因此允许公民针对违法的行政审批行为提起诉讼具有非常现实的意义。各级政府违法的招标、发包行为也十分普遍,以綦江桥垮塌事件为例,修建桥梁属于公共工程,由政府发包,但为什么发包给了一个没有任何建筑资格和技术的个体户?如果在政府进行发包时就容许人民提起诉讼,由法院来审查它合法与否,审查承包人有无相应资质,岂不可以防止付出如此惨重的代价?倘若允许民众以纳税人身份提起诉讼,就可将政府行政行为纳入司法审查的范围,这应当是遏止我国层出不穷、触目惊心的人为灾难性事件的一个渠道。
    其五,政策性价格垄断行为。我国电信、铁路等垄断性行业虽几经改革,但并未真正做到政企分开,带有政策意义的行业价格垄断窒息了业内竞争机制的形成,束缚着本行业快速有序的发展,极大损害了广大消费者的利益。为获取巨额垄断利润而居高不下的服务价格,混乱、随意的收费机制,服务过程中的官僚、蛮横作风,已严重到了令消费者激愤的地步。以铁路系统为例,形式上的经营管理体制已实行企业化,但行业价格的形成却是政策性的,作为行政机关的铁道部是事实上的价格审批者和制定者。春运期间,火车票价格动辄涨价20%-30%,这种政策性涨价合理吗?春运期间乘火车的人以社会上的两类人为代表,打工者和两地分居者,他们大多处于社会低层。在他们春运期间非回家不可的情况下,有关部门借助行政性权力和垄断性地位强行提高价格,这符合我们的社会正义,符合我国合同法中确立的公平原则吗?显然不符合!这种抬价是经过铁道部通知或审批的。现在我们看到,已出现了河北律师乔占祥状告铁路部门的案例,但是他只能先乘车,花了购票的代价,获得私人的诉的利益,然后才能提起诉讼。他只能要求铁道部门返还他本人因涨价而多花去的9元人民币(据最新消息北京市中级人民法院一审判决驳回了他的诉讼请求),因此仍属于私益诉讼范畴;他无权代表广大消费者就公众利益受损害而起诉,要求铁道部门停止不合理涨价行为,赔偿消费者遭受的损失。若允许他在没有乘车,没有票款支出的情况下纯粹为社会的利益而起诉,则应属于公益诉讼的范围。
      五、我国建立行政公益诉讼制度的几点设想
    行政公益诉讼制度是一种与传统诉讼具有质的差别的新型诉讼制度,它在我国的确立决不是一朝一夕的事,而需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索,且该制度创设本身即包括原告资格范围、被诉对象范围、举证责任、诉讼时效、诉讼费用等多方面的配套改革和整体架构。要作全面的设想非本文力所能及,这里只就其中的几个方面提出一些粗浅看法。
    (1)起诉资格的拓宽和诉讼请求范围的扩大。为使公益保护获得可诉性,不应苛求申诉人须与本案有直接利害关系,而应将原告范围扩及于任何组织和个人。诉讼请求的范围不应限于对个人损失的弥补和其权利状态的回复,还应要求对社会公益的弥补和保护。我们认为可在借鉴法国越权之诉和日本民众诉讼的分类方法基础上,将我国的行政公益诉讼界定为三类:一是民众之诉,指申诉人与本案无直接利害关系,但其利益因为公益致损而最终会受到间接侵害,故法律授权这些个人或组织代表公众提起公益性诉讼。二是受害人之诉,指一方面原告是本案中的直接受害人,另一方面被诉行政行为同时损害或威胁到社会公益,这时法律允许原告提起含有私益内容的公益诉讼,其诉讼请求包括保护私益和公益。这可能是最典型最有效的公益诉讼种类,因为“私人检察总长的起诉资格能够发挥效果,必须真正有人具有动力进行诉讼,反对行政机关违反公共利益的不法行为。这类人只能是自己对案件也有起诉资格的人。由于起诉资格和原告所受损失的大小无关,故在私人代表公益提起诉讼的时候,往往是原告个人的利益较小,而公共的利益较大。”三是机关之诉,指负有维护公益职责的机关(如人民检察院、环保部门等)有权就其他机关的违法行为或不行为提起公益性行政诉讼。
    (2)受案范围的规制。为了不损害行政权的效率价值,遵守司法有限审查原则,有必要对行政公益诉讼的受案范围作出一定的限制。从将来的立法上说,在开放行政公益诉讼之初,可借鉴西方国家和我国台湾地区的立法经验,先在选举、环保、国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个矛盾比较尖锐的领域中引入公益诉讼。同时,法院也要严把受案关,只有在公益确实受到违法行政行为的侵害,影响到多数公民的合法权益,无法直接根据现行《行政诉讼法》的规定起诉时,法院才可受理。
    (3)举证责任的合理分配。关于行政诉讼中举证责任负担的问题,理论界众说纷纭,诸如“被告负举证责任说”、“原告负举证责任说”、“根据法律要件分配举证责任说”、“根据原告人请求的内容分配举证责任说”等等。我们倾向于将举证责任分为一般举证责任和特殊举证责任,即“对被诉的具体行政行为由被告负举证责任,对于被诉具体行政行为以外的其他证明对象则应根据具体情况由原告或被告分别承担责任。前者可称为行政诉讼中的特别举证责任,而后者则可称为一般举证责任。”(注:蔡虹:《行政诉讼证据问题研究》,武汉水利电力大学出版社1998年版,第114页。)进言之,对具体行政行为合法性的举证责任由被诉的行政机关承担,有关程序上的事实或有关民事上的事实等,仍应遵循“谁主张,谁举证”的原则。此外,鉴于行政法规、行政规章及相应的规范性文件数量很多,内容也很繁杂,且考虑到依法行政的要求,应由被告承担提供法律法规及规范性文件的责任。有关对公益损害或可能损害的事实证据,则由原告负责提供为宜。此外还需注意,在法定的可适用行政公益诉讼的几个领域内,可在相关实体法中对实体意义上的说服责任之分配分别加以规定,使举证责任在不同领域中得到不同特点的配置。(注:参见郑春艳:《论民众诉讼》,载《法学》2001年第4期。)最后考虑到原告举证上的困难,可在诉前设置独立的证据调查阶段,这有利于及早明确争点,防止诉讼拖延,也便于法院严把立案关,防止滥诉。
    (4)费用承担方式的改进。按各国立法例,诉讼费用一般由败诉当事人负担,但在实际操作上,则由原告先行预付。然因公益性案件一般牵涉面较大,诉讼费用非常可观,加之在环境受害等新型案件中,动辄涉及高深科技知识和方法的综合运用,所需费用往往为公民个人和一般组织所难以承受。如果仅因诉讼费用问题而将原告拒于法院大门之外,这无异于强迫公民放弃对公益的保护请求。所以我国有必要吸纳其他国家的先进做法,适当减轻公众因提起行政公益诉讼而承担的费用,在相关法规中对诉讼费用的分担作有利于原告的规定。比如在法国,当事人提起越权之诉时,事先不缴纳诉讼费用,败诉时再按规定标准收费,数额极为低廉。(注:参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第669页。)又如美国《清洁水法》规定,法院如认为合适,可将诉讼费用(包括合理数额的律师费和专家作证费)判给诉讼的任何一方。这些诉讼费用分配方式有利于保护公民提起公益诉讼的积极性,可资我国借鉴。
    (5)胜诉原告的奖励。公民提起行政公益诉讼,往往不是为了个人利益,而是为了公益,有时甚至与私人利益毫无关系,但其提起公益诉讼可能要花费大量的时间、精力和金钱。给予胜诉原告适当的奖励,一方面是对原告付出的弥补,另一方面,有利于鼓励更多的人监督行政行为,维护社会公益。 

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