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WTO与我国国际私法的建设


发布时间:2004年6月30日 徐伟功 点击次数:3504

[摘 要]:
世界贸易组织要求我国必须有完善的国际私法。虽然我国国际私法经过50年的发展,取得了令人瞩目的成绩,但也存在着诸多问题。新科学技术革命与全球化为中国国际私法的发展带来了巨大的挑战和机遇。我们必须抓住良好的机遇,在稳定的国际环境和国内环境中,努力建设我国的国际私法。
[关键词]:
国际私法;WTO;问题;挑战;建设

 

中国已经加入了世界贸易组织。世界贸易组织要求中国必须完善市场法制,其中当然包括我国的国际私法。但是,我国国际私法无论是在立法还是在理论研究方面都存在着某些不尽人意的地方,这和建设有中国特色的社会主义市场经济体制不相适应,不利于我国对外经济交往,影响我国在国际事务中的地位,不利于我国社会主义市场经济的建立与发展。

一、成就与问题

经过几十年发展,我国国际私法取得了可喜的成绩。在立法上,条文越来越多,几乎涵盖了国际私法所有的领域:涉外民事关系法律适用总的原则;反致制度;公共秩序保留制度;法律规避;多法域的认定;国籍和住所冲突的解决;外国法的查明;法人的属人法;自然人的能力;收养、扶养和监护;结婚离婚;遗产继承;不动产;合同;侵权行为;诉讼时效;票据;海商海事;诉讼和仲裁等各个方面。初步形成了有中国特色的国际私法立法体系。[①]在国际私法理论上,学者的研究不断深入。从早先的基本理论研究,到各个具体领域的研究;从纯理论的研究,到把理论与实践相结合并注重实践分析;从介绍外国的国际私法制度,到具体设计有中国特色的国际私法法规;从研究国家与国家之间的私法关系,到研究中国主权内部的区际私法问题;从部分研究,到总体构建中国国际私法学。总之,中国国际私法学初步形成了自己的理论体系。

但是,我国国际私法仍然是法制建设中的一个相当薄弱的环节,和我国刑法、民法等相比,严重滞后。和美国、瑞士等国相比,严重落伍。具体地说,存在以下问题:

第一,立法指导思想方面。立法指导思想保守,思想解放不够,受计划经济体制和属地主义的影响明显,产生了法律制定宜粗不宜细的立法思想。具体表现在1986年《民法通则》的制定上,当时国际私法学者曾对第八章提出近二十个条文,最后被减为九条,甚至有人认为应全部删去。这是计划经济体制在中国立法思想上的具体表现。他们认为,立法中只作原则性规定,其他的由国家统一管理,统一分配与调节。在这种立法思想下,我国国际私法在总体上不能满足现实的要求,更不能适应建立社会主义市场经济以及大规模国际经济贸易、技术、文化和人员交往与激烈的国际竞争的需要。

第二,立法模式方面。我国国际私法在立法模式上,仍然比较落后。目前仍然主要采用分散的立法形式,基本上是根据立法或司法部门感到什么是最需要或认为条件成熟的,按块块模式进行立法。经过几十年的立法,虽然我国国际私法法规体系大体确立,但整体性较差,块块之间发展不平衡,并造成了立法上许多缺漏和矛盾。况且许多法律迫于形势需要而制定,难免简单粗糙。在司法实践中造成了极大的困难。为了解决问题,最高人民法院进行大量的司法解释以弥补立法的不足,导致了“司法立法”现象的产生,这和我国《人民法院组织法》规定所不符。[②]目前,我国正在进行民法典的制定工作,其中把国际私法的内容放在了民法典的最后一编。这种立法模式仍然是块状形式,不符合当今国际私法法典化的立法趋势。《中华人民共和国国际私法示范法》的起草人中有不少人强烈反对这种立法模式。[③]

第三,立法内容方面。我国国际私法除《民法通则》的规定外,还散见于几个不同层次的法律法规之中,造成了立法上的许多不必要的重复,法规之间相矛盾的现象。1.立法内容相矛盾。例证:关于涉外财产继承法律适用问题。1985年《继承法》第36条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。” “外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”1986年《民法通则》第149条规定:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”分析以上两条规定,我们不难发现其中有许多矛盾之处:(1)在继承的种类上,前者规定既包含了法定继承也包含了遗嘱继承。后者仅仅指遗产的法定继承;(2)在住所的认定上,前者没有加限定词,后者对住所加上“被继承人死亡时”的限定词;(3)在适用范围上,前者仅涉及到主体、客体涉外两种情况,后者包含了主体、客体、内容涉外的三种情况。根据我国民法理论,依照“特别法优于一般法”,应当以《继承法》的规定为准;依照“后法优于先法”,则应以《民法通则》为准,这种矛盾现象给法院等司法机关处理涉外继承案件带来了诸多不便。[④]2 .立法内容相重复。例证:关于适用国际条约及国际惯例的规定。原1985年《涉外经济合同法》、1986年《民法通则》、1992年《海商法》、1995年《票据法》中均对此加以规定,这在立法上是不必要的,浪费了大量的人力、物力。3.立法内容不完善,法律规定残缺不全。我国国际私法主要规定在《民法通则》第八章中,而该章只有九条十三款,太简单了,形成许多立法上的真空:如识别制度、反致制度、法律规避制度、外国法的查明制度、无因管理、动产所有权、信托、亲子关系、涉外无人继承等一系列的涉外民事法律关系。即使在许多领域里已有规定,但太过简单、模糊、粗糙,造成立法不完善:如侵权、继承、当事人的能力等方面。4.国际私法规范本身的周延性欠缺。和传统大陆法系崇尚详尽、完备、周延、严谨相比,中国国际私法规范过于粗糙且周延性欠缺。例证:中国《民法通则》第144条规定:“不动产所有权,适用不动产所在地法律。”随着经济的全球化,社会分工的国际化,要求商品大量流动,动产在国际民事法律关系中处于重要地位,而《民法通则》中居然没有规定。

第四,立法技术方面。中国国际私法立法技术上,尚不成熟,许多规定只点到为止,或仅规定某一方面,缺乏应有完善性、可操作性。例证:1986年《民法通则》第146条规定涉外侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法,但在当今通讯、交通、商品交换十分发达的情况下,侵权行为地往往很难确定,而且侵权行为地是指加害行为地还是损害结果发生地也不明确,非常容易造成混乱。

第五,理论研究方面。[⑤]中国目前很少有人形成自己完整的国际私法理论,国际私法的某些基本问题没有深入下去,国际私法学的研究方法还比较落后,没有运用现代的科学技术的新方法,国际私法的研究人员和发达国家相比较仍然是极少的,国际私法的资料仍然相当缺乏,没有做到资源共享。与国内的民商法、刑法等学科相比,国家在国际私法学的理论研究的资金投入还是比较少的。

二、挑战与机遇

在二十一世纪,中国国际私法的发展面临着许多挑战,而这些挑战同时又给我国国际私法的进一步发展创造了难得的机遇。

第一,新科学技术革命对国际私法的挑战。互连网是全球计算机信息和通讯资源的综合体,由此形成的“网络空间”是指为人们提供各种信息活动的场所,是相对独立的非物理空间,其具有虚拟性、全球性、管理的非中心化、高度自治性等特点。互连网的广泛应用已带来许多方面的法律冲突,主要集中在跨国侵权、知识产权和电子商务三大领域。互连网的产生与发展对国际私法的现有制度形成了强有力的挑战。主要表现在以下五个方面:[⑥] 1.对连接点的挑战。连接点是冲突规范借以确定涉外民商事关系应当适用什么法律的根据。现有连接点的选择,不可避免地打上了“地理定位”的烙印。传统与地理位置有关的属地性连接点几乎不能解决互连网的案件,尤其是在合同争议和侵权争议领域。而国籍作为连接点在互连网案件中的意义也不大。意思自治原则在解决互连网案件中显示出其重要性,但其亦非解决网上法律冲突的万灵药,这就要求我们根据新的历史条件下,寻找合理和适当的连接点。2.对法律选择方法的挑战。最密切联系原则与政府利益分析方法是美国国际私法“革命”的主要成果,这两种新方法在互连网案件中,是可以适用的。但由于互连网的全球性,使得法官在处理互连网案件时,不得不面对众多的国家和地区,难以确定何国、何地区与该案有最密切联系,难以比较和衡量何国与该案有根本利益的存在。3.对准据法的挑战。(1)准据法的落空。由于各国制定网络的民商事法律关系的法律极少,有可能使选择的准据法得不到适用;(2)互连网对国际私法最大的冲击是使公法的冲突成为一种普遍的法律现象;(3)“网络空间法”正在形成,无论将其视为“示范法”或“虚拟社区法”,其和传统准据法的确定性、持续性,存在着明显的区别。4.对管辖权的挑战。(1)使得挑选法院变得空前容易和普遍;(2)访问、网址能否构成一种新的管辖权根据。前者一般不能构成管辖权的根据,后者可作为管辖权的依据;(3)对“禁止的管辖权”有着重大影响。在网络环境下,当事人的国籍、被告的出现、美国式的“最低限度地接触”标准都应当加以禁止。5.对国际民事诉讼送达、取证的挑战。由于互连网的出现及相关科学技术,特别是公共密钥及电子签字技术的发展,使国外送达、取证在网络环境下产生了一些新问题。如收件人的地址、电子送达及取证等问题。

第二,全球化对国际私法的挑战。全球化对当代国际社会具有重大的影响已是不争的事实。尤其是20世纪90年代以来,随着两极对立的冷战时代的结束,全球化浪潮汹涌而至,人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代,由此而出现了经济全球化、政治全球化、生态全球化、法律全球化等诸多全球化现象。[⑦]在国际私法领域里,有学者提出了国际私法趋同化问题。[⑧]国际私法的趋同化对传统国际私法产生了四个主要方面的挑战:1.国际私法的性质。国际私法自产生以来,对其性质,主要观点认为它是国内法。但随着国际私法的趋同化的进一步发展,国际私法的性质已向国际法性质转化,国际私法的国际法性质将会逐步加强。2.国际私法的功能。随着法律全球化的发展,国际私法必将从解决个案的法律选择适用转入构筑适合全球经济一体化规则的道路中去。3.国际私法的范围。国际私法的范围一直是国际私法领域里没有得到解决的一个问题。从国际私法趋同化的进程和结果来看,国际私法的范围必然会包括统一实体规范,国际私法的范围也将逐渐转向以统一实体法为主。4.传统的国际私法的有关基本制度。传统的国际私法制度,如公共秩序保留制度、外国法的查明、识别、反致、法律规避等制度必然会失去其作用。

三、建设与完善

中国国际私法未来的发展趋势,是我们每一位国际私法学者所关心的问题,而其发展必须是建立在当今的法律、经济与政治基础之上的。

20世纪的两次世界大战,给人类带来了毁灭性的灾难,激发了人们反对战争,要求和平的思潮。尽管当今世界并不平静。但和平与发展问题一直是我们当今世界的两大主题。维护世界和平,促进人类共同发展,正在成为我们时代的主旋律。世界各国和人民都认识到和平、稳定的国际政治环境的重要性。这为中国的国际私法的发展创造了极为良好的外部环境。加上,中国改革开放进一步的深入,社会主义市场经济的建立与发展,中国的经济继续稳定地向前推进,人民安居乐业,国内政治稳定,没有发生大的动乱与灾难,这为中国国际私法的发展创造了极佳的内部环境。但是,我们必须看到中国国际私法的发展存在两大障碍:国内立法上的不够重视和理论研究缺乏特色。

既然良好的国际国内环境,为中国国际私法的长足发展提供了广阔空间,那么,我们必须努力做到如下几点:

第一,法典化是中国国际私法完善的标志。目前,世界上的发达国家都已实行了市场经济,并且积累了许多成熟的经验。国际市场也基本上按市场经济的规律运行,与之相适应,各国都制定比较完备的国际私法,各国国际私法的法典化成为一种趋势。中国也要顺应这一趋势,完善国际私法,保证市场经济的顺利进行。1.改变传统的立法思想。我们必须以宪法为指导,坚持中国社会主义市场经济理论,从实际出发,以中国的现有法律为基础,研究国际私法立法中的新问题,预测国际私法未来的发展趋势,运用系统论的方法,尽可能详尽地制定出符合中国市场经济发展的国际私法典。2.完善法典的形式和内容。中国在国际私法法典的制定具体操作上应继承大陆法系的优良传统,吸收英美法系的先进经验。在这方面,中国国际私法学者们作出了特殊的贡献,基于目前中国制定一部完善的法典条件仍不成熟,于是他们就对中国国际私法进行了民间立法。这次民间立法活动所产生的法典被称为《中华人民共和国国际私法示范法》,其先后经过6次修改,共计166条、分为五编(总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则)。《示范法》的内容涉及到国际私法的基本理论、管辖权、国际私法主体、人身权、物权、知识产权、债权(合同、侵权、不当得利、无因管理)、婚姻家庭、继承、司法协助等几个方面的内容,为未来中国国际私法的国家立法提供了一个范本。

第二,普法教育是中国国际私法完善的基础。我国受儒家思想影响根深蒂固,重德轻法。虽然新中国成立后,进行一系列的立法。但人们的法律意识仍然不强,尤其是在国际私法领域里,很多人甚至连国际私法名称都不知道,更谈不上其具体内容。有些法律工作者,也未必清楚国际私法的内容。在司法实践中,往往有很多涉外案件他们无从下手。这就使得普法教育显得更为重要。只有加强普法教育,才能为完善中国国际私法打下坚实的群众基础。

第三,加强理论研究,培养中青年学者是中国国际私法完善的保障。在新的历史时期下,提出了许多新的课题,要求我们必须加强理论研究,紧跟时代跳动的脉搏。例如一九九七年七月一日香港回归后,香港与内地实行不同的法律制度,产生了法律冲突,这就需要我们加以研究,找出其解决的办法来。只有大力培养中青年学者,才能使中国国际私法研究深入下去,才是中国国际私法完善最根本的保障。

第四,借鉴外国先进经验,积极参加国际私法的统一化运动是中国国际私法完善的手段。中国国际私法的立法经验不足,这就需要借鉴外国的先进经验,使我国在某些方面少走弯路。其实,借鉴外国经验是法律具有共同性和继承性的表现。另外,中国是国际社会大家庭中的成员之一,就得顾及到国际社会的普遍做法,积极参加国际私法统一化运动中去。对有关国际私法的国际组织进行了解,并在分析条约对我国利弊的基础上,适当加入一些国际条约,这对完善中国的国际私法是有益的。



*徐伟功(1970-),男,汉族,江苏镇江人,武汉大学法学博士,中南财经政法大学副教授,主要从事国际私法学的研究。

[] 李双元、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社1998年版,第86-91页。

[]李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1993年版,第63-66页。

[]20029月中国国际私法学会上海年会上,笔者与《示范法》部分起草人讨论我国国际私法的立法模式问题,他们对块状的立法模式还是不十分满意。

[]韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社1993年版,第64-66页。

[]肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社1999年版,第321页。

[]刘仁山、徐伟功:《中国国际私法学会2000年年会综述》,载《法商研究》2000年第6期。

[]周勇坤:《全球化与法学思维方式的革命》,载《法学》1999年第11期,第9页。

[]李双元、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社1998年版,第104-182页。

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