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司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观


发布时间:2004年5月17日 常 怡 点击次数:2794

[关键词]:
诉的利益 利益法学 司法裁判供给 利益衡量

【内容提要】 任何提交司法机构要求予以审判的民事纠纷都必须具有一种获得本案司法裁判的必要性,对于这种必要性,大陆法系民事诉讼理论冠之以“诉的利益”。诉的利益概念的出现与利益法学思潮对民事诉讼领域造成的影响密切相关,其本质是国家在其司法裁判供给问题上的一种判断。诉的利益的判断过程实际上就是一个利益衡量的过程,这种利益衡量又主要在两个层面上进行:一是原告与其他纳税人之间,二是原告与被告之间。在诉的利益问题上所进行的利益衡量存在一定的尺度,它要求法官立足于社会需求作出符合基本正义的衡平。


前 言

在任何一个现代意义上的法制社会,当以诉讼作为典型代表的公力救济方式在整个社会冲突解决机制占据着重要位置时,都不可避免地要面对这样一个的问题,那就是鉴于纠纷的多种类型化(自力的或他力的、自治的或依赖权威的)解决途径之存在[1],必须建立某种解释机制而使得将某一特定的纠纷纳入到诉讼轨道当中来予以解决具有正当性,或者说,如果纠纷的产生大都与当事人的某种权利诉求有关,那么对于当事人的此种权利诉求需要启动一套正式的、而且代价相对较为高昂的诉讼程序来对此予以判断的话,其必要性必须在一定程度上得到合理的说明。这样一个问题的产生,是基于在一般意义上对司法裁判制度的这样一种潜在性理解与认识:如果将以国家公权力作后盾、具有决断意义的司法裁判视为国家为社会所提供的一种带有公共福利性质的服务的话,由于受到种种因素的影响或限制[2],这种服务不可能是无条件、无限制的。作为这种认识的结果,尽管司法权的行使以当事人诉权的行使为前提,但并非所有的争议都能够凭藉主体的起诉行为而当然地进入到国家司法评价的领域,而是在制度上预先设置一道关口,使得那些符合某种要求的诉请才得以能够获得法院的确定判决。也就是说,对于诉讼制度的利用者,或者说国家所提供的此种公共服务的受益人——当事人而言,除了在经济上理所当然地为此付出一定的成本之外,最重要的是必须保证其诉求本身具有一种特质,从而使得该请求能够当然地获得国家的司法裁判,否则,将会被拒之于司法救济的大门之外。对于这种特质,大陆法国家的民事诉讼法理论及实务上冠之以“诉的利益”,即原告就其私权主张请求法院予以裁判时所必须具备的必要性,所以又称为权利保护利益或者权利保护必要。[3]由此在大陆法系,诉的利益成为权利保护要件之一,在具体案件当中,如果原告的起诉被认定不具有诉的利益,则案件不会进入实体审理程序。相似的问题在英美法上也有所反映,但是基于其判例法传统,它并没有像大陆法国家一样在民事诉讼法学领域确立“诉的利益”这么一个严谨的学术概念,而是通过救济法这个专门的法律领域来解决所有那些可以适当地提交到法院裁断的争议。[4]由以上不难看出,诉的利益以及与之相似的概念确立的实际意义在于通过它建立了一种筛选机制,使得社会当中发生的种种纠纷经过此种筛选之后有选择地被纳入到公力救济的范围之内。由此可以看出,诉的利益与民事审判权的作用范围密切相关,而且,本文在这里着重强调的是,从诉的利益这一概念发挥作用的途径来看,显然它体现了裁判者运用自由裁量权在司法裁判供给对象这一问题上所进行的利益衡量,即司法者在考虑是否对某一特定的争议作出司法判断时,必然涉及到对各种利益进行衡平,而后在此基础上来决定当事人的声请事由是否属于可裁判事项。并且,这里所设定的利益框架不仅仅局限于制定法所界定的利益保护范围,而是一个以现有法律所设定的利益为中心、以社会需求为基线向外辐射的一个多元利益格局。在这种格局下,一方面法官须在既定的法律规则(主要是民事实体法)框架内寻求当事人所主张的权利依据,另一方面,法官又可以通过能动性司法,在社会需求出现新的现实要求而现有的实体法出现“权利空白”状况时,在利益衡量的基础之上运用解释运动来扩充诉讼程序的“张口”,赋予主体以新类型的诉权,使得社会当中出现的新型的、而且是必须予以保护但暂时未被现行实体法所认可的利益能够顺利进入程序当中被予以积极评价,从而达到司法创设权利这样一种效果。也正是在这个意义上,诉的利益这一诉讼法上的概念起到了连通诉讼法与实体法并生动展现这两大法域之间相互关系的作用。

一、利益法学:诉的利益之学说渊源
同其他任何一种法学理论一样,诉的利益理论的产生不是突兀的、没有根源的,它同样是某种法哲学思潮影响的产物。该法哲学思潮就是利益法学(the jurisprudence of interests)。

利益法学是一种法官裁断案件的方法论学说,它试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平:一方面,要求法官忠实服从于立法者的意志,严格遵守现有制定法的硬直性规定,另一方面,在法律的委托授权以及白地性委托领域,则又须依赖法官通过一定的解释来进行价值认定。按照其观点,法官不仅为立法的白地补充,而且有权适用于诸利益状况,对现存规定予以订正。故而,对于不可避免出现的法律漏洞,利益法学主张应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益,并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量,以补充漏洞,可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。[5]由此可见,与概念法学单纯通过演绎来创建法律规则不同的是,在赫克那里,法律科学是一门实用性的学科,它的存在意义在于为法官作出正确的判决而提供这样一种规则:法官在寻求应用于具体案件的法律规则时,应当将其中包含的、立法者没有予以清晰表达的利益因素予以明确化,在各种发生冲突的利益当中谋求平衡。在法官对个案当中各个相互发生冲突的利益进行取舍和选择的这个过程,也就是其行使自由裁量权的过程。该自由裁量并不是任意所为,而是在由成文法构建起来的、既定的法律秩序当中,按照由一定的社会经济条件所决定的、现有社会所认同的基本价值及社会需要,对各种相互冲突的利益价值进行评判、取舍和选择,从中判断出具有重要意义的利益加以确认。

(一)利益衡量的涵义

关于利益衡量的涵义,我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说:“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。换言之,利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身,亦系一种价值判断。”[6]由此可见,利益衡量的主体是唯一的,即对具体案件进行审理的法官;利益衡量的客体也非其它,是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系;而利益衡量的内容,则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍,这又往往牵涉到法官自身的价值判断。而由于在法律上得到认可的利益往往披着权利的“外衣”出现,所以,在进行利益衡量时不可避免地要涉及对权利冲突的协调。

(二)利益衡量的标准

关于利益衡量有无客观标准、法官应当如何来衡平各种利益这一问题,利益法学并没有给出直接的、正面的回答,而是对此进行了回避。其缘由可能在于,利益法学的意旨仅仅在于提供了一种考察的角度,一种法学研究范式,抑或说一种思维方法。它不可能、同时也无力给人们提供一种一劳永逸式的、固定不变的模式或标准来指导人们的具体操作。利益衡量过程中法律解释的存在这一事实说明,作为解释者的法官其本人的主观因素是无论如何不能排除的,这势必在一定程度上造成主观与客观之间的紧张关系。尽管如此,但是,还是不能以此为理由来完全否定法律解释本身存在客观性的可能性。关于这一点,当代方法论解释学的代表人物、意大利哲学家贝蒂(Betti)认为,解释的客观性要求,并不是要求绝对的客观性,而是相对的客观性。在绝对的、最终知识意义上的客观性是无法达到的,但客观的意义内容仍然是一个他人创造力的对象化。解释这应在解释规则的帮助下来寻求接近这种意义的内容,而不是任意解释它。贝蒂还进一步指出了解释过程必须服从的四项原则:解释的自律性原则、意义的整体性原则、理解的现实性原则以及意味相等与调和原则。[7]由此可见,法律解释在解释者本人能够自律并严格遵循一定规则的前提下是可以形成其外在的、客观的标准的。就利益法学派所倡导的利益衡量而言,细心的人们不难发现,利益法学尽管没能对衡量的客观标准给出确定的答案,或者,至少没有能够给予其充分的论证说明,但它却对法官的解释给出了一个“底线”、一个可资参考的相当灵活的评价标准,该标准就是一定社会的主流价值取向,或者说一定社会当中对一般公众而言具有较为重要意义的价值选择。正是基于这一标准,不仅使法官找到了一个自由发挥的空间,同时,通过法官的这种灵活性解释,司法才得以在不断变动的社会秩序当中始终能够获得正当性。

1.利益衡量的范围

在需要法官进行利益衡量的场合,一般是具体的个案当中包含了无法自行消解的利益冲突,需要法官以解释的方式予以取舍。这里的“利益”是一个主观见之于客观的概念,其承载体是社会生活当中所有可能产生欲求的“单元体”,该单元体既可以是以个体的样态出现,也可以是以集合体的样态出现。对后者而言,它在一定的社会形态当中,既可以表现为以某种自然或社会关系为纽带、结合紧密的集合体(比如家庭、社团等),也可以是在社会中处于同一阶层或具有某种共同属性、完全由人们基于一定的研究目的而拟制的集合体(比如消费者群体、劳工群体等);而且,这个集合体还可以在空间维度上无限延伸,直至扩展成整个社会(此时其利益往往就被表述为公共利益)。无论以何种样态(个体、集合体或者整个社会)出现,只有存在自身欲求的表达,那么,都会被视为是独立存在的利益单元。因此,在通常的情况下,利益的形态往往表现为个人利益、社会利益或者公共利益。至于其利益诉求的正当性基础,既可能是法律意义上的,也可能是道德、伦理或宗教意义上的。此时,在对这些利益单元的利益诉求进行评价时,利益主体的多寡、其资源占有程度的高低并不会、或者说并不应该对法官的衡量结果造成任何影响。换句话说,法官需要衡量的仅仅是发生冲突的利益,而并不关心某一种利益的享有者是个人还是群体,抑或是社会。法官所关注的,只是这些利益的“价值含量”。[8]

2.利益衡量的尺度

在客观形态上,法官对利益衡量尺度的把握一般是在现有法律文本的框架内进行。法律文本本身就可完成一个一般意义上的利益衡量的过程,因为 “法律表现为一种折衷的机制,在所有个人、社会和公共利益要求之间保持平衡。法律必须在两方面发挥作用:一是通过对各类冲突严格分析,然后确立最普遍的社会利益;二是通过权利维护和法庭裁决对形形色色的个人要求进行鉴别,确立每个公民应该享有的个人利益。”[9]此时法官需要做的,就是将一定的案件事实通过某种解释而“嵌入”到法律规则的既定逻辑框架之中。在这个过程当中,法官要实现对现有立法意旨的准确把握并恰到好处地使其贯彻于个案,就离不开对社会需求的考量,尤其是在法律出现漏洞甚至空白的时候。

(1)利益衡量与社会需求

关于司法过程与社会需求之间的关系,历史上不乏一些精辟的论述。美国著名的卡多佐法官在谈到当立法出现漏洞、法官不得不充当立法者时,曾这样说:“法律产生于存在于事物之间事实的一些关系……我们不再从理性推演出来的文本或体系之中,而是从社会效用中,从某些后果会追随某些假定而来的必然性中来寻找法律的渊源……规则的含义体现在它们的渊源中,这就是说,体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样,当需要填补法律的空白之际,我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎,而更多是社会需求。”[10]在这里,卡多佐主要是从社会效果这一角度来理解社会需求的,他的着眼点是司法给法官得以安身立命的那个时代的人们所带来的需求的满足,而非受制于其自身的好恶。对此,他曾这样言道:“……作为一个法官,我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学,而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话,那么我就很难做好这一点。”[11]这一观点与杨仁寿先生的“外行人”司法理论可谓相得益彰,杨先生认为,“法官所持之‘价值判断’,究应站在法律家之立场为之,抑应以一‘外行人’之立场为之,不无疑问。近人衡以法官为一法律专家,在法律技术方面,例如逻辑的推论,法律概念上义蕴以及沿革之了解等,固应由其为之,而‘利益衡量’或‘价值判断’,则宜自‘外行人’之立场为之,始能切合社会需要”。[12]而关于什么是社会需要,它可以从哪些因素当中反映出来,这可以从博登海默在其《法理学、法律哲学与法律方法》一书中的相关论述当中得到某些启示。博登海默在论及法律的非正式渊源时,通过对一些判例的分析,论证了在美国社会生活当中公共政策、道德信念和社会价值取向这三者有可能对司法过程产生的、不可忽视的影响,从而成为法官在现行法律模棱两可或未作规定的情况下可以适当诉诸的、法律的非正式渊源。[13]这虽然是对美国司法现状所作的一种实证性论述,但是,仍然具有相当程度的普适意义。因为无可否认的是,社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策从不同的侧面体现了基本的社会需求,并大体上囊括了人们在社会生活各层次、各领域当中的需求,个案中法官在进行利益衡量时必然要对这些因素加以考虑。但是,对这些因素的考量不能和基本的正义相冲突。

(2)利益的等级权衡问题

在讨论应以一个怎样的一般性标准来进行利益衡量之前,首先有必要明确是否存在利益位阶,亦即利益是否存在等级权衡的问题。对于这一问题,博登海默给出了一个肯定的回答,他认为,“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而,这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的,亦不意味着任何质的评价是行不通的。例如,生命的利益是保护其它利益(尤其是所有的个人利益)的正当前提条件,因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下,保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望,特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明,一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性,可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排,即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”[14]博登海默的这段话似乎想要表明一个道理那就是:一般意义上的利益位阶是可以被感知和认同的,但最后的评价结果却是在特定情境下法官依据以当时社会需要为基础、被重新评定的利益位阶来作出相应解释而形成的。这其中可以说既有必然,也有偶然。

二、诉的利益与民事裁判供给中的利益衡量
利益法学的出现对法律实务界产生了很大的影响,使得法官的注意力由原来的条文演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。民事司法也不例外,当利益法学的思潮投射在民事诉讼领域当中时,首当其冲受到影响的,便是司法对社会冲突的接纳度或者说是民事裁判供给范围这一问题。因为当法官面对当事人呈交上来一个具体的争议裁断请求时,首先必须作出判断的是该争议是否有必要进入下面的实体审理程序。在这一点上,依照概念法学的观点,法官只需完全按照从现有相关法律制度当中演绎出一般的规则,法官仅仅是适用法律的机器,如果对某一争议是否有必要进行实体审理这一问题,在现有立法上无法找到依据或规定不明确,则法官可以此为理由拒绝对案件进行审判;而按照利益法学的观点,在此种情况下法官应该着眼于各种相关利益需要,从中作出衡平,当发现其中关系到某种比较重要的利益从而有必要对其作出司法裁判时,就必须作出裁决,将争议纳入审理对象范围,而这,正是诉的利益这么一个学术概念产生的机缘所在。

(一)诉的利益的本质:司法裁判供给问题上的国家判断

关于诉的利益的本质问题,与民事诉讼的性质相联系。民事诉讼作为一种国家为其国民提供的一种以公力解决私人纷争的普遍形式,其正常运转是以国家财政为支持的。私人对民事诉讼制度的利用,必然有其特定的范围和条件。个案中法官对诉的利益的判定实际上反映出法院在是否接纳原告所提交上来的争议并将其转入正式的审判程序这一问题上的态度。而将哪一些私人纷争纳入到司法调控的体系当中来,这纯粹是国家的一种利益权衡和价值判断,这种判断结果最终以抽象的立法以及法官具体的司法体现出来。日本学者三个月章在谈到诉的利益的本质问题时曾说道:“民事诉讼是国家掌管的一种制度,透过由一定人员构成的国家司法机关(法院),依照法定程序,展开适用法律、进行裁判的活动……从本质上说,不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议,即使是私人之间的纠纷,也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。盖在法院处理法律上争讼的这一命题中,也必须考虑到统制这类司法制度运转的国家利益。”[15]正是基于这种国家利益观,才会出现“诉的利益”这一说法。因此,诉的利益在其本质上始终是一种基于国家立场的利益观,诉的利益的有无,起决定性作用的是国家意志。

(二)诉的利益判断当中利益衡量的领域

民事诉讼当中,法官对诉的利益的判定所体现出来的利益衡量是在两个不同层面上进行的,首先是在原告与法院(或国家)之间,其次是在原告与被告之间。

1.原告与国家之间的利益衡量

诉的利益首先体现和反映的是在原告与法院之间进行的利益衡量,更进一步说,是在单个国民与全体纳税人之间进行的一种利益衡量。该衡量直接涉及的内容,就是是否有必要以提供本案司法裁判的形式给予当事人以救济。那么,缘何要作这种利益衡量呢?或者说,这种利益衡量能够体现何种价值呢?对于该问题的回答,必须从政府的基本职能谈起。

对于现代社会当中政府的基本职能定位,有学者认为,可以借用现代经济学上的一个概念——“公共物品”,而将政府的职能可以看成是“组织公共物品的供给”。这种“公共物品”,除了用以解决纠纷、为公众提供权利救济的司法之外,还包括宏观经济稳定、经济基础设施、公共服务等东西。[16]任何一种公共物品的提供都是需要政府为之付出相当程度的成本,尽管有时作为受益者的私人也须为此支付一定的费用,比如民事诉讼当中当事人需支付一定的诉讼费,但是,整体而言,政府在公共物品上所承担的义务是主要的,这一点毋庸置疑。[17]而政府负担这些公共物品的费用完全是由全体纳税人承担。然而,从总体上看,包括政府财政在内的社会资源总是呈现出某种稀缺性,那么,政府总是会力求在各公共物品的提供之间谋求一定的平衡。那么,在社会资源总量不变这一前提下,政府对某一方面公共物品(包括执行司法职能的法院)方面的投入不可能过多地倾斜,或者在该过程中造成一定的浪费,否则便会影响公众其他方面的应有福利,由此损害社会需求结构的总体平衡。这对全体纳税人而言,是不公平的。因此,社会公众对诉讼制度的利用不可能是无限制的,将在一定程度上受制于效率原则。此时,个案中法官在判断原告是否具有诉的利益时,就必然要考虑对其争议进行审判会不会造成司法资源的浪费,将该纠纷纳入司法程序处理是否是适当的或最佳的选择,等等,以此来保证司法的效用,维护纳税人的整体利益。

2.原告与被告之间的利益衡量

诉的利益除了反映法院对原告和国家之间的相关利益衡量之外,还反映了法官对原告被告之间相互关系、利益状态的考察和评价,这是因为:对原告而言,是基于一定的利益追求而提请法院在其与被告之间作出本案裁决,也就是说,原告试图通过获得司法裁判来获得其欲求的某种利益。那么,这就说明原告是诉讼制度的利用者或者受益者,这种获益与原告最终是否能胜诉无关,只要法院准予原告所提交的争议进入实体的审理程序,就可以说是原告的一种“胜利”,因为不管最后的诉讼结果如何,一旦正式的诉讼程序被启动,那么,不仅他享受到了国家花费不菲代价为之提供的诉讼这种“公共物品”;而且,由于法院将在原告和其所声称的被告之间作出司法裁决,那么,为了配合诉讼的进行,该被告就将被强制应诉,被告原有的生活常态由此而发生了改变并陷入一种由该诉讼而造成的不安定感。此外,从客观上来讲,被告还须为此付出大量的劳力、财力和时间,这样对其物质利益而言也有所损益。正因为如此,为了防止因原告的滥诉而给被告造成不应有的损失,法官必然也要在原告获得司法裁判与被告的生活安宁、不受无端干扰这两种利益之间适当作出平衡。只有在法官确信原告具有足够的正当理由来利用诉讼制度,并不会因此而使得被告无端遭受讼累时,法官才有可能判定原告具有诉的利益而对其争议作出实体上的裁决。

(三)诉的利益判断当中利益衡量的尺度

法官在个案中判断诉的利益的有无时尺度的把握,因利益衡量领域的不同而有所区别。在单个公民特定的司法救济需求与其他纳税人的整体需要之间进行衡量时,法官欲达到的社会效果是通过对原告诉的利益的判断,使社会资源在社会公众需求的各个领域内得到平衡分配,由此实现原告与其他社会公众之间利益的平衡。但是,在这里,怎样平衡才是“适当”也就成为了一个问题,这将涉及国家的一种价值判断:在何种情况下、何等范围内才有必要为公众提供司法裁判这种“公共物品”。而这种价值判断的结果,却与国家介入社会的程度有关。这是因为,以解决私人纷争为直接目的的民事诉讼在本质上可以视为国家对社会生活中私人领域的一种干预,立法上对民事审判权作用范围的界定则在一定程度上体现了该种干预的“度”。[18]只要在民事审判权的作用区域之内,私人之间的纷争就被纳入了法律评价的范围,反之则不然。然而,在法官进行此层面上的利益衡量时,可以想象得到的是,作为原告的特定公民在其他纳税人面前处于一种天然的弱势地位,其诉求的利益极有可能在所谓的“公共利益”这一幌子下被法官忽略掉。因此,在这种情势下,应该采取一种“矫枉过正”的态度,在政策上向司法救济诉求者这一方作适当的倾斜。其可能的途径就是让法官在现有法律制度的框架之内通过灵活的解释,尽可能充分地保障作为原告的单个公民获得司法救济的权利,尤其是在现有立法所规定的公民权利救济范围无法适应社会需求的情况下更是如此。此时,在不违背立法宗旨的前提下,通过赋予现有法律规则以新的内涵解释来形成新型权利便可视为这方面一种很好的平衡措施。也只有如此,民主制国家的人权保障理念和国家存在之合法性所在方能得以体现。

在对原告与被告之间的利益进行衡平的场合,由于这两者之间不存在一种天然的“势差”,法官只需对两者的利益在同一水平线上予以权衡,并不需要专门的调整措施。只要原告的诉求不违反基本的诚信原则,那么在其符合法定起诉条件的情况之下就应满足其司法救济请求。虽然在实际操作当中司法者较容易受一种“先入为主”观念的影响,只注意原告的权利救济需求而忽视作为被告者一方的利益,但是,这仅仅需要法官尽到注意的义务,自己作出适时调整即可,而不需要在政策上作出某种倾斜。

如前文曾经探讨过的,个案当中法官对所有相关利益(包括原告诉的利益)进行的利益衡量是与当时的社会需求息息相关的,那么,在诉的利益问题上,社会的主流价值倾向、道德情感、公共政策这些标识着社会需求的因素是如何影响法官的价值判断的呢?下面文章仅就社会主流价值取向和公共政策这两个主要的方面加以论述,至于社会整体的道德情感,因其从广义上可以归入社会主流价值取向当中,故在此不予分析。

1.社会主流价值观念与诉的利益之衡量

社会主流价值取向,顾名思义就是一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的、固定的道德信念及价值观,它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式。台湾学者杨日然先生将其归为三类:一是“宪法明白表示的各种价值,宪法保障的各种自由、权利,这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”,二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。一般人对这些利益冲突或是究竟把什么利益看作比什么利益为重,或是一般人的社会伦理道德观念,那么这种所谓社会通念,也是我们法官去发现法律时一个很主要的依据,很主要的指标”,三是“法律的基本原理原则”,例如法律保护经济弱者,重视交易安全,诚实信用原则等,也是“法官从事利益衡量时必不可缺少的标准之一”。[19]这种分类从不同的角度说明了社会主流价值取向在当时社会所具有的、并且无可置疑的正义性,因为,只有能够体现社会整体正义的东西才能被纳入到法律秩序当中来并得以宪法化和原则化,理所当然,它也就成为了法官进行利益衡量时必须斟酌的因素。

那么,法官从事诉的利益的判断时,宪法所彰显的、在保证国民诉权方面的各项价值也就成为了其利益衡量的首要依据。申言之,当国民接受司法救济的权利在宪法上得到确认而上升为一项基本的宪法权利时,由此在意识形态、社会生活以及教育领域所产生的意义是明显而巨大的。[20]这给法官司法带来的直接影响就是,面对任何一个原告的司法救济请求,法官在现行立法框架内作出诉的利益判断时,都受到宪法的这一原则性价值判断的约束,对于每一个判断结果都必须给出相应的“合宪解释”。法官作出的任何不当限制或者剥夺国民诉权的判断都将被视为违宪行为。其次,社会上一般人基于共通的伦理道德观念,对利益轻重的评判基准也会对法官的诉的利益判断产生影响。比如,当社会上大多数人都认为胎儿与正常人一样同等地享有生命健康权时,那么,若有人以出现危及胎儿生命健康的行为为由而提起诉讼时,即便现有立法没有作这方面的诉权规定,法官也很有可能对起诉者的诉的利益作出倾向性的确认。至于法律的一般原理、原则,更是起到了对现行立法的漏洞补充作用,由此成为法官司法的重要参照。如,像前面提到过的诚实信用、保护弱者等等这样一些法律基本原则,在诉的利益判断领域也发挥着重要的作用。囿于文章篇幅,在此不展开论述。

2.公共政策与诉的利益

在现代社会,随着政府职能的不断扩张,制定并推行一定的公共政策是政府实施其社会公共事务职能的一种常规方式和一种必不可少的手段。就公共政策本身而言,它由某种公共权威(主要是指广义上的政府)在一定的历史时期和环境条件下制定,目的在于解决当时存在的公共问题。[21]而所谓公共问题,按照美国学者詹姆斯?安德森的解释,是指与那些“影响有限,只涉及到一个或少数几个人的”私人问题相对的、“影响广(包括对不直接相关的人有影响)的问题”[22]。与稳定、保守的法律制度不同的是,同样是行为准则的公共政策以信息的形式出现,其制定及推行必须与迅速演变的社会生活同步,在社会生活当中具有明显的动态调节性;而且,作为政府平衡社会利益冲突、表达和维护公共利益的重要工具,公共政策一旦制定并执行,便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局,使社会资源重新整合,人们的行为模式也将因此而发生一些转变。因此,公共政策对社会生活的影响不可小视。司法领域自然也不例外。因此,当在某种特殊情况下(比如战争、紧急状态等)政府出于必要性考虑而制定某项限制国民行使诉权的政策、或者出于一定政策考虑建立或加强诉讼外纠纷解决机制时,当基于扩大司法的社会效应之考虑而制定某项鼓励国民积极参诉的公共政策(如加大对法律援助设施的投入、减免诉讼费用)时,等等,法官在诉的利益问题上的利益衡量必然要受其一定程度的影响而出现或紧或松的情况:当鼓励国民诉讼的政策存在时,法官就可能通过一种对现有立法的扩大性解释来扩张诉讼的“入口”,个案中对原告诉的利益判断基准的把握也就比较宽松;相反,如果有抑制国民对诉讼制度的利用这方面的公共政策存在,或者社会中诉讼外纠纷解决机制呈现良性运转态势、从而使诉讼本身的压力大大得到缓解,那么,就会出现相反的情形,法官在诉的利益判断当中就有可能通过一种收缩性解释来对原告的诉求进行严格限制。

   

三、结束语
以上是本文对诉的利益这一民事诉讼法领域内的学术概念所作的一番法理学意义上的思考。总而言之,诉的利益这一概念在两个方面发挥着作用:一方面,通过强调原告谋求本案判决的适当性与必要性来限制司法权作用的范围,进而达到立足于国家利益的立场限制诉讼的运用这一目的;另一方面,又以已经由现行实体法构架起来的权利体系作为对照分析的蓝本,面对新的社会形势的需要,不断通过扩张司法的“口径”来形成新的权利。诉的利益这两方面作用的发挥说明了这样一个事实:诉的利益的要件是一个“变量”,而非“常量”,随着社会情势的不断变化,它也时刻处于变动之中;或者,从某种意义上说,诉的利益并非是一个客观存在的“物”,而是一种观念上的东西,或者说是一种“说法”、一种解释,决定其客观面貌的并非其它,而是居于“言说者”地位、以国家代言人面目出现的法官,而对于法官的行为又可以在某种社会意义上作出解释。由此,我们不禁可以提出这样一个问题,那就是:在诉的利益这个由法官解释“形构”起来的概念当中是否就蕴藏着国家司法裁判供给制度变迁的某种契机?或者说,在法官所从事的这种利益衡量的背后,是否就隐含了社会历史发展的某种必然?如是,则我们或许可以从中找到一条思考我们自己的问题的方法所在。

从严格意义上讲,我国现有民事诉讼立法当中是无法找到诉的利益的相关规定的。勉强为之,民诉法第三条关于法官主管范围的规定可以归入其范畴之中,但其内容依然相当含糊,过于笼统,在理解上容易发生歧义[23]。立法上的这种落后状况与学理研究上的“贫瘠”状态自然密切相关,而这种状况的形成众所周知是有其深刻的历史渊源的。就其最深层次的原因而言,依本文所见,是法院在社会中一直未能获得应有的“自主性”[24],在很多问题上,法院自身的合法性与正当性还有赖于其它各种各样的权力形态的评价与认可[25]。在这种法院始终既然无法“自主”,也就无法形成一个系统而严密的、“自足”的法官解释体系,特别是在是否对特定的原告给予司法救济这样一个举足轻重、利害攸关的问题上,势必要在其中加进来一些其它外来的评价基准。尽管如此,但是,面对瞬息万变的社会形势与社会,在现有立法“捉襟见肘”的尴尬境地当中,我们的法院仍在以各种方式[26]在作出应对。一如我们国家的行政机关二十几年来一直站在社会改革的前沿一样,“法院尽管并不明显但也在司职个案纠纷解决的过程中,尤其是在对一些疑难案件的处理之中,静悄悄地作为一种推动制度演进的积极力量而存在。”[27]同样,在民事诉讼领域,在对诉的利益研究与立法远远没有跟上社会变迁之速度的时候,大量存在的案例证明,法院系统通过一个个个案的解释,使得相当一部分纠纷的处理权慢慢地、不知不觉地从行政机关、企事业单位“移回”到了法院的手中。比如在劳动法颁布之前,法院就开始受理那些原来一直属于单位内部事务、法院一般不予干预的因企业开除、除名、辞退职工发生的争议;此外早在90年代初,法院就开始有条件地受理单位内部公房使用权纠纷,并且受案范围呈现扩大之势。[28]不仅如此,面对社会层出不穷的新的权益诉求,法院也是尽可能地通过解释从现有法律规则当中“挖掘”出该新型权益诉求的某种正当性根据而将其纳入司法救济的轨道。我国诉讼实务中已出现了就以“正常收视权”为代表的“形成中权利”以及载体变易的权利受到侵害而提起的诉讼[29];个案中出现的老百姓不满噪音污染、光污染而对“生活安宁权”或“环境权”的主张、考生不满全国高考招生中出现的“倾斜的分数线”而提出的平等权主张等等一系列新型权利主张(尽管有些不在民事诉讼的范畴之内),也得到了法院的积极回应,或者至少是引起了法院乃至整个社会的关注。这一状况的出现虽然不能否认其中包含了法院扩张其自身权力范围、借以谋取更多社会资源的利益诉求,但是,它也是我国社会变迁过程当中利益主体多元化、主体利益多层次化的必然结果。自然而然,随着法院在社会生活当中地位的提升,法官势必要不断面对从社会推至其面前的利益评价、权衡和选择,换句话说,利益衡量从来没有像今天这样在中国的司法实践当中得到关注与重视。也许,这其中就包含了中国社会真正走向法治的契机。因为,在司法裁判供给问题上一旦注入了利益衡量的因子,那么,就意味着覆盖社会主体各个生活层面的、并且其范围不断拓展的权利诉求愈来愈在话语上获得了正当性,而不再像以往那样总是被湮没于国家利益、集体利益的强大声势之中,在一定意义上,个人由此才真正获得能与国家“讨价还价”的砝码。所有这些,或许就是诉的利益这一学术概念所能引发的深层思考;也正因为如此,我们在学理以及立法上对诉的利益的“补课”或许就能获得更深远的意义。



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[1] 一般而言,从纠纷的解决是否依赖于当事者以外第三人的力量这一角度来看,纠纷解决方式可分为自力解决和他力解决这两种类型,前者包括自决、和解,后者则主要包括调解、仲裁以及诉讼;而从纠纷的最终解决是否依赖于当事者之间的合意这一角度来区分,则纠纷的解决方式可分为自治型和权威型这两种类型,前者包括和解、调解,后者则主要指诉讼,仲裁则被认为是介乎这两者之间的一种准司法方式。相关著述可参见:[日]三个月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第3-17页;柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社,1991年版,第11-27页;刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社,1999年版,第一章;以及王亚新:“纠纷,秩序,法治”,载于其本人著作:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,第197-233页。

[2] 这些因素包括:社会生产力发展水平、可分配于司法的资源状况、意识形态、民主政制、社会文化以及法律政策等等。

[3] 参见吕太郎:“诉之利益判决”,载《民事诉讼法之研讨》(四),三民书局有限公司,1993年版,第416页。

[4] 有关诉的利益的较详尽论述参见江伟等:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第215-248页。

[5] 参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,2000年修订版,第72页。

[6] 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版,第175-176页。

[7] 参见张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》,第80页;[日]松坂佐一:《民法解释的基本问题》,第133-136页。以上均转引自梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,2000年修订版,第136-138页。

[8] 针对有些法官对宪法审判中利益法学牵涉到平衡个人之间、或个人与政府之间相冲突的利益这一误解,迪安?庞德1943年曾这样提醒道:“在权衡和估量两种相对的主张或要求时,我们必须把它们放在同一层面上。如果我们把其一作为个人利益而把相对的作为社会利益,我们事先就会换一种方式来解决。”庞德:《社会利益的考察》,《哈佛法律评论》第57期,第1、2页,1943年。转引自[美]詹姆斯?安修:《美国宪法判例与解释》,黎建飞译,中国政法大学出版社,1999年版,第198-199页。

[9] [英]罗杰?科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社,1989年版,第83页。

[10] [美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年版,第75-76页。

[11] [美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年版,第109页。

[12] 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版,第178-179页。

[13] 参见[美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第463-468页。

[14] 参见[美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第400页(着重号为引者所加)。

[15] [日]三个月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第61页。

[16] 参见樊纲:“作为公共机构的政府职能”,载于刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》 (《公共论丛》No1.1995),(北京)三联书店,1995年版,第10-20页。

[17] 即便是法院这种与特定私人利益密切相关的公共设施,政府也必须为此承担部分成本。在这个问题上,波斯纳认为,法律制度本身所具有的资源配置功能为政府对这种制度支付部分成本(法官的薪金、法院建筑的修建成本等)提供了一种可能的正当理由。正因为法律制度的功能不仅仅在于解决纠纷,还在于建立一套旨在影响现存案件当事人和其他当事人的未来行为规则,由此诉讼的社会收益可能会超过诉讼对当事人所产生的私人收益。所以,在诉讼成本的分担问题上,不可能将全部的成本加之于当事人。参见[美]理查德?A?波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社,1997年版,第679页。

[18] 在日本的民事诉讼领域,“法律上的争讼性”被用作决定审判权行使界限的基准。而在考虑某些涉及社会自治团体的内部决定是否具有可诉性这一问题上,学理上对当事人诉的利益的判断还经常与所谓的“部分社会”理论结合起来加以考虑。“部分社会”论的主要含义在于这样一个问题,即自治、自律性的社会团体内部的决定在必须得到法律尊重的前提下,究竟应该在何种程度上接受国家民事审判权的干预。在这方面,日本法院面临着十分困难的法律基准的解释问题。根据日本地方法院作出的一些判例,诸如地方的妇女团体做出的除名解释,以及高尔夫协会不接受某些人作为会员的决定均不能作出民事审判的对象;而当此类决定可能直接给当事人在经济或财产上带来重大利害时,则可以成为民事审判的对象。参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,第256-258页。

[19] 杨日然:《判决之形式妥当性与实质妥当性》,载杨日然:《法理学论文集》,月旦出版社股份有限公司,1997年版,第551页。转引自胡玉鸿:“利益衡量与‘社会需求’”,《法商研究》2001年第3期,第57页。

[20] 对此可参见[意]莫诺?卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社,2000年版,第60-65页。

[21] 参见卢坤建:“公共政策释义”,《中山大学学报》(社会科学版)2001年第4期,第81-86页。

[22] [美]詹姆斯?安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社,1990年版,第66-67页。转引自上揭卢坤建文,第81页。

[23] 例如,从该法条的内容来看,在法院受理民事案件的范围上有两个标准,一是纠纷主体的平等性,二是纠纷内容的民事性。然而,在现实生活当中,并非没有满足这两个条件的纠纷就一定不能作为民事案件来处理,比如,具有行政管理隶属关系的两个主体因他们之间签订的某个民事合同而发生的纠纷,这类案件从性质上说仍然应该属于法院受理民事案件的范围之列。正是由于法律规定本身存在的此种不周延性而造成了司法实践中的某些混乱局面。

[24] 关于我国法院自主性的缺乏及其建构路径可参见翟小波:“法院体制自主性建构之反思”,《中外法学》2001年第3期,第301-317页。

[25] 这里所说的“权力形态”既包括以公共权力机构形式存在的立法机关、行政机关,也包括客观上包含有某种权力成分的非实体形态,比如公共舆论。

[26] 其中包括最高人民法院在面对新型纠纷时不得不以采取存在侵害立法权之虞的“良性违宪”这一做法,以大大小小的各种司法解释来弥补立法的空白和漏洞;而地方各级法院一方面为了在现有体制范围内扩张自己的愿望和利益诉求,以各种方式来推行一些审判方式的改革措施;另一方面,则不断地凭借自己对法律规则的解释来将更多的新型纠纷纳入到自己的主管范围之内,其中刘燕文诉北京大学一案便可视为这方面的一个典型事例(对该案的介绍与评述可参见湛中乐、李风英:“刘燕文诉北京大学案——兼论我国高等教育学位制度之完善”,《中外法学》2000年第4期,第487-503页)。

[27] 沈岿:“制度变迁与法官的选择——立足刘燕文案的初步探索”,载于北京大学法学院编:《法治和良知自由》(《北大法学文存》第2卷),法律出版社2002年版,第114-115页。

[28] 参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社,1998年版,第305页。

[29] 同上,第244-247页。

   
【原载于《中国法学》2003年第4期 转自 中国民事法律网 XYD】

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