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交叉询问制:魅力与异境的尴尬(二)


发布时间:2004年5月18日 张卫平 点击次数:2965

[关键词]:
诉讼 询问 制度

  五

  现在我们把视角转到我国。从我国既存的民事诉讼体制的场景来思考交叉询问制度的引进以及改造问题。上面的论述给出了这样的结论,即职权主义的诉讼模式和职权审理体制都将对交叉询问制度产生排斥。那么,我们就应当首先简要地分析一下我国的诉讼模式和审理体制的特征。看看我国的诉讼体制是否对交叉询问制度根本予以排斥。

  对我国诉讼体制的模式分析主要是依据我国关于民事诉讼的法律文本。如果从我国《民事诉讼法(试行)》所给出的诉讼模式予以定性的话(按照本文前述关于模式划分界定的根据),《试行》所建构的民事诉讼体制在基本模式上无疑是原苏联民事诉讼基本模式的同类--职权主义。从我国的民诉实践来看,诉讼观念和诉讼理论中已经固化的国家观念和国家干预意识,更起到了强化和引导的作用,使民事诉讼实际运行中《试行》所规定的职权主义表现得更加突出。另一方面,我国民事诉讼法《试行》所提供的宽泛的自由裁量空间,又使法院对民事诉讼的主导性得到了最大的发挥。实践中的职权主义比法律条文和法学教科书中所规定和描述的职权主义更为明显。

  随着改革开放和社会主义商品经济的迅速发展。《试行》已经滞后于这种发展的现实需要。基于与改革开放的实态契合、与新制定的大量实体法衔接以及大量司法解释的提升的需要,[27]1991年我国对《试行》进行了较大的修改,并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。毫无疑问,新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范,对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济的解决民事纷争起到重要的作用。新民事诉讼法与《试行》相比有一个比较显著的特点,即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。例如,执行程序和财产保全程序的启动方式,由法院以职权移送开始为主改为以当事人申请为主;先予执行(先行给付)只能因当事人申请而开始;在管辖方面,规定当事人对合同案件可以根据其合意确定与案件有某种联系的管辖法院;在证据制度方面,“采取了当事人举证与法院调查相结合的制度”;在上诉制度方面,针对《试行》中规定的二审法院“不受上诉范围的限制”的职权干预规定,将其改为“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”(《试行》第149条)。

  应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量上变化,并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变,即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制,法院可以在当事人主张以外依职权主动独立收集和提出证据,并依此为依据对案件争议作出判决。尽管新民事诉讼法已将《试行》中规定的“全面地、客观地收集和调查证据”,改为“全面地客观地审查核实证据”,但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据,法院应当调查收集”。为法院独立收集证据留下了自由裁量权。因此,从民事诉讼基本模式的角度看,现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。

  在这种诉讼体制下审理体制也必然是职权主义的,在事实的究明方式上也具有很强的职权纠问色彩。表现在证人询问方面,也必然是职权询问方式。我国民事诉讼法将证人询问作为开庭审理的一个具体内容,并作为法庭调查的方式,即说明了证人询问在案件事实探明方面的职权主义性质。民事诉讼法第125条规定了当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问,但在民事诉讼法中却没有关于审判长或其他审判人员是否可以对证人以及鉴定、勘验人发问的规定。这大概是因为法院对证人的询问是极其自然和不规自明的事实。

  诉讼实践中,法庭尽管许可当事人可以向证人进行询问,但由于法院对事实所具有的职权探知权,因此,即使在有证人出庭的案件中,当事人对证人的询问也常常被审判长打断,证人的当事人询问很自然地被法官询问所替代。而且在法官们的意识当中,还存在着对当事人询问动机的不信任和对当事人询问反而使案件变得更加复杂化的认同。同时,法官也因为自己的职业关系,自然认为法官询问更能提高效率和节约时间。在笔者的出庭记录当中还没有真正体会过相互交叉询问证人的那种法庭质辩的快感。诚然,在我国的民事审理中,证人出庭作证的本身就很少,也就难以感觉到证人询问的现实必要性。

  正是由于事实的职权探知方式排斥了交叉询问制度,所以,日本尽管受交叉询问制度魅力的诱惑,引进了该制度达半个世纪之久,但按照日本诉讼法学家的说法,自从交叉询问制度引进来起,关于交叉询问制度的批评和检讨就从来没有停止过。[28]甚至有诉讼法学家指出,交叉询问制度的导入是“战后最大的失误”。[29]日本法学家论证交叉询问制的几大缺陷:1、影响诉讼效率,迟延诉讼。这一点恐怕是交叉询问制在日本实践中的最大缺陷。交叉询问制要求法官从当事人对证人的交叉询问中发现证人证言的真实性,并通过交叉询问了解案件的事实,但当事人对证人交叉询问却不会按照法官的意愿进行,当事人在交叉询问中总是会寻求自己的利益,这样势必导致法庭审理时间的大量消耗。尽管法官可以直接询问,但一旦过多地直接询问,交叉询问也就没有任何意义了。学者比较了德国证人询问与日本证人询问所消耗的时间,德国证人询问的时间耗费只有日本证人询问所耗费时间的四分之一或五分之一。明显看出日本交叉询问在时间的大量消耗。[30]2、在发现案件真实方面,职权询问比交叉询问更有优越性。这是从两者的比较来看交叉询问的缺陷的。[31]3、容易产生让证人代替当事人进行法庭辩论的现象。4、当事人在交叉询问中容易通过诱导性询问给予证人不正当的暗示。5、交叉询问有可能造成当事人与法官之间对案件问题认识的错位和差异。6、由于律师参与诉讼提高了纠纷解决的成本,因此,对于一些比较简单的案件,当事人本人直接进行诉讼,律师不再作为代理人进行诉讼是降低纠纷解决成本的一种途径,日本社会也十分提倡本人诉讼,法律也就没有规定所谓“律师代理强制主义”,但交叉询问却实际上妨碍了本人诉讼,因为一般情况下当事人不具有专业法律知识和询问技巧,对于哪些事实需要由举证,哪些事实不需要举证并不清楚,日本又是适用法律要件分类说来分配证明责任的国家,当事人一般不大可能掌握如此复杂的证明责任分配理论,因而无法根据证明责任分配的要求提出自己的证人,即使提出自己的证人也具有很大的盲目性,影响证人询问对直接探明案件事实的作用。基于这些缺陷,有不少学者主张废除交叉询问制。虽然日本在引进交叉询问制度时已经对其进行了改进,保留了法官在当事人询问终了后的询问职权,以及认为有必要时可随时询问的职权。但在日本,人们期望的交叉询问制度所应有的作用并没有得到发挥,反而成了阻碍诉讼效率化的障碍。

  1990年日本正式开始审议修改民事诉讼法,在修改过程中,交叉询问制度也在讨论之列。废改问题再次提出,但多数的意见认为应当保留交叉询问制度,但需要加以改进。关于交叉询问制度,新民事诉讼法在询问顺序方面进行了修改,该法第202条规定,询问证人的顺序为:申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长。第2款规定:审判长认为必要时,在听取当事人意见后,可以变更第1款规定的顺序。第3款规定:当事人对依据前款规定所进行的变更有异议时,法院得以裁定对该异议作出裁决。该条修改的实质意义在于审判长的询问受到了一定的限制。旧民事诉讼法第294条规定,审判长在当事人询问终了后,可以询问,但第3款同时又规定,审判长认为有必要时,可以随时自行询问,实际上前款规定就没有多大意义了。新法规定,审判长可以变更顺序,但应当听取当事人的意见,如果当事人对变更有异议,法院得以裁定作出裁决。这一规定虽肯定了法官的先行询问权,但也设置了给法官行使职权的“麻烦”。就日本人的心理和行为方式而言,这样的限制是具有实际效果的。但这样的修改会给交叉询问制度实效性的提高带来多大的帮助呢?两难的问题并没有解决。限制法官职权询问,诉讼效率无法提高,不加以限制,交叉询问制就会丧失其应有的作用。要在这之间寻求平衡是很困难的。

  交叉询问制对我国有着比日本更大的诱惑。因为在我国,目前法官信任度不高,又置于社会风气不正的灰色背景下,人们对法官在诉讼中的中立性也持怀疑态度。因此,任何强化法官职权的举措都可能被认为是部利于公正审判的,从民事审判方式改革的发展历程来看,凡是弱化法官职权的举措都与审判公正是联系在一起。的确,如果法官不是中立和具有良知的,那么法官职权询问和对当事人的证人询问的职权干预都会使证人询问依据法官的意愿而有利于另一方。在实践中常发生的现象是,法官通过干预询问有意制止一方当事人对证人的询问;利用诱导性询问提供有利于一方的证词。职权询问的这些弊端使我们在心理上必然产生强烈的拒斥感,期待着平等对抗的交叉询问。但另一方面,我国的诉讼体制又更强烈地抵制着交叉询问制。根据我国现有的诉讼体制,法官有直接对案件事实进行调查的权力,因此,不可能排除法官对证人的直接调查,虽然,根据最高法院的司法解释,法院收集的证据,也应当予以质证,但这样一来交叉询问制就没有多大的意义。日本民事诉讼法虽规定法官可以在法庭以外询问证人的权力,但同时法律还规定了法庭外询问条件,最主要的条件是当事人对法院外的询问没有异议。(第159条)因此,日本在体制上对交叉询问制度的排斥相对而言就比我国要小得多。

  我国法院沉重的审判负担也是排斥交叉询问制的另一原因。由于我国法官单纯用于审判案件的时间远远少于其他国家(法官用于政治活动和非职业活动的时间太多),因此,案件的结案率对法官具有很大的压力。从高级法院到基层法院,一般都有一定的结案数额要求,规定一年当中应当办多少案件。在这种压力下,就要求法官提高诉讼的效率。这样一来,交叉询问在我国就显现出更加两难的境地。交叉询问制作为一项制度能够在英美得以顺畅的运行也还需要有其他基础性制度的支撑,例如,陪审制、证据开示制度和一整套精密的证据法则。从这一点看,我国显然是不具备这种制度环境的。如果要建构与此相配套的相关制度,则又面临更大的体制重构的问题,也必然面临如何与社会、文化体制整合的更宏观问题。

  以笔者的认识,从我国的诉讼体制和事实探知体制而言,移植交叉询问并能够使其真正发挥作用是非常困难的。我国宏观诉讼体制环境、传统职权纠问方式和审判观念都会对其产生强烈的排斥性,而且,来自体制和观念的排斥力也将比其他大陆法系国家更加强烈。如果试图将该交叉询问制度加以改造予以适用仍将是不适当,即使引进也许只是一种仅仅具有政治意义的装饰品而已。

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[1] 参见(美)弗兰西斯·威尔曼:《交叉询问的艺术》,周辛、陈意文 译,红旗出版社,1999年,第2页。

[2] 参见林顿 编著:《世纪审判》,吉林人民出版社,1996年,第297页—300页。

[3] GEOFFEY C. HAZARD,JR. MICHELE TARUFFO :《American Civil Procedure》Yale University press New Haven and London ,p120.

[4] 参见(美)杰弗里·哈泽德等:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社,1999年,第124页。

[5] 参见(日)太田幸夫:《证人询问》(《注释民事诉讼法6》,谷口安平等编集,有斐阁,1995年,第370页。)

[6] 参见(日)太田幸夫:《证人询问》(《注释民事诉讼法6》谷口安平等编集,有斐阁,1995年,第370页。)



[7] 关于以上特征可参见:(日)兼子一、竹下守夫等编著《条解民事诉讼法》,弘文堂,1986年,第1009-1011页。

[8] J.D.Heydon,Evidence Cases and Materials ,Butterworth and Co(publishers) Ltd 1984.p447.转引自刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社,2000年485-486页。

[9] (法)勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,五南图书出版公司,1980年,第330页。

[10] 参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000版,第32-33页。

[11] 参见(日)小林秀之∶《美国民事诉讼法》,弘文堂,1985年,第10页。

[12] (日)奥野健一、三宅正雄:《改正民事诉讼法解说》,有斐阁,1948年,第54页。

[13] 参见(日)兼子一、竹下守夫等编著:《条解民事诉讼法》,弘文堂,1986年,第1009-1011页。

[14] 日本及其他大陆法系国家的参审制与我国的陪审制相同,其陪审员的职能与参加审理的法官一样,既认定事实,也适用法律。

[15] (英) 卡尔·波普尔:《猜想与反驳》 ,上海译文出版社,1986年,第3页。

[16] 刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社,2000年,第491页。

[17] (日)三月章:《民事诉讼法》,弘文堂,第二版,1982年,第471页。

[18] (日)高木新二郎∶《最新美国民事诉讼》,有斐阁,1992年,第5页

[19]  参见 (美)米尔顿·格林∶《体系美国民事诉讼》(日译本),学阳书社,1985年,第153、154、199、200、241、242、243页。(日)兵野等∶《美国民事诉讼的运行》 法曹会,1994年出版第26页。刘荣军∶《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》载《民商法研究》第5期,1996年。

[20] 参见(日)高桥宏志∶《论辩论主义》(《法学教室》1990年10月第121期)。张卫平∶《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社,1992年,第3页。

[21] (德)K·H·舒瓦伯∶《民事诉讼法教程》(1968年)第454页。转引自(日)谷口安平∶《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军 译,中国政法大学出版社,1996年,第25页。

[22] (日)末川博 编:《法学辞典》日本评论社1971年版,第537页,“职权探知主义”。

[23] (日)小林秀之∶《美国民事诉讼法》,弘文堂,1985年,第77页,

[24] 参见张卫平:《民事诉讼模式的历史分析——以外国民事诉讼模式为素材》,《河南政法管理干部学院学报》,第4期,2000年。
[25] 职权探知主义(Untersuchungsmaime 德语),也称为职权审理主义(Instruktionsmaxime 德语),一般是指在民事诉讼中,法院不受当事人辩论的约束,可以依据职权实施证据调查,查明事实的事实探知原则。在大陆法系,对于人事诉讼、破产案件、行政案件的诉讼中仍然适用职权探知原则。对于职权调查事项也适用职权探知主义。主管、管辖、当事人能力、诉讼能力、代理权、诉的合并等等有关事项都属于职权调查事项。纠问式询问方式与职权探知主义这一事实探明原则的关系是, 实行职权探知主义的诉讼体制下,其询问方式一定是职权纠问式的。但在实行职权纠问方式国家,其事实探知原则不一定是职权探知主义的。例如,德国、法国、意大利等国。原苏联、及我国的事实探知体制是典型的职权探知主义的诉讼体制,其询问方式也就是职权纠问式的。关于职权探知主义参见(日)末川博 编:《法学辞典》日本评论社1971年版,第537页,“职权探知主义”和“职权调查”词条。王亚新:《中国民事诉讼中的职权探知方式及其变化》,载(日)《民商法杂志》,103卷,第6期,1991年3月。

[26] 关于英美诉讼体制与大陆法系诉讼体制的观念差异,详见拙著《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第57-78页。

[27] 顾昂然∶《关于民事诉讼法补充和修改(代序)》转引自 马原主编∶《民事诉讼法的修改与适用》,人民法院出版社,1992年,第1页。

[28] (日)太田幸夫:《证人询问》(《注释民事诉讼法6》谷口安平等编集,有斐阁1995年版,第370页。参见(日)钜鹿意明:《为促进民事诉讼》,(日)《法学家》第198期,1960年。(日)木川统一郎:《交叉询问制修改的必要性》,判例时报,第998期,1992年。

[29] (日)木川统一郎:《交叉询问制的导入——战后最大的失误》,(日)判例时报,第400期,1980年。

[30] (日)木川统一郎:《交叉询问制的导入——战后最大的失误》,(日)判例时报,第400期,1980年。

[31] (日)村俊哲夫:《论交叉询问》载《法律时报》,第38卷第11号,1966年。
《中外法学》2001年第3期

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