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我国民事诉讼法的发展与体制性制约的分析


发布时间:2004年5月18日 张卫平 点击次数:2951

[关键词]:
民事诉讼 体制 制约

  摘要: 《民事诉讼法》颁布已经整整十年,在这十年中我国社会也发生了巨大的变化,这就要求我国的民事诉讼法也应当有相应的调整、发展和完善。本文指出民事诉讼法的发展和完善必须要考虑对已经制约发展的诉讼体制的转型调整,否则将难以达成发展和完善之目的。本文根据民事诉讼模式的基本理论具体地对这种制约和调整进行了分析。

  ABSTRACT: The article points out that the development and perfection of the civil litigation law must consider adjusting system that has restricted the civil litigation. Otherwise it is impossible to attain the intention of developing and perfecting civil litigation law. According to basic theory of civil litigation pattern, the article analyzes the restriction and adjustment.


  引子

  本文所指的民事诉讼法不是仅指作为法典形式的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》),而是指关于民事诉讼的法律规范的总和。任何一个法律规范都不是静止的,都应当顺应社会的发展而不断的发展。作为法典文本,应当具有相对的稳定性,这就要求立法者在立法时尽可能根据事物发展的规律,充分预见未来的发展,制定出具有超前性或前瞻性的法律规范。但从理论上讲,任何法律从产生之时起就已经属于历史,社会总是变化发展的,因此,当社会的变化发展到一定程度时,就要求法律制度有相应的发展,否则将制约社会的发展。民事诉讼法也是如此。民事诉讼法的发展主要有三种形式:其一,通过修订民事诉讼法的法典文本,实现民事诉讼法的发展。1982年3月8日,第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法(试行)》,该法典的出台标志着我国的社会主义民事诉讼制度进入了一个初创阶段。《试行》基本上是对新民主主义以来,我国民事诉讼建设和民事纠纷解决传统习惯的总结,并借鉴了外国,主要是大陆法系国家民事诉讼法中的某些具体制度。从《民事诉讼法(试行)》颁布实施到新《民事诉讼法》颁布的九年中,实践证明《试行》规定的基本制度是正确的,有关程序的规定,总体而言也是切实可行的。在人民法院依法正确审理民事案件中发挥了很大的作用[①]。但《民事诉讼法(试行)》毕竟是我国制定民事诉讼法的第一次尝试。法典本身还存在着不够准确、严密、过于简单的问题,更为重要的是我国经济生活已经发生了很大的变化,出现了新的情况、新的问题。这些变化在当时是不可能完全估计和捕捉到的,因此,社会便自然对修改《民事诉讼法(实行)》提出了客观的要求。[②]正是在此背景下,立法者于80年代末开始修订《民事诉讼法(试行)》,1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了正式实行的《中华人民共和国民事诉讼法》。《民事诉讼法》使我国的民事诉讼制度又迈上了一个新的台阶,标志着我国民事诉讼法律制度正逐步趋向成熟。1991年制定的新《民事诉讼法》到现在也已经实施了整整十年。在这十年当中,《民事诉讼法》对于解决民事诉讼纠纷起到了十分重要的作用。十年对于一些已经经过高速发展的国家而言,作为一项基本法律而言,十年并不是一个很长的时期,但对于中国这样高速发展、转型的国家来讲,却是一个比较长的时期。这十年是我国社会各方面发展最快的十年,社会经济、政治乃至观念都发生了很大的变化。社会的新发展使我国已颁布、实施十年的《民事诉讼法》已不能够完全适应发展变化的社会现实。这就要求我们必须根据社会的新发展、新形势发展我国的民事诉讼制度,使民事诉讼法能够适应整个社会的发展。也许从立法者的角度来看,短期内要修订《民事诉讼法》是不可能的。但从《民事诉讼法》修订的必要性看,《民事诉讼法》修订的时机已经来临。考察国外民事诉讼法的修订史,可以发现一些发达国家的民事诉讼法尽管也不会经常大改大动,但却会根据需要经常小修小改。德国、法国、日本等国民事诉讼法的修改都有数十次之多。在如何适应社会的发展,调整、修正现有的民事诉讼制度的过程中有许多具体问题需要分析研究。在本文中,笔者将不会全面涉及具体修改《民事诉讼法》的问题,本文意在分析我国民事诉讼法今后的发展与既有民事诉讼体制的关系问题。笔者的基本观点是:我国的民事诉讼体制是在我国社会转型前形成的,具有转型前的体制特征,而这种诉讼体制对民事诉讼法的进一步发展已经产生了内在的制约。因此,如何消除既有体制的制约因素,根据需要发展民事诉讼法是一个值得重视的问题。

  (一)

  民事诉讼制度是一个复杂的解决民事诉讼纠纷的体系和系统。在这一个系统中,它具体包含了若干的诉讼制度,例如起诉制度、财产保全制度、先予执行制度、调解制度、庭审制度、判决制度、上诉制度、再审制度和执行制度等等。所谓民事诉讼体制,是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构。[③]该诉讼结构本身又是一种相对比较抽象、概括、宏观、内在于整个民事诉讼法中的。它不是一个具体制度,一个具象化的东西。作为整个民事诉讼制度的核心,体制是结构性的,因而它决定了整个民事诉讼法的运作,对其它具体制度的运行具有制约作用。一个科学合理的民事诉讼法,应当是该法中的每一个具体的诉讼制度服从于一定的诉讼体制。但人们在建构民事诉讼法以及具体诉讼制度时,往往难以把握体制特性与具体制度建构的一致性。也许在民事诉讼法建构之时体制与各具体诉讼制度的内在冲突已经存在。另一方面,在社会发展当中,人们需要对民事诉讼制度或民事诉讼法进行调整,调整后的制度有的与原有的诉讼体制的要求可能是一致的,但有些调整却可能不是一致的。从诉讼体制伸展性来讲,诉讼体制作为一种特定的结构自身有其伸展性,如果人们的调整是使原有的诉讼体制与具体制度具有一致性和协调性,或者人们对民事诉讼法的调整是在既存诉讼体制的扩展度和宽容度内,那么这些调整将不会与民事诉讼体制发生紧张和矛盾。但如果人们对民事诉讼法或民事诉讼制度的调整、修正超出了原有诉讼体制的伸展度、宽容度。就势必与原有的诉讼体制形成紧张和矛盾,即使人们对民事诉讼制度的调整是根据社会现实的需要,调整本身具有合理性,但由于与原有诉讼体制的不协调,也就可能导致原有体制对修正后制度的制约,使已调整或已修正的具体制度的实际运作受到影响,其功能大打折扣。因此,必须重视民事诉讼体制的调整、转型对发展民事诉讼法的重要意义。

  然而,我们注意到,在人们发展和完善民事诉讼法,研究民事诉讼制度和民事诉讼法时,没有更多的关注民事诉讼体制作为一种结构和框架对民事诉讼制度和民事诉讼法的发展和完善所形成的一种制约作用,我们往往只是关注于对具体制度与社会发展适应的一致性,根据社会的发展需求个别地、单相地调整具体制度(也包括具体制度的设置)。但是具体制度的调整,甚至是一种集合调整,也并不等于民事诉讼法的集合发展,当人们对制度的调整与体制发生冲突时,这种冲突就形成一种对发展的制约,从而抵消调整的积极作用。

  民事诉讼体制尽管是对特定的民事诉讼法和民事诉讼制度的抽象表述,它本身表明了或者是表述了一种诉讼制度宏观的结构和框架,但人们是可以对这种抽象的结构性的体制加以认识和分析的。笔者曾经通过或借助模式论这一分析工具对诉讼体制进行了分析和界定。民事诉讼基本模式论,就是试图对特定诉讼体制进行分析和界定,也是对民事诉讼制度的宏观考察和分析。根据笔者所提出的民事诉讼基本模式的分析概念,将现有的在当今世界上具有代表性的诉讼体制概括为当事人主义和职权主义这两大基本诉讼模式。[④]按照笔者的观点,当事人主义的诉讼模式与职权主义的诉讼模式的划分有两个根据或者说有两个标准,这两个标准可以简称为“程序标准”和“实体标准”。

  所谓“程序标准”,是指在民事诉讼的基本法律关系中,即法官或法院与当事人之间,那一方对民事诉讼的主程序和子程序的起动和延续具有主导性的作用,或者更准确地表述为:谁对民事诉讼的主程序和子程序的起动、发展、终止具有主导性。所谓民事诉讼中的主程序,是指独立的、存在对立当事人的、可独立启动的程序。例如,当事人从起诉受理到判决的程序。一审程序、二审程序、再审程序、执行程序都是主程序。督促程序、公示催告程序以及各种特别程序等因为不是对立当事人之间的诉讼程序,因此不具有民事诉讼的一般特征。尽管是独立启动的,笔者也没有将其作为主程序。在主程序被起动以后,主程序中有可能还会包含其它一些子程序,或者由于主程序的发生和发展,根据其需要又会发生相应的子程序。比如说,管辖异议程序、财产保全程序、先予执行程序、证据保全程序、证据调查程序、执行程序等等。

  将程序标准作为划分当事人主义和职权主义诉讼模式的根据,就是要看法官或法院对主程序和子程序的起动、继续、终止是否具有主导性(这里应当注意一点,即主导性与决定性这两个概念有比较细微的差别。民事诉讼中,由于法院享有程序控制权,因此对程序的运行当然具有决定权。主导权是行为主体意志对程序所具有的能动作用。主导性的作用主要体现为程序前,是一种启动作用,例如,一审程序、二审程序、再审程序、财产保全程序、先予执行程序等等的启动。虽然决定性与主导性在含义上有相当多的重合,但决定性大多与权力的行使相联系,而且具有一定的被动性。)如果主程序和各子程序的起动和持续是由法官和法院来主导的,那么该诉讼体制的模式就是职权主义的。相反,则是当事人主义的。当然,简单地这样分析较为粗线条,也容易陷入机械和教条,应当综合地加以分析考察。最主要的是,两种诉讼体制的当事人主义特征和职权主义特征是相互比较的结果,主体对程序的主导性也是相对而言的。因此,不能仅仅就某一个子程序或主程序中某个阶段性程序的起动来看。比如如果单从民事诉讼的起动来考察,则世界各国的民事诉讼都是因当事人的起诉引发的,在世界各国,几乎没有一个国家是由法官或法院主动起动民事诉讼程序。因此,单纯从这一点是无法确定各诉讼体制是当事人主义还是职权主义。也不能从某一个比较小的程序来决定划分标准,应该综合地有比较地加以观察。按照这一标准,我国尽管在主程序,比如民事诉讼程序的起动上是当事人启动的,但是在我国民事诉讼当中,某一些程序或子程序起动却不完全是当事人主导的,例如再审程序的起动。再审程序的起动《民事诉讼法》规定是由法院或法院院长来决定的。另外,我国还有民事检察监督制度,按照该制度的要求,检察机关也可以对已经发生法律效力的既定判决提起抗诉。由于只要提起抗诉,便能引发再审,所以检察机关实际上也是起动再审的主体之一。当事人虽然可以通过申诉来引发再审,但是在当事人没有申诉的情况下,法院和检察院在法律制度规定上也是可以依职权起动再审的。(尽管在实践中法院和检察院主动依职权提起再审的情形很少发生,但法律赋予了法院和检察院这样的权力,因此也具有职权主义的机能。作为一种制度设计,有无主动启动再审的职权对于体制的功能有着根本的差别。)就是在子程序群中,某些子程序,比如财产保全程序,根据《民事诉讼法》第92条的规定,既使当事人没有提出申请财产保全的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。从这一子程序的起动来看,显然法院也有主导性。另外,从证据的收集程序看,法院也可以在当事人主张之外依职权主动收集。这些都可以说明从子程序的考察也可以看出诉讼制度或诉讼体制的结构性特征。

  另一个标准是实体标准。它是划分或区分诉讼体制的当事人主义特征或者职权主义特征的一个十分重要的标准或根据。这一划分根据的基本点是:法院作出裁决所依据的事实是否是由当事人提出。也就是说法院作出裁决所依据的事实是否可以受到当事人主张的限制。如果法院所依据的事实可以不受当事人主张的限制,即当事人没有提出的事实,法院也可以依职权将这一些事实作为裁决的依据,那么,就表明法院在这个方面具有职权主义。如果法院裁决所依据的事实受制于当事人的主张,法院只能在当事人主张的事实范围内对事实进行斟酌,去伪存真,在此情况下就可以认为该诉讼体制是具有当事人主义特性的。当然,在前面也说过,作为一种诉讼体制是一个宏观和抽象的结构。也就是说通过某一个具体制度的规定来加以界定,往往是不够的。因此,作为划分或者说界定体制特性的根据,往往也是多样化的,或者需要从多个方面来加以考察,不仅要看法院作出判决所依据事实是否受到当事人主张的约束,而且要看程序起动是否由当事人主导,对这两个方面加以综合评断。诉讼体制职权主义特性和当事人主义特性也是相对而言的,当事人主义是相对于职权主义的,职权主义又是相对于当事人主义的,它们是相比较而存在的。在比较当中才显现出某些不同于另外一种诉讼体制的特性。

  (二)

  一种诉讼体制总是有其形成的历史过程,或者说某一种诉讼体制是历史的产物。因此,诉讼体制总是既存的,或者说既是历史的,又是现实的。既然是既存的或历史的诉讼体制,那么就可以说它常常或总是滞后于社会的发展,它与法律的制订具有某些共性。尽管人们在制订法律时总是试图超前,保证法律对社会发展的适应性,但一方面,人们难以对未来发展的具体情况加以预测,另一方面,过于超前,又必将使该法律脱离现实。因此,制订出来的法律也往往是滞后于社会发展的。作为一种诉讼体制,它的历史性和既存性要比法律文本的往往更强。法律文本还可以通过修订更新以适应变化。但诉讼体制往往不能通过法律的局部修改来调整或实现诉讼体制的转型。我国的民事诉讼体制尽管在1991年正式制定《民事诉讼法》时,对原有的民事诉讼制度进行了调整和修正,比原有的,即通过1982年所制定的《民事诉讼法(试行)》规定的制度有所发展,但应当看到在诉讼体制上,这两部诉讼法典实际上是一脉相承的。也即是说它们在体制上的调整并不大,只是在具体制度的调整方面是有比较大的变化。

  我国民事诉讼体制的形成受多方面因素的影响。第一个方面是在中华人民共和国成立以前,解放区传统的纷争裁判方式,即著名的马锡武审判方式。这一种审判方式的最主要的特点是,纠纷解决的裁判者直接深入到纷争现场,了解纷争形成的过程,调查收集有关纷争的证据,并在此过程中对当事人双方进行说服教育。最终化解纠纷。马锡武审判方式虽然是当时对马锡武在陕甘岭边区从事司法裁判工作的概括,但实际上是对当时司法裁判方式的概括。[⑤]在这一审判方式当中,它就突出了这样两点:(1)证据的收集和提出可以由裁判者完成,即在事实的探知上是职权探知方式,无所谓当事人的举证责任;(2)在纠纷的解决方式上更倾向于调解结案。正是由于审判员在民事纠纷过程中,需要亲自到现场去收集证据,说服双方当事人对纠纷解决达成和解,因此当事人双方在诉讼中的辩论过程以及庭审就显得无足轻重。这一方式体现了强烈的职权主义干预特色。[⑥]第二个方面主要是通过对原苏联民事诉讼体制的移植和借鉴。通过这种移植和借鉴使我国民事诉讼体制规范化。由于原苏联的民事诉讼体制本身是具有职权主义特色的,因此我们也就自然地将原苏联诉讼体制中的职权主义移植过来。在原则方面,我国民事诉讼就确立了苏式的辩论原则和处分原则,在证据方面建立了裁判者可以依职权收集和提出证据的制度。这样在诉讼程序中就建构了以法院为主导的基本法律关系,形成了与原苏联民事诉讼体制同构的民事诉讼基本模式。[⑦]

  (三)

  从改革开放以来,我国的社会发生了很大的变化。从八十年代到九十年代,在经济体制上,我们开始从以计划经济为特色逐步转变为市场经济,强调市场对资源的配置作用。由于体制的转化也直接影响了经济主体在社会中的地位和作用。在市场经济条件下,更强调经济主体的主体性和对自己行为的自由支配和处分。反映在法律领域,尤其是在司法领域更强调民事实体法律关系当事人对自己权利的自由支配,即处分自由。这种变化也导致了在民事诉讼中,客观上要求减少国家干预色彩,弱化法官和法院的职权干预。在1991年我国制定《民事诉讼法》时,对1982年《民事诉讼法》很强的职权干预色彩实行了弱化。[⑧]但是这一调整并没有实现整个诉讼体制的根本性的转型,因此,《民事诉讼法》制定仍然是一种对原有诉讼体制的维持,是对《民事诉讼法(试行)》的局部调整。应该看到从改革开放到现在,社会的发展更加强化了民事当事人的自主性,而且随着经济体制改革的深入和发展,人们在强调程序正义和诉讼效率时就必然要求民事诉讼法有相应的发展,这一些发展从本质上来讲都要求诉讼体制有相应的变化。现在尽管对民事诉讼体制也在进行调整,例如通过司法解释来进行调整,但这种调整的力度和深度都是有限的,在理论上,司法解释不可能突破《民事诉讼法》的制度框架。实际情况表明,民事诉讼法所固化的民事诉讼体制已经制约了这种发展,现在的民事诉讼法也已经呈现出与社会现实发展的不相适应性。在不久的将来要对民事诉讼法进行修改已是大势所趋。这就要求我们在修改民事诉讼法时,应该充分关注到原有体制和修改当中完善新的制度之间的相互关系。实际上在新《民事诉讼法》当中,虽然也规定了一些新的制度,或者对原有的制度有所完善和调整,而且这些完善和调整也是与社会的发展相适应的,但却有可能与原有的体制发生冲突,如果不对这些体制进行调整,现行法中这些制度的作用也会受到很大的影响。以下我们以自认制度为例来说明具体的诉讼制度与诉讼体制的紧张关系。

  自认制度的意义在于通过当事人的自认可以减少法院的证据调查,也可以免去当事人对自己主张的证明,有利于实现诉讼的效率化,可以降低诉讼成本,有效地利用司法资源。任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度对法院和当事人都具有难以抗拒的诱惑力。而自认制度通过对对方当事人主张的承认,免除了主张者的证明责任,减少了当事人收集、保存证据、相互质证之累,也减少了法院调查核对证据之苦,不失为一种提高诉讼效率和经济性的措施和制度。正是自认制度在这方面的诱惑,使我们自然地会想到移植自认制度。事实上最高人民法院也已经在司法解释中将自认制度规范形式移植到了司法解释文件中。最高人民法院在《民事诉讼法若干问题的意见》第75条中对无需证明的几种情况作出了明确的规定。其中就包括,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的,无需举证。有规定并不意味能实际实施或实际起作用。被移植的制度能否有作用与整个诉讼体制和模式环境有直接的关系。

  自认制度要求的制度环境是法院对案件事实(主要事实)的非职权探知,即主要事实由当事人提出,法院作出裁判的依据限于当事人所主张的事实。相反,当事人没有主张的事实法院不能依职权收集和调查。这也是辩论主义的基本要求。自认制度的免除功能就在于,一旦一方当事人主张的事实被对方承认后,该事实就成为没有争议的事实,对法院发生拘束效力。如果允许法院在自认后对该主张的事实进行调查和心证,那么实际上这种拘束力就不存在了,自认制度对诉讼的效率性和经济性价值也就随之丧失。从诉讼模式的角度看,自认制度的模式环境应当是当事人主导的诉讼模式,即当事人主义的诉讼模式,不管是英美型的,还是大陆型的。显然,我国目前的诉讼体制环境还不是自认制度所要求的制度环境。我国民事诉讼法虽然规定当事人对自己提出的主张有责任提出证据加以证明,法院有职责全面调查核实证据,但由于并没有排除法院独立收集证据的权力,值得注意的是,我国立法中往往习惯于为权力行使的限制留有余地。这样做的不利之处在于为权力的滥用提供了机会,因为,凡是保留例外情形的,对例外情形的判断大多是权力人的自由裁量。所以,法院裁判所依据的事实就并不局限于当事人主张的范围。民事诉讼法第13条也规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。该条被认为是我国民事诉讼中处分原则的法律根据。学者对当事人处分权内容的一般解释是,当事人可以放弃自己的民事权利和诉讼权利,也可以通过承认对方的主张处分自己的权利。但这种处分权由于没有相应的制度实在化,就使我国民事诉讼法的处分原则象辩论原则一样限于空洞化,至少是不完整的。在职权主义的诉讼体制下,自认制度就没有了生存的基本条件。也许有的人会以为,当一方当事人承认对方的事实主张时,法院予以认可,自认的一切功效不都存在了吗。问题在于经法院的认可,当事人的自认虽然成立,但作为一项对法院有约束力的制度仍然没有确立,只要在自认中介入了法院的职权,即法院对自认的认可,就表明当事人的意志对法院没有任何约束力。自认制度的核心是对自认对法院有约束力,没有约束力自认就不能作为一项诉讼制度。我国民事诉讼中的辩论原则因为没有制度约束力,因此,在我国民事诉讼辩论原则下不可能派生出自认制度。如果我国要适用自认制度,就要求我国目前的辩论原则具有真正的约束性,而不是对当事人辩论权利的抽象肯定。本文一开头就指出我国对当事人主张的承认没有作比较深入的研究和探讨,现在分析其原因之一就是因为这种承认没有实际效力,而失去了研究的实用性。

  审判观念或诉讼观念对诉讼体制的形成和强化具有十分重要的作用,一定的诉讼体制又会反过来进一步强化审判观念或诉讼观念。自认制度存在的观念环境是当事人之间私权纠纷的解决应当尊重当事人的意志,关于案件事实的认识也要尊重当事人的意志。法院的裁判虽以追求真实为理想,但也要受制于当事人。自认制度的设计也就表达了这样一种理念,当事人已经自认的事实法院不管其真实性如何都将排除对自认事实真实性的怀疑。但在我国的诉讼观念之下,是不能容忍当事人对事实的左右的,只允许法院对事实的自由裁量(客观地认定事实这一要求,只要通过“认定”,其客观性就仍免不了主观化)。在司法者的观念中,由于当事人受利益的制约,往往忽视事实的客观性,正是基于这一事实,法院才会拥有独立收集证据的权力。在职权主义的诉讼模式下,追求“真实”是这种模式存在的最大和最基本的理由。(大陆法系的诉讼理念虽然也有此追求,但同时也承认对这种追求的各种限制。)在这种观念环境下,当事人试图通过自认左右事实的做法自然不会被允许,法院不可能受制于当事人。笔者对我国司法观念对自认的排斥有着实在的体会。1998年,某公司向一信托投资公司提起诉讼,要求被告返还借款3000万元。诉讼中被告对所欠借款的数额没有争议,只是在还款期限和还款方式上存在争议。但法院认为其中有一笔数额为95万元的借款没有汇单(直接证据),只有当事人双方认可的债务清单表明该项借款的存在。对此,在法庭辩论中,被告对我方主张的借款事实没有异议,尤其是对法院提到的那笔95万元的借款事实也再次表示承认,但该合议庭仍然以没有直接证据,证据不足否定了该笔债权债务。从本案的实例可以看出,法院没有认可对方当事人对原告主张事实的自认,也就没有免除原告对这笔95万元债权的证明责任,当法院认为原告未能提出证据加以证明或证明不能成立时(这里抛开双方当事人在诉讼前对该债权债务的确认清单的证明力的问题),原告主张的事实便不能成立。

  (四)

  笔者认为,我国民事诉讼的体制应当适应发展的需要、民事纷争的性质以及纷争解决的特性逐步实现体制的转型。这种转型的基本方向是建构当事人主义为特征的诉讼模式。从我国民事实体法和民事程序法的对大陆法系的已继受程度来看,以大陆法系式的当事人主义的模式为佳。[⑨]也就是说从目前的职权主义转向当事人主义是我国民事诉讼法今后发展的方向,因此,我国民事诉讼制度的完善和发展,就必须考虑到诉讼体制的调整。如果既存的诉讼体制已经制约了民事诉讼法的发展,那么就必须首先调整诉讼体制。诉讼体制的调整有利于民事诉讼法的发展。诉讼体制作为一种结构,具有抽象性,因此,不可能对诉讼体制直接进行调整,对诉讼体制的调整只能通过对一些具体的诉讼制度的调整来实现。通过具体诉讼制度的调整和完善不仅是对诉讼体制的调整,也是对民事诉讼法的发展。在具体调整方面,笔者初步考虑了以下方面:

  (一) 管辖制度。1992年《民事诉讼法》在管辖方面的一个比较大的修改是增加了当事人协议管辖制度,《民事诉讼法》第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。”该条规定比原有的《民事诉讼法(试行)》在强调当事人的主导性方面有了一定的进步,可以说《民事诉讼法》规定当事人协议管辖制度是对当事人处分权的一种充分肯定,也是符合民事纠纷解决的要求。因为如果尊重当事人的自由选择,那么由于合同本身是当事人之间双方意思表示的一致,是当事人自由处分的结果。因此,与此相应规定当事人协议管辖更有利于纠纷的合理解决,符合当事人的意愿。但由于受我国原有体制的影响,我们即使在规定当事协议管辖时,仍然给予了较大的限制,即将协议选择范围确定在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地,实际上这样的限制尽管处于对民事诉讼解决的方便或者是其他原因,但是却没有充分考虑当事人的意愿,仍然是一种职权主义在起作用,尽管我们有时候仅仅认为这是立法中的观念问题,但实际上是体制在起作用。体制和观念往往是相互相存的,特有的体制会延伸特有的观念,特有的观念也会强化某一种诉讼体制,体制往往不过是某种观念的制度化结果,而观念不外乎是体制在这一制度上的意识化表现。

  (二) 当事人制度

  要实现从职权主义向当事人主义诉讼体制的转换,当事人制度也必须进行相应的调整。 按照现行的民事诉讼法规定,无独立请求权的第三人可以自己申请参加诉讼,也可以由人民法院通知参加诉讼。在诉讼中法院可以判决该无独立请求权的第三人承担民事责任,有当事人的诉讼权利义务。这种由法院通知无独立请求权第三人参加诉讼的做法实际上反映了诉讼的职权主义,有悖于民事诉讼的处分原则。无独立请求权第三人自己申请参加他人之间的诉讼,是为了维护自己的权益,参加与否是自己诉讼权利的处分自由。如果由法院通知,实际上是强制无独立请求权第三人参加诉讼,就使法院起到了主动追究第三人民事责任的作用。这种干预既有背当事人主义,也不符合民事诉讼处分原则。因此,应将该制度调整为,在原告或被告申请追加无独立请求权第三人时,法院才能对能否追加进行要件审查,符合追加条件的,通知无独立请求权第三人参加诉讼。因为,无独立请求权第三人有可能在诉讼中承担民事责任,就意味着原告原来所请求被告承担的民事责任最终落在了无独立请求权第三人的头上。由当事人提出申请,追加无独立请求权第三人参加诉讼实际上是一种当事人行使诉权的体现。

  (三)证据制度

  1、 当事人没有提出的证据,法院不能作为定案的依据。现行民事诉讼法(法典和私法解释)却仍然保留了法院的独立收集证据的职权,既然是独立依职权收集当然会在当事人主张的证据之外提出证据。尽管现在,在审判实践中法院已经很少主动依据职权收集证据,但由于没有在制度上排除,这种职权主义特性就依然被保留下来。从程序正义和当事人处分原则出发,这种职权的保留都是不妥当的。[⑩]当然,涉及婚姻家庭等身份关系的案件应当除外。[11]

  2、没有当事人的申请,法院不能主动依职权进行证据调查。目前我国民事诉讼中证据调查制度还不够完善。应当在以下方面加以调整和充实。1)规定在庭审以前,当事人可向法院提出证据调查申请。在证据调查书中写明法院调查的事项、证据线索和申请调查的理由。当事人申请法院调查的证据包括:A、需要勘验、鉴定、评估、审计的事项;B、涉及国家秘密、商业秘密的事项;当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据;2)法院对于当事人的申请应给予答复。经审查认为符合条件同意进行调查的,应告知申请人证据调查的方法,并以决定书的形式开始证据调查;3)法院应将证据调查结果通知双方当事人;4)当事人对证据调查的方法和结果有异议可向法院提出。法院应对答复当事人的异议;当然,如果当事人所要求调查的证据,法院认为没有意义或当事人的申请意在拖延诉讼的,法院有权驳回当事人的申请。

  3、法院裁判的证据和事实应当经过当事人的言词辩论,没有经过言词辩论的证据和事实不能作为定案的依据。这包括证人应当出庭,当庭作证。双方提出的证据应在法官主持下对证据进行质证。《审判方式改革问题的若干规定》现已明确规定,作为裁判依据的证据都必须经过质证。没有经过质证的证据不能作为定案的依据。这一点有相当大的突破。因为,即使该证据是真实的也会因为没有经过一定的程序,使该证据不具有法律效力。这一方面,体现了对程序正义独立价值的肯定,另一方面也体现了对当事人主体地位的尊重,在一定层面肯定了约束性辩论原则。在过去的民事审判过程中尽管也强调当事人之间的辩论,而这种辩论也必然涉及当事人双方提出的证据的质辩。但由于没有规定质证的法律效果,所以,在职权主义的作用下,即使没有提出的证据,包括没有质辩的证据法院都可以作为裁判的依据。但如果坚持当事人主义,坚持当事人主义诉讼模式下的辩论原则,这必然对质证提出相应的法律后果。职权主义的诉讼模式下的诉讼中并非没有证据质辩,但这种质辩只是法院发现真实的方法和手段,是一种信息来源和渠道。因此,质辩程序不是约束法院的程序,没有经过质辩的证据只要法院认为是真实便可以作为定案的依据。这正是两种不同诉讼模式的区别之一。我们说我国的民事审判方式改革趋向是由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转换就是从这个意义上讲的,尽管这种转换措施的作为可能只是是潜意识的。

  《审判方式改革问题的若干规定》还规定对当事人无争议的事实无须质证。这也是符合当事人主义诉讼模式基本要求的。按照过去的传统审判观念,裁判所依据的事实应当是绝对真实的事实,而当事人因其与案件的利害关联,使法院对当事人所提事实的真实性始终持一种怀疑的态度,忽视了当事人对自己权利的自由支配权。《规定》中指出对当事人双方无异议的事实无须质证,表明了裁判主体对当事人自由处分权的尊重。

  (五)自认制度

  能否真正建立自认制度是诉讼体制是否转换的试金石。从自认制度功能来看,自认制度的建立有有助免除当事人的证明责任,减少因收集证据所发生的诉讼资源的投入,也可以免去法院的证据调查和认证节省司法资源,有利提高审判效力。从处分原则出发,也应当认可当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配。但现在的职权主义诉讼体制使自认制度难以确立。要确立自认制度就必须明确法官不能对当事人的自认进行职权调查,只有在制度上保证了这一点才能使职权主义的诉讼观念或审判观念失去制度基础,最终被淡化。

  关于自认事实的真实性问题似乎是自认制度的一块“硬伤”。根据自认制度,一方当事人自认对方主张的事实后,便对法院发生约束力,法院不得对自认的事实判断认定其真假,并将其作为判案的事实依据。由于法院对自认的事实不再实施证据调查,一般而言,其事实的真伪性也往往难以知晓。但有时该自认的事实明显与众所周知的事实矛盾时,对该事实的自认是否还对法院具有拘束力呢?笔者同意这种观点:即当事人一方主张的事实违反众所周知的事实时,即使对方承认,原则上也不发生自认的效果。因为如果以违反众所周知的事实作为裁判的基础,就必然损害裁判的权威性,丧失裁判的普遍信用。[12]应当注意,这种观点并没有完全否定违反周知事实的自认效力。也同时指出须考虑周知事实的周知程度。即使是周知的事实,也不一定是真实的,自认的事实与有争议的周知事实冲突时,就不应当否定自认的效力。自认的机能在于免除当事人对案件事实的证明,法院也不会在已经存在自认的情况下以职权进行调查。因此,法院不可能在自认的事实与周知事实不一致时就启动证据调查程序,调查其真伪。这一点对于在职权探知的制度环境中的人们而言也许不太容易理解。

  (六) 再审制度

  根据民事诉讼法的处分原则,民事诉讼程序因当事人的起诉而启动,没有当事人的起诉行为,法院是不能够以职权开启民事诉讼程序的。从这个意义上讲,民事诉讼程序的启动主体是当事人。根据民事诉讼法第177条第1款规定,各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。该条第2款规定,最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。从第1款的规定看,再审的启动有两个行为是关键的,一是法院院长提交,二是审判委员会决定。不管是提交,还是决定都只是法院的内部程序及分工的问题。另一方面,尽管民事诉讼法中规定,当事人可以申诉,但当事人的申诉不过是法院发现判决、裁定可能存在错误的渠道而已。当然,当事人的申诉表明原判决、裁定确有错误的,法院就应当提起再审,从这个意义上,当事人的申诉具有启动再审程序的含义。但由于只要法院发现原判决、裁定确有错误,就可以提起再审,即使当事人没有提出申诉。因此,理论上法院当然是启动再审程序的主体,至少是主体之一。另外,根据民事诉讼法的规定,检察院对法院已经生效的判决、裁定发现有民事诉讼法第185条规定的情形的,可以提出抗诉,检察机关是我国的法律监督机关,因此,只要提出抗诉,法院就应当提起再审程序,自然,检察院也是再审程序的启动主体。

  检察院提起再审是基于我国法律规定的检察监督权。对民事诉讼是否应当行使检察监督权是一个复杂的问题,这里暂且不谈。只议论法院启动再审的问题。笔者以为,再审虽然是一种比较特殊的程序,但再审程序仍然是民事诉讼程序的一个组成部分,从处分原则上考虑,也应当适用民事诉讼的当事人处分原则。再审程序的启动是因为当事人积极地处分了自己的申诉权。只要这种权利的行使是符合条件的,法院就义务开始再审程序。法院的决定是对当事人申诉是否符合条件予以审查的处理。从当事人主义诉讼模式的要求出发启动再审只能是当事人,而不是法院。当事人启动再审并非是指,只要当事人提出要求法院再审,法院就必须进行再审。当事人启动再审的基本含义是,在当事人没有要求进行再审时,法院不能主动提起再审。是否进行再审,还要看当事人的申请是否符合进行再审的条件,符合条件的,就应当进行再审。也许有人会指出,在再审的实践中,实际上法院总是在当事人申诉之后,根据当事人的申诉,对原判决进行审查,发现错判事实时才提起再审的,这表明在这方面已经贯彻了当事人主义。存在的问题是,作为一种制度建构给予了法院主动提起再审的职权或自由裁量权,即使这种职权往往并不会被职权主体所主动使用,但毕竟存在。而正是这种存在表明了制度内藏的职权主义机制,这种机制与当事人主义的原则是背离的。要实现当事人主义就必须消除这种内藏的机制。



[参考文献]
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[2]江伟主.民事诉讼法学原理[A]北京:中国人民大学出版社,1999。
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[4]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京:清华大学出版社,2000年。
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[9] [德] N·卢曼.通过程序的正当化 [M].日文版,风行社,1990。
[10] [美]杰弗里等.美国民事诉讼法导论[M].北京:中国政法大学出版社,1999。

注释:

张卫平(本名章程)山东莱芜人 清华大学法学院 教授 博士生导师。
[①] 参见王汉斌:《(关于中华人民共和国民事诉讼[试行])[修改草案]的说明》
[②] 常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社,2000年,第42页。
[③] 参见张卫平:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社,2000年版,第3页。
[④] 张卫平:《民事诉讼基本模式:转换与选择的根据》载《现代法学》,1996年第6期。
[⑤] 参见 张希坡∶《马锡五审判方式》,第22--25页,法律出版社,1983。
[⑥] 张卫平:《民事诉讼基本模式:转换与选择的根据》载《现代法学》,1996年第6期。
[⑦] 张卫平:《原苏联民事诉讼体制批判》载《现代法学》,1996年第3期。
[⑧] 法院职权的弱化不同等同于诉讼体制从职权主义向当事人主义转换,诉讼体制的这种转换在某些方面尽管表现为法院职权的弱化,但某些方面法院职权的强化未必就是诉讼体制的逆转。实际上,某些当事人主义诉讼模式的国家,在某些方面其职权比我国还要突出,例如在美国,法官在审理中就有权对当事人藐视法庭的行为,处以藐视法庭罪的处罚。而且法官在行使这项权力时具有相当大的自由裁量度。法官虽然在方面有很大的权力,但法官在程序和认定事实的范围方面却没有主导权。在我国民事诉讼法的完善过程,在某些方面不仅不应该弱化法院的职权,反而应该进一步强化法院的职权,例如,对作伪证、当事人虚假陈述的处罚等等。。定违反周知事实的自认效力。也同时指出须考虑周知事实的周知程度,
[⑨] 详见张卫平:《民事诉讼基本模式:选择与转换之根据》载《现代法学》,1996年第6期。
[⑩] 张卫平:《民事诉讼基本模式:选择与转换之根据》载《现代法学》,1996年第6期。
[11] 一般认为在有关身份关系的诉讼与一般的仅仅涉及财产权益的民事诉讼不同,在涉及身份关系诉讼中,不仅涉及财产权益,还涉及人身权,当事人对人身权往往是不能完全按照自己的意愿随意加以处分,在这些领域,为了维护当事人的人身权,法院可以依职权加以干预,其诉讼是职权主义。
[12] (日)新堂幸司:《民事诉讼法》,第2版补正版,弘文堂,1990年版,第363页。
另一些学者认为此种情况下,仍然具有拘束力。他们认为从信守辩论主义原则的角度看,法院解决纠纷应当在尊重当事人意愿的前提下进行,既然当事人双方对该事实存在与否持一致的认识,不希望法院在此基础上作出裁判,那么,即使该事实与众所周知的事实相抵触,也应当认为自认的事实对法院具有拘束力。(参见[日]兼子一:《民事诉讼法体系》,第248页。)
本文原载于《法律科学》2001年第4期

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