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论民事诉讼的目的


发布时间:2004年5月18日 章武生 吴泽勇 点击次数:2610

[关键词]:
民事诉讼 目的 程序保障

  民事诉讼的目的是什么?民事诉讼制度是为了什么设立的?关于这一问题的理论构成了民事诉讼法学基础理论的重要部分——目的论。目的论的研究在国外(尤其是大陆法系国家如德、日)已经相当深入,并形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性的学说。但在我国民事诉讼法学界,它却长时间的被忽视,似乎直到最近才出现了直接论述民事诉讼目的的论文。[1]无疑,目的论的研究是一个涉及面很广,理论性很强的课题,弄清楚民事诉讼的目的对于民事诉讼法的理论和实践均具有重大意义,出于这种考虑,笔者拟就此做一些尝试。
      一、探讨民事诉讼目的的意义
  民事诉讼目的论属于民事诉讼法学基础理论的范畴。而对于民事诉讼法学基础理论的其它部分来说,目的论又处于一种前提性的位置,其它基础理论的探讨大多都是建立在一定目的论认识基础上的——虽然论者本人可能并未意识到这一点。由于目的论的这种基础性、前提性的位置,人们很容易把它看成是距离现实很远的“空论”,而不愿投注过多的精力。这可能是目的论在我国长期被冷落的一个原因。无法否认,目的论很难为司法实践提供直接的、具体的解释工具,但这完全不能成为我们否认目的论价值的理由。事实上,正是由于目的论在民事诉讼法学体系中的这种地位,决定了它对民事诉讼的理论研究和制度设计都具有重要的指导意义。
  (一)理论上的意义。我国民事诉讼法学的研究至今仍相当薄弱,这是民事诉讼法学界无法回避的一个事实。而基础理论研究的不足又是其突出表现。基础理论的薄弱,一方面使我国民事诉讼法学无法形成完整的体系,具备独立的品格;另一方面也因其不能为具体制度的研究提供坚实的理论基础而制约了我国民事诉讼法学整体水平的提高。基础理论的研究正如工业生产中的基础工业、基础设施,虽其本身一般不能为社会提供某种直接的消费产品,但基础工业、基础设施发展不足必然造成制约工业整体发展的“瓶颈之忧”。基础理论研究的不足,使我国民事诉讼法学的发展遭受“瓶颈之忧”,这一点已引起民事诉讼法学界的关注,有些学者在这方面已做出了或正在做出积极的努力。民事诉讼法学基础理论的某些部分,如诉权理论、诉讼结构理论、既判力理论等在我国还是受到相当关注的。这些方面的研究,无疑是极有价值的。但我们也看到,关于这些问题的某些争论实际上没有取得大的成效,因为学者们常常基于不同的前提去争论一些相对“细节性”的问题。某种目的论被作为一个当然的逻辑起点,而不同学者所持目的论观点又不一定相同。由此看来,目的论研究的意义就很清楚了:它为民事诉讼法学基础理论的研究提供了一个更高层次的争论场所,在这里人们可以把“民事诉讼法的目的是什么”作为一个单独的问题提出来进行探讨。因此,作为“民事诉讼理论出发点”的目的论研究的繁荣必然会推动整个民事诉讼法学向纵深发展。
  (二)实践中的意义。目的论研究对于民事诉讼实践的意义主要在于它可以为民事诉讼制度设计提供一种基本理念。法学是一门应用学科,在应用学科的研究中,理论研究不是最终的目的,再完善的理论构筑,如果对现实没有任何指导意义,就失去了其存在的价值。民事诉讼的理论是为了指导民事诉讼实践,在这当中,目的论起着为民事诉讼制度设计提供基本理念或曰“指导方向”的作用。基于不同的目的论观点,定会有不同的民事诉讼制度设计。[2]例如,以“私法权利保护说”或“私法秩序维持说”作为基本理念而设计的民事诉讼制度,一定不会象以“纠纷解决说”为基本理念的民事诉讼制度那样重视当事人的和解;而以“程序保障说”为基本理念设计的民事诉讼制度,肯定要比以其他几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。应该明确的是,由于目的论的这种功能,我们在研究时无法完全抛开一个国家具体的国情。尽管目的论研究所具有的抽象性和普遍性使我们在一定程度上可以进行超越历史、地域的探讨;但每个国家的法制传统、现实国情及由此决定的法制化阶段对法学理论的要求毕竟有所不同。因此,旨在对我国民事诉讼制度设计提供基本理念的目的论研究必须结合我国的现实进行。
  此外,目的论对司法实践也并非完全无能为力。目的论可以为法官的法律解释提供方向性的指导,而在成文法不甚完善的国家,这种指导在某些时候显得更为重要。目的论的这一功能和它为民事诉讼制度设计提供基本理念的功能是紧密结合、相辅相成的。如果法官和制度设计者持相同的目的论观点,那么民事诉讼制度无疑会更好地运转。
      二、关于民事诉讼目的的主要学说
  在国外,经常把民事诉讼的目的作为一个课题来研究,并形成了较完整学说体系的是德国和日本。二战前,在德国长期存在着“私法权利保护说”[3]和“私法秩序维持说”的对立和论争。受德国法的深刻影响,这一时期日本法学界关于民事诉讼目的的争论也主要发生在上述两种学说之间。二战后,日本著名民事诉讼法学家兼子一提出了“纠纷解决说”并经三月章等学者发展而成为日本民事诉讼法学界的通说。近年来,一些日本学者从英美法中的正当程序观念出发,提出了“程序保障说”,在日本法学界产生很大影响,掀起所谓“第三次浪潮”。同时,传统的“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”也在新的形势下不断发展自己的观点,如最近著名民事诉讼法学者竹下守夫就在“权利保护说”基础上重新构建了“权利保障说”。日本法学界之所以有这么多的目的论学说,主要是因为日本法同时受到来自大陆法系和英美法系的双重影响——一方面日本法是德国法的“再造”,另一方面又在二战后受到美国法的巨大冲击,在日本,来自两大法系的许多法学思潮可以找到自己的立足之地。这些思潮不断的碰撞、分化、组合,在民事诉讼法学上的一个体现就是导致了关于民事诉讼目的的众多学说并存和纷争的局面。下面对其中的四种主要学说做简要介绍:
  (1)私法权利保护说 该说认为,国家设立民事私法制度, 表明其禁止当事人通过“私力救济”来实现其权利;而作为代价,国家就应承担起保护当事人权利的任务。因此,国家设立民事诉讼制度的目的在于保护社会成员的私法权利。
  (2)私法秩序维持说 该说认为,民事诉讼制度是国家设立的,国家设立民事诉讼制度的目的在于满足社会整体的需要,而不是维护某个当事人的私法权利。尽管客观上民事诉讼制度起到了保护私法权利的作用,但从设立者的角度看,维持社会现存的私法秩序才是其根本目的。
  (3)纠纷解决说 提出这一学说的兼子一认为, 民事诉讼不是以对原有实体权利的确认为出发点,而是以解决纠纷为其出发点。作为一项制度,其存在的必要性在于当事人之间的某些纠纷不能通过其它诉讼外方式解决,而必须要由国家强制力介入。因此民事诉讼的目的在于以国家强制力解决当事人之间的纠纷。
  (4)程序保障说 该说从“正当程序”(Due process)的观念出发,认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当,而不是其结果的正当;民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段,其过程本身就是民事诉讼的目的。因此,民事诉讼制度的目的,在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。
  除上述四种主要学说外,在日本还有主张“民事诉讼的目的应该是多元”的“多元说”,以及认为“民事诉讼目的论研究并无太大意义”而主张将其搁置起来的“搁置说”。但上述四种学说无疑是论述最为充分和影响最大的,对上述四种学说的介绍已能大致使我们了解民事诉讼目的论研究的概况和主要争点所在。
      三、目的论研究的两个标准
  以上介绍的学说大都由著名的民事诉讼法学家提出,并经过许多学者反复论证,其在理论上均具有相当的科学性和完备性,因此仅通过对其学说进行语义上的辨析来判定孰优孰劣,是一件很困难的事。并且,这种辨析可能也没有太大的意义。因为正如前文所言,致力于“为民事诉讼制度设计提供基本理念”的目的论研究,不可能也不应该脱离对一个国家现实国情的分析。鉴于此,日本学者谷口安平指出:“为使诉讼目的论更有建设性,就应不局限于理念层次的争论,而应该与类似诉讼的同种制度相互关联中找到诉讼目的的确切位置,并着眼于实践性与政策性来构筑关于诉讼目的的理论”。[4]沿着这一思路,笔者对我国民事诉讼目的的探讨将围绕以下两个标准展开:
  (1)研究民事诉讼的目的, 首先应弄清楚民事诉讼在我国“民事纠纷解决方式”这一系统中所处的位置。目的论的研究涉及到对民事诉讼本质的认识,我们不能脱离对其本质的探讨而仅局限于具体民事诉讼现象的总结。而要准确认识一个事物的本质,就需要将其与相关的事物做一比较,在比较中才有可能发现该事物区别于其它事物的“质的规定性”。因此,有必要选择一个作为参照的“母系统”来确定民事诉讼在这一系统中的地位,进而弄清楚它区别于该系统其它事物的“特质”——这种“特质”就是我们所要探寻的。那么,这个母系统应怎样确定呢?根据其在我国社会调控体系中所处的位置,民事诉讼分别可被归纳进“诉讼”和“纠纷解决方式”这两个母系统中。本文选择了后者,因为笔者认为,将民事诉讼放到“诉讼”这一母系统中与刑事诉讼、行政诉讼进行比较,很容易导致我们对三者共同具备的某些性质要素(如强制性、权利保护等)的忽视,而这些要素恰恰是不同学说之间争论的焦点所在,是不容忽视的。将其放入“民事纠纷解决方式”这一系统中进行定位,必然涉及到所有引起争论的因素,对这些因素进行分析、鉴别,“去伪存真”,我们就可以弄清什么是民事诉讼区别于其它民事纠纷解决方式的地方,什么是民事诉讼的本质要求。
  (2)目的论的研究,应能为我国民事诉讼制度设计提供实践性、政策性的指导。如前文所述,目的论对于民事诉讼实践的主要意义在于它能“为民事诉讼制度设计提供基本理念”。由于目的论的高度抽象性,它很容易成为局限于理念层次的争论,这种争论对于深化民事诉讼理论研究可能有一定意义,但在为现实的民事诉讼实践服务上,却发挥不了什么作用。所以,本文在进行民事诉讼目的的讨论时,将“实践性、政策性”作为一个经常考虑的标准,以避免讨论成为“空论”的危险。这样,我们就需要结合我国的具体国情,考察什么是我国民事诉讼制度缺少的,什么又是目的论所能提供的,将这两个方面协调起来的目的论才是建设性的,才能为我国民事诉讼制度设计提供政策性、实践性的指导。
      四、民事诉讼的定位及其本质特征探析
  民事诉讼区别于其它民事纠纷解决方式的特征是什么?解决这一问题,首先要对民事纠纷解决方式做一大致的分类。按纠纷解决方式是否为国家法律所规定,可将其分为“私下的纠纷解决方式”和“制度的纠纷解决方式”。前者如当事人私下的和解和第三人居中调解,后者如民事诉讼和诉讼外的公证、调解和仲裁。私下的纠纷解决方式自人类社会形成伊始就已存在,并在现代社会中仍发挥着不可估量的作用。在我国,有相当一部分民事、经济纠纷是当事人私下协商解决的。而在农村,当事人之间的和解以及各种非正式组织或个人主持的调解对于及时解决纠纷、稳定社会秩序发挥着重要的作用,这些作用并不是民事诉讼所能完全替代的。但私下的纠纷解决方式有其明显的局限性:一方面由于解决纠纷的人员、场所、程序的不固定,纠纷解决的公正性受到很大影响;另一方面,纠纷解决方式的非权威性决定了其纠纷解决状态的不稳定性——假如一方当事人反悔,为解决纠纷所做的一切努力都可能毁于一旦。由国家设立的各种民事程序制度在一定程度上避免了上述缺陷:这些制度都是由国家设立的,因而解决纠纷的人员、场所、程序相对固定;这些制度又都在不同程度上以国家权威作为后盾,因此其获得的纠纷解决状态相对稳定。这些纠纷解决方式就是通常所谓“民事程序法”所包含的内容。按照杨荣新教授的观点,在我国,这类纠纷解决方式包括公证、调解、仲裁、诉讼和执行[5]。但在笔者看来,其中单独的、 完整的纠纷解决方式主要是人民调解[6]、仲裁和诉讼。这三种程序制度都具有解决纠纷的功能,但其差别是相当显著的,通过比较,我们或许可以发现民事诉讼区别于其它民事程序制度的一些特征。下面按程序发展的不同阶段对三种制度做简要的分析、比较:
  (1)程序的提起方式。 三种纠纷解决方式在程序提起的方式上有明显差别。人民调解可由一方当事人、双方当事人申请提起或由人民调解委员会主动提起。仲裁程序的提起以双方自愿达成的仲裁协议为前提,没有仲裁协议一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。民事诉讼程序因一方当事人起诉而提起。当事人可就管辖法院达成协议,但在起诉时,一般都是一方当事人以原告身份控告对方而提起诉讼。而对对方当事人来说,参加诉讼程序是强制性的,只要原告起诉符合法定条件被受理,被告人就必须应诉。仲裁程序的提起以协议为前提,与此明显不同;人民调解虽可由一方提起,但因其“自愿”、“平等”的原则,在一方当事人申请调解时,对方当事人实际上仍有拒绝调解的权利。因此,在程序的提起上,民事诉讼具有这样的特征:诉讼程序因原告起诉而开始,被告参加诉讼具有强制性。
  (2)程序的进行。作为国家设立的民事程序制度, 三种纠纷解决方式都要遵循一定的程序,但在程序的规范和严格程度上却有所不同。人民调解的首要目的是“及时调解民间纠纷、增进人民团结、维护社会安定”,因此固定的、严格的调解程序并不是其本质要求。一般说来,为了达到及时解决纠纷、化解矛盾的目的,谈心开会、说服教育等方式都是允许的。而“认清事实、严格遵循实体法”的要求应该说是不适合人民调解的。仲裁程序较调解要规范的多,如申请仲裁的各种要件、仲裁组织的组成、职责、开庭、裁决的程序等均为法律所规定。但仲裁亦具有一定的灵活性。在仲裁过程中,当事人的“约定”占重要地位,当事人可以就仲裁组织、仲裁员甚至仲裁程序达成约定。[7]所以说“合意性”是仲裁的一个重要特征。民事诉讼的程序无疑是三者中最规范和最严格的。一旦诉讼开始,双方当事人就必须在法院的安排下按诉讼法的规定进行一系列活动:被告答辩或反诉、审理前准备、庭审中的举证、质证、辩论直至接受判决。在这一系列活动中,当事人可以选择的余地很小。因此我们可以说民事诉讼对“程序保障”的要求较调解和仲裁要高。
  (3)程序的终结方式。 人民调解可因当事人达成调解协议或调解不成而终结。其中达成协议的,可制作调解协议书,亦可不制作。仲裁终结的方式主要有三种:当事人和解撤回申请书、当事人经调解达成协议由仲裁庭制作调解书、仲裁庭做出裁决。前两种方式意味着当事人在仲裁过程中达成“合意”而使纠纷得到解决;最后一种方式是在当事人无法达成合意时由仲裁组织强制解决纠纷。由于仲裁的“合意性”特征,这三种方式可以说并无主次之分,也就是说,如果仲裁能以和解或调解的方式终结,未尝不是一件好事。因此,各国一般采取调解与仲裁相结合的方针,允许在仲裁过程中,经双方当事人请求或同意,在仲裁员和仲裁庭的主持下,由双方当事人自愿协商,达成协议,从而解决争议。[8]民事诉讼程序的终结方式则单一而集中, 一般都是在对事实进行认定的基础上按照实体法规定做出判决。尽管在诉讼中也存在和解和调解,但无疑判决具有最重要的地位:判决的确定性、强制力是其它任何诉讼终结方式得以达成的潜在后盾。虽然在我国调解结案的民事案件占了很大比重,但本质上说,调解不宜作为民事审判权的主要运作方式。[9]因此,在程序的终结方式上, 民事诉讼的特征是更为单一和集中。
  (4)程序的效力。人民调解达成的协议, 无论是否制作了调解协议书,均没有强制执行力,只能靠当事人自觉履行。仲裁程序是一裁终局,并且仲裁庭制作的调解书或裁决书具有强制执行力,一方当事人不履行时对方当事人可申请有关法院强制执行。但被申请人提出证据证明裁决存在《民事诉讼法》第217条第2款情形之一的,人民法院经审查核实应裁定不予执行。因此仲裁裁决书或调解书的终局性以及与此相关的强制执行力是不彻底的。而民事诉讼的生效裁判、调解书具有真正意义上的终局性和强制执行力:不经人民法院的法定程序,任何单位、个人均不得推翻;一方当事人不履行的,对方当事人可申请法院强制执行。尽管存在因裁判错误而提起再审程序的情形,但再审程序亦是民事诉讼程序的组成部分,也是由人民法院主持,按民事诉讼法的规定进行的。一个案件经过一审、二审甚至再审程序,这只是某一具体民事诉讼纠纷解决过程的阶段划分,而不能因此否定民事诉讼解决纠纷的终局性,从这个意义上说,民事诉讼解决纠纷具有最彻底的终局性。
  通过对人民调解、仲裁和民事诉讼这三种纠纷解决方式过程的分析和比较,我们可以大致总结出民事诉讼本身的三个特征:(1 )对“权利保护”观念的强调。对权利的重视和保护是现代诉讼制度的一个基本取向,也是民事诉讼区别于其它纠纷解决方式的一个显著特征。这在民事诉讼的提起方式上即可看出。民事诉讼以一方当事人起诉而被提起,而提起诉讼的当事人通常就是认为自己“权利受到侵害”的当事人(对方当事人——尽管也是“纠纷当事人”,一般却并不主动要求法院“保护其权利”)。由此可看出,从程序被提起时,民事诉讼就具备了“权利保护”的外观。这一特征在诉讼进行中的高度程序保障以及“诉讼结果的单一化”上得到进一步的印证:因为民事诉讼被认为具有对当事人权利进行认定和保护的重大意义,所以高度的程序保障和明确的、符合实体法规定的裁判成为必要。(2)纠纷解决的强制性、终局性。 强制性的特点,在诉讼程序的各个阶段均有清楚体现;终局性集中表现在生效裁判的既判和终结效力上,对此前文已有论述。(3 )高度的程序保障要求。与其它纠纷解决方式相比,民事诉讼对程序保障的要求更为严格。这是其纠纷解决的强制性、终局性特征的必然要求。正是由于民事诉讼解决纠纷的结果具有无可挽回的特点,因此程序的设计应务求充实和完善,以避免对当事人权利的损害和保证程序自身的公正。
      五、“纠纷解决说”质疑
  以上分析使我们找到了民事诉讼区别于其它纠纷解决方式的三个特征。分别以这三个特征为基点,大致上就形成了关于民事诉讼目的的“权利保护说”、“纠纷解决说”和“程序保障说”。在这一部分,我们首先对“纠纷解决说”做一评价。根据前文对几种纠纷解决方式的比较,笔者认为将“纠纷解决”作为构筑民事诉讼目的论的基点是不妥当的。(1)毋庸置疑,民事诉讼具有解决纠纷的功能, 但显然这一功能并不是其独有的。而且,纠纷解决的特征在民事诉讼中一开始就被淡化而不是强化了,这一点从民事诉讼由一方当事人提起的特点即可看出。而诉讼结果要严格遵循实体法,更证明了诉讼中强调的是对“当事人权利的保护”而不是“纠纷解决”。(2 )“纠纷解决说”将一个普遍适用于一切纠纷解决方式的“纠纷解决”作为构筑民事诉讼目的论的基点,在理论上和实践上都是不足取的。在理论上,它将“民事诉讼的目的”这一重大理论问题简单化、肤浅化了,不利于人们对民事诉讼的本质做更深入的探讨[10];在实践上,由于它对民事诉讼这一特定纠纷解决方式个性特征的忽视,有可能导致民事诉讼自身职能的弱化甚至被其它纠纷解决方式同化的不良后果[11]。因此,按照前文确立的标准, 我们不能赞同“纠纷解决说”的观点。
  此外,仅就“纠纷解决说”的观点本身做一番剖析,亦可使我们看到这一学说的不合理性和理论缺陷:(1 )日本学者兼子一首倡的“纠纷解决说”是以其关于既判力的“权利实在说”为理论支柱的,分析“纠纷解决说”,不能不提到“权利实在说”。兼子一通过考察民事诉讼制度的发展历史,发现在实体法产生前就有诉讼和解决纠纷的审判制度。据此他得出结论,认为实体法规定的权利只是一种假象,只有经过法院适用法律做出判决,这一假象才变成实在的权利。这就是所谓“权利实在说”。“按照兼子一先生的权利实在说,就得出只有国家裁判才能产生权利的荒谬结论”,因此,现在即使在日本也很少有人支持这一观点。[12](2 )兼子一的纠纷解决说,其最大优点在于“通过所有时代且超越法律体系的差异,共同指示民事诉讼制度目的的外延及广度”[13],正如其倡导的那样, 把人们带回到“民事诉讼的出发点”。[14]从这一点看来,其理论上的意义自是不容怀疑的。但超越时代和法律体系的特征同时又决定了这一学说的致命缺陷。人们很容易问:现代法治国家的民事诉讼制度与古代的民事诉讼制度在多大程度上具有相似性?在现代国家实体法律日益完备的情况下,诉讼程序还能在多大程度上创造实体权利?以这样一个普遍的、高度涵盖的“纠纷解决”作为民事诉讼的目的,又能在多大程度上为民事诉讼制度设计提供理念的指导?
      六、“权利保护”与“程序保障”
  前面的分析使我们排除了“纠纷解决说”,接下来的问题是:在“权利保护”与“程序保障”两者之中,哪一个是民事诉讼最本质的要求,并可以作为我们构筑民事诉讼目的论的基点?按照通常的思维方式,“权利保护”才是民事诉讼的最终目的。因为,程序保障也是为了对当事人权利的保护,诉讼程序无论如何也只能作为手段存在,而诉讼结果符合实体法的规定,实现对当事人权利的保护才是最终目的。但事实上,这种习惯的思维方式具有很大的欺骗性,从下文的分析中我们发现,程序与实体之间并非如人们通常理解的那样是“手段与目的”的关系。
  (1)从经验层次看, 实体法本身并不能告诉我们诉讼是否“保护了权利”。实体法过去一直是、将来也只能是对公民权利义务做一般的、概括的规定。在具体的案件中,只有经过对事实的认定,才能援引相关的实体法规范做出判决,从而实现法律从一般到具体的转化。因此,“权利保护”不可避免的要经过一个“认定事实”的阶段。法官是否总能认清事实呢?可以说这只是一种理想,因为除了“万能的上帝”,没有人能准确地说出过去发生的事实。但认定事实又是对案件做出判决的不可或缺的前提条件,所以只有借助程序——比如,通过一定的程序设置,给双方当事人提供充分的举证和辩论的机会,在双方的“攻防”中法官可以接近事实真相,从而做出裁决。而在一方当事人举证不足时,法官只能做出对其不利的判决——即使“他确实有理”(享有某项实体权利)。由于其在认定事实过程中的决定性作用,程序的功能就不能说仅仅是达到判决的手段了,其本身对判决的形成以及判决内容的确定都具有直接的影响。
  (2)从心理学的意义上, 当事人接受判决是否因为其“权利受到保护”呢?假如果真如此,那么就会得出“只有胜诉当事人才会接受判决”的结论。但现实并非如此,事实上,大多数案件只经过了一审,败诉当事人并没有层层上诉以谋求所谓“权利保护”。使败诉当事人心理上接受判决的因素是什么呢?这个因素就是通常所谓程序本身的“正当性”。因为败诉当事人“已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据,并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理,所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受。”[15]同时,程序的“正当性”也是使审判机关获得社会广泛的信任和权威地位的重要源泉。由此看来,程序不仅对判决的形成有至关重要的影响,而且其本身也有独立的价值内涵,这种价值内涵在“权利保护说”那里被完全忽视了。
  (3)从法的价值论角度, 我们说诉讼所能提供的价值内涵就是“程序的正义”。法律的首要价值目标是“正义”。“正义”和“正当”是两个联系非常密切但又有所区别的概念。由于这两个概念本身的多义性,确定二者的关系是一件非常困难的事。但在一般的意义上,我们可以说:诉讼被认为是“正当”的,也就是因为它符合公众关于“正义”的一般标准。诉讼中的正义——法律正义在诉讼中的体现,包括两个方面的内容;程序的正义和实体的正义。前者要求诉讼程序必须是公正的、有保障的;后者表现为诉讼结果应实现对案件事实的认定和准确适用实体法规范。这两方面的内容共同构成了诉讼正义的全部内涵,二者是一种不可分割的、相辅相成的关系。传统观点认为实体的正义是诉讼正义的核心内容和最终目的,而程序正义仅体现在其实现实体内容的功能上。换言之,一种程序只有有助于“认清事实”和“准确适用法律”,才能被认为是符合程序正义的。这种观点无疑说明了程序正义功能的一个方面,但这种建立在传统的“三段论”式诉讼观基础上的观点被许多现代法学家认为是有很大局限性的。[16]而且,这种观点还忽视了程序正义的另一个重要功能,即“通过程序的正当化”功能,正是由于这种功能,才使败诉当事人常常不得不接受判决,审判机关也因此获得公众的普遍信任。在程序正义的传统功能(实现实体内容的功能)遭到怀疑的同时,程序正义的正当化功能越来越受到重视。按照罗尔斯的分类,诉讼中的程序正义是一种“不完善的程序正义”,其标志是:“当有一种判断正确结果的独立标准时,却没有可以达到它的程序”。因为在诉讼中,“即使法律被仔细的遵循,过程被恰当的引导,还是有可能达到错误的结果”。[17]这说明了对程序的遵循并不是总能达到“实体正义”的实现。那么,在这种“不完善的程序正义”中,诉讼正义如何体现?只要在程序本身的“正当化”效果中得到体现。例如:“实际从事了犯罪的却被宣告无罪是违反实体正义的,但程序上仍采取无罪推定原则。这个原则意味着方法和过程上已尽了最大努力仍不能实现实体时,假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协。在这里,理论上不完善的程序正义在制度上却作为‘纯粹的程序正义’发挥作用”。[18]在所谓“纯粹的程序正义”中,“不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确或公正的程序”。[19]只要程序被遵循,其结果就被认为是正义的。“纯粹的程序正义”观念的提出,从一个更深的层面揭示了程序本身的重要性和独立价值。
  (4)最后必须涉及的一个问题是, 实体法和程序法是一种什么样的关系?[20]传统观点从“依法审判”的观念出发,认为实体法是最终的目的,而程序法只是实现实体法的手段或工具,是“助法”。“然而从罗马法和英国法的早期历史来看,不存在实体法或法律规范很不清楚的时期却已存在诉讼和审判”。[21]而今天,大陆各国判例作为法源的地位日益巩固的趋势,也说明了即使在现代,诉讼创造实体法的功能也没有丧失,而是加强了。[22]现代法学家大都认识到,实体法本身并不是完美无缺的,因此,孟德斯鸠描绘的“自动售货机”式的法官只能是一种理想。于是,有的学者提出了另外一种截然对立的观点,认为实体法只是一种裁判规范,诉讼才是产生权利的源泉。[23]这一观点极端蔑视实体法规范,与近代法治观念背道而驰,因此亦被大多数法学家摈弃。法学的发展告诉我们,片面强调实体法而轻视程序法或片面强调程序法而轻视实体规范的观点,都是不科学的;现代法学所能接受的是把这两者结合起来,给予同样重视的观点。在此基础上,考察两者的结合方式和互动过程,才能避免各种形式的简单化或走极端,从而使法学研究和法制建设都能沿着健康的轨道发展。结合前文关于程序正义的论述,笔者认为,实体法与程序法之间是一种互相补充、互相促进的关系[24],其最终目的都是为了实现法律的正义价值。
  基于以上认识,笔者不能赞同关于民事诉讼目的的“私法权利保护说”和“私法秩序维持说”。[25]相反,鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位,及其在经验和理念层次都表现出的重要性,笔者倾向于关于民事诉讼目的的“程序保障说”。对此,还需补充以下几点:(1 )如果将“民事诉讼的目的”与“民事诉讼的功能”做大致相同的理解,那么无论是“私法权利保护”、“私法秩序维持”还是“纠纷解决”,似乎都可看作“民事诉讼的目的”。从这个意义上,“多元说”的观点也是有其道理的。但这样的结论显然与本文通过目的论研究来探求民事诉讼制度设计的基本理念的出发点大异其趣。从不同的侧面来看,民事诉讼确实具有保护私法权利、维持私法秩序和解决纠纷的功能,因此,假如从更广泛的视角,把这些都看作“民事诉讼的目的”,似乎也无可厚非。但那样一来,我们不禁要问:目的论还能告诉我们什么呢?又能为我们提供什么呢?显然,“多元说”在追求论点的“全面”、“中肯”的同时,将问题简单化、肤浅化了。(2 )我们探讨的“民事诉讼目的”,是一种可以用来指导民事诉讼制度设计的基本理念,而不是民事诉讼的“功能”、“价值”之类的其它东西。因此,可将其称为民事诉讼的直接目的,这种目的是民事诉讼制度最直接的追求,同时也是民事诉讼制度所有功能和价值的实现载体和实现方式。正是在这个意义上,笔者才将民事诉讼的目的归结为“程序保障”。在笔者看来,现代民事诉讼制度的一切功能都只有在程序的运作中才能得以发挥,其一切价值追求也只有在程序的不断完善中才能得以实现,因此只有“程序保障”才能作为指导民事诉讼制度设计的核心理念。
      七、“程序保障论”涉及到的两个问题
  在我国,至今仍存在着严重的“重实体,轻程序”的倾向。这固然与一定的历史、文化传统有关,有其存在的必然性,但随着我国社会生活各个方面的巨大变革,这种状况已越来越不适应新时期法制建设的需要而亟待改观。近年来,法学界悄然兴起一股研究程序的热潮,学者们从不同角度、不同层面论述了程序对法制的重要性,揭示了程序正义与实体正义的辩证关系,无论在研究的视角还是深度上,均较以往有较大突破。[26]但是,在民事诉讼法学中, 如果坚持“程序保障论”的观点,以实现民事诉讼目的从以实体为中心到以程序为中心的转移,则必将带来观念上的巨大的、根本性的变革。这一变革不可避免的要受到一些传统诉讼观念、诉讼原则和诉讼制度的挑战,并且,在新的制度尚未完全确立时,还可能带来一系列现实问题。这些问题都是程序保障论无法回避的。限于篇幅,本文仅对程序保障论涉及到的两个较为突出的问题进行初步探讨。
    (一)程序保障与“以事实为根据”的司法原则
“以事实为根据,以法律为准绳”是我国的一个基本司法原则,这一原则要求判决必须建立在完全认清案件事实的基础上,而不得有任何出入。[27]; 又如:“以事实为依据,就是指司法机关审理一切案件,都只能以客观事实作唯一根据……,必须绝对真实可靠”[28]而按照程序保障论的观点,只要在审判中坚持了相应的程序,只要诉讼得以顺利的推进而没有中断,到一定阶段法院就应该对案件做出判决,而不管是否完全认清了“事实真相”。这样,“程序保障论”与“以事实为根据”的司法原则之间就必然发生冲突。对此应做怎样的权衡呢?笔者认为,这需要我们对“以事实为根据”这一原则进行重新思考。(1)在司法实践中,完全认清事实真相是不可能的。“以事实为根据”的原则要求法官在案件审理过程中完全认清案件事实真相,这是不合实际的。这几乎不用太多的论证:案件事实在时间和空间上的不可再现性从根本上排除了完全认清案件事实的可能性,而诉讼时限和法院人力、物力、技术等方面的制约又进一步限制了对“真相”的发现。(2 )作为判决依据的“事实”是法律事实,而不是客观事实。客观事实是指客观存在的事物或过程。而法官作为判决依据的事实并不必然是客观事实。因为,作为案件的“局外人”和法律的执行者,法官最终得到的关于案件事实的知识是经过一系列技术性处理,从而深深打上“法律的烙印”的事实。这种“事实”可能与客观事物近似,但不可能完全重合。[29](3)法律事实的形成是一项技术性工作, 必须借助相应的程序来完成。在审判过程中,法律事实的最终形成取决于一系列人的活动,这当中,当事人、律师、法官、证人、鉴定人等都曾根据自己的理解和偏好对所了解的案件事实进行“筛选”和“加工”。最后作为判决依据的事实,实际上就是这样一种以客观事实为“原材料”,经所有诉讼参与人集体劳动加工得到的“制成品”。[30]在现代国家,案件的复杂性和法律自身的繁琐化决定了这一过程可能极为复杂。而这一过程的复杂性正是我们强调程序保障的一个重要原因:为了使最后作为判决依据的事实尽量真实和符合法律的要求,并保证一定的效率,我们常常不得不借助一定的程序设计。因此,如果我们认识到判决依据的事实是法律事实而不是客观事实,那么程序保障恰恰可以作为一个逻辑的结论。对于“以事实为根据”的提法,笔者认为,除非把它理解为“应使判决所依据的事实尽量的与客观事实相吻合”,才是可以接受的。但即便如此,它也只适合作为一个司法理想来提倡,而对具体司法实践的操作却发挥不了太大的指导作用。[31]
(二)程序保障与民事诉讼的效率和效益
程序保障论是以程序正义的观念作为其理论基础的,这在现实中很容易导致一种倾向:为实现正义而设计的诉讼制度可能过于膨胀而使制度的设计者和利用者都无法承担,反而影响了正义的实现。过于费时、费钱本来就是民事诉讼这一纠纷解决方式的一大弊端,强调程序保障会不会加剧这一问题?我们认为,这是对“程序保障”的一种误解。虽然“程序保障论”是以程序的正义为其出发点,但它并不否认诉讼效率和诉讼效益的价值目标。事实上,在社会运转速度日益加快、诉讼案件急剧增加的现代国家,任何关于民事诉讼程序保障的有价值的研究都无法避开对效率和效益因素的关注。一方面,民事诉讼制度应尽可能设计得体现“程序正义”的要求,另一方面,民事诉讼制度又应是快捷的和节省的,把这两方面较好的结合起来才是民事诉讼制度的理想状态。但在现实中,这两个方面常常是不能同时被满足的。因为,公平和效率(广义的)之间的矛盾是经常存在的。我们只能协调、缓和这一矛盾,而不可能一劳永逸的消除它。具体到我国现阶段的民事审判方式改革,这种矛盾集中体现在当事人诉讼成本的增加上。因为,针对当前民事审判实践中广泛存在的法院过于主动的收集证据,以及先定后审、庭审形式化等弊端,审判方式改革必然会向着发挥当事人主体作用、落实举证责任制度和完善辩论原则的方向发展。这样一来,一些过去由法院承担的工作(如调查、收集证据)现在就要由当事人承担,相应的社会成本也就发生了由法院向当事人的转移,当事人实际承担的诉讼费用有可能增加。笔者认为,对这种现象应从两方面认识:首先,鉴于这种改革是保持司法公正、维护司法廉洁的基本前提,因此我们不能因噎废食,仅因为诉讼费用的增加就否定改革的必要性和合理性。其次,对当事人诉讼费用增加的问题应引起高度重视,并采取相应的措施予以缓解。如随着法院在具体案件中承担工作量的减少,可考虑适当降低法院收取的诉讼费数额;大力发展律师事业,通过律师之间的竞争来降低代理费用;建立法律援助制度等。当然,保持经济持续、稳定的发展,使公民的经济承受能力逐步提高,才是最重要和最根本的途径。
注释:
[1] 如陈刚、翁晓斌:《论民事诉讼制度的目的》,载《南京大学法律评论》1997年春季号;刘荣军:《论民事诉讼的目的》,载《政法论坛》1997年第5期。这两篇文章中, 前者认为“解决民事权益纠纷”是民事诉讼的目的;后者认为“解决纠纷”是民事诉讼的目的。
[2] 当然,这里的“设计”只是一种假定,因为从本质上说,法律制度是一定社会经济基础的产物,而非法学家设计的。但不应否认法学理论对法制建设的影响,尤其是在我国法制的转型时期,这种影响可能是非常重要的。
[3] 又称“权利保护说”。为了行文的方便,本文在不同场合分别选用“私法权利保护说”和“权利保护说”。)
[4] 〔日〕谷口平安:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第49页。
[5] 参见杨荣新:《论民事程序法》,载《中国法学》1985年第2期。
[6] 调解还有行政调解。但无论就其功能的重要性、还是制度的完整性来说,人民调解都可作为诉讼外调解的典型。因此本文选择人民调解加以分析。
[7] 参见陈桂明:《仲裁法论》,中国政法大学出版社1993年版,第2 页.
[8] 参见陈桂明:《仲裁法论》,中国政法大学出版社1993年版,第103页。
[9] 参见李浩:《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》,载《法律科学》1996年第4期。
[10] 尽管“纠纷解决说”的论者看到了民事诉讼解决纠纷的“终局性、强制性”特征,但他们并没把关注的焦点放在这里,并由此追寻其内在根源及其对民事诉讼的本质要求,而是仅仅停留在对“纠纷解决”的强调上。)
[11] 我国的民事审判方式实际可看作是“纠纷解决式”的,这体现在调解主导的民事审判权运作方式上。对其弊端已有众多学者做过论述,较集中的可参见李浩先生1996年发表的几篇文章:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期;《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》,载《法律科学》1996年第4期;《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》,载《法学评论》1996年第4期。
[12] 〔日〕兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法(新版)》,白绿铉译,法律出版社1995年版,“译者前言”第18页。
[13] 〔日〕三月章:《民事诉讼的作用》,转引自竹下守夫:《民事诉讼法的目的与司法的作用》,载《现代法学》1997年第3期。
[14] 兼子一于1947年发表论文《我们应该回到民事诉讼法的出发点》,首次提出“纠纷解决说”。
[15] 〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第11页。
[16] 这种局限性表现在:首先,这种诉讼观本身不过是一种虚构或神话;其次,这种观点容易导致为了查明真相什么手段都可以允许的结论;再者,这种诉讼观过分强调了法官的权威作用,而把当事人置于被动的客体的地位上。参见〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第9—10页。
[17] 参见〔美〕罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年3月版,第81—82页。
[18] 〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》,第4页。
[19] 参见〔美〕罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年3月版,第82页。
[20] 对此问题,本文不可能做详尽的理论分析,而仅能从经验的层次做一般的总结和评价。
[21] 〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译序第2页。 这一观点首先由兼子一在50年代出版的《实体法与诉讼法》中提出。
[22] 参见〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译序第2页。
[23] 这种观点为兼子一最先提出,即所谓关于实体法性质的“裁判规范说”。
[24] 关于程序法与实体法之间相互补充的关系,汤维建博士认为:“程序不仅辩证地执行着实体法,而且还对实体法起着选择适用、补充漏洞、矫正不足的作用。”参见汤维建:《民事诉讼法研究回顾与展望》,载《政法论坛》1997年第1、2期。至于实体法与程序法之间相互促进的关系,王亚新先生以日本法为样本做了精辟分析:“一方面是实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开得到贯彻实现,另一方面则是诉讼审判程序不断的形成实体法的具体内容并积累性的反应到一般规范层次上去。整个过程显示出一种方向相反却周而复始的往返运动。”他还指出:“只要不持法律就是实体法条文的机械性观点,实体与程序的这种互动在大多数国家都是存在的,只是程度不同,形式各异而已。”参见〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译序第5页。
[25] 尽管在“私法权利保护说”与“私法秩序维持说”之间亦存在重大分歧,但在以实体法作为出发点这一点上,二者是相通的。而本文所持观点是以程序作为出发点的,因此不再就“私法秩序维持说”做单独的评价。
[26] 较具代表性的是季卫东博士的两篇论文:《论程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期;《程序比较论》, 载《比较法研究》1993年第1期。
[27] 这种观点在我国法学界非常普遍,如:“坚持以事实为根据,就是……使认定的事实完全符合案件的客观真相”(《中国大百科全书•法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第697页。
[28] 沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1988年版,第380—381页。
[29] 参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第159页; 另见迈克尔•D•贝勒斯:《法律的原则》,中国大百科全书出版社1996年版,第22页。)
[30] 这件“制成品”甚至有可能并不是完全由“原材料”制成的。当法官被欺骗时,本来不是案件事实的东西可能也成了作为判决依据的“事实”。
[31] 即使发挥了什么作用,也很可能是负面的。比如,我国司法实践中的某些“超职权主义”现象与这种一味追求案件“真实”的观念就不无关联。

本文原载《中国法学》1998年第6期

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