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论我国缺席判决制度的改革


发布时间:2004年5月18日 章武生 吴泽勇 点击次数:2450

[关键词]:
民事诉讼;缺席判决;审判制度

摘要:为解决民事诉讼中一方当事人缺席时的权利救济和程序保障问题,西方国家形成了缺席判决主义与单方辩论主义两种代表性的缺席判决制度模式。而我国的缺席判决制度的立法理念不够明确,具体操作中也存在严重的问题。借鉴国外的经验,同时结合我国司法工作的具体情况,应建立一种以一方辩论主义为主体,缺席判决主义为补充的缺席判决制度。
关键词:民事诉讼;缺席判决;审判制度

民事诉讼中的缺席判决,简单地说,即法院在一方当事人缺席时所为的判决。通常情况下,当事人为了避免遭受不利于自己的诉讼后果,都会于言词辩论之日到庭并进行辩论。但由于民事诉讼具有私法的性质,当事人对自己的权利具有处分权,而且,实践中经常存在一些阻碍当事人到庭的因素,所以当事人不能到庭的情形实属难免。在一方当事人不能到庭的情况下,应对有关的争议法律关系作出怎样的处理!对未到庭一方当事人,是否应当斟酌情形给予适当救济!为解决这些问题,在西方国家,形成了缺席判决主义与单方辩论主义两种代表性的缺席判决制度模式。我国的缺席判决制度立法思路不清,在当事人权利保护及诉讼程序公正等方面均存在明显的缺陷。本文在历史回顾和比较研究的基础上,对我国缺席判决制度的缺陷进行分析,并结合司法实践中存在的问题,提出初步的改革建议。
一、 缺席判决制度的历史变迁
早在古罗马时期,缺席判决制度就形成了它的雏形。在古罗马的“法律诉讼”时期,诉讼争点及审判人员,都由双方当事人共同确定,原告或被告一方不出席,审判程序就不能成立。在这种制度下,自然无所谓缺席判决制度。到了“非常诉讼”时期,随着国家权力扩张,审判权成为国家的专有权力,出庭被看作当事人的诉讼义务,不出庭即导致对其不利的法律后果。一般的做法是,如果原告缺席,驳回其起诉;如被告缺席,经一次或多次传唤仍然不到的,即可作出缺席判决。!在缺席判决制度产生以后的很长时间里,缺席判决一直被看作是对缺席方的一种惩罚。到了近代,随着三权分立理念的确立和新自然法学派的兴起,国家权力越来越多地受到国民权利的限制。在这种背景下,出庭不再被认为是当事人的义务,而是一种可以处分的诉讼权利,当事人不出庭,也只是放弃自身的权利而已。基于这种时代潮流,十九世纪末二十世纪初的西方各国先后在传统缺席判决制度的基础上增加了异议申请程序,即规定缺席方如对缺席判决不服,可在一定期间内提出异议申请,从而使原判决失去效力,使诉讼恢复到缺席前的状态。这种改良了的缺席判决制度模式被称为缺席判决主义。
与传统的缺席判决制度相比,缺席判决主义体现了对缺席当事人诉讼权利的尊重,但随着时代的发展,这种制度模式也显露出自身的缺陷。按照败诉人异议制度,被告一旦提出异议,不管有无理由,诉讼都要当然恢复到缺席前的状态。这给某些当事人滥用异议,拖延诉讼提供了可乘之机,从而也给对方当事人权利的救济造成了显而易见的障碍。为此,一些国家对缺席问题采取了另外一种处理办法,即在一方当事人于言词辩论期日不能到庭时,由另一方当事人进行单方辩论,辩论结束后,法院根据经辩论确认的事实、已调查的证据以及缺席方提供的诉讼资料作出判决。该种缺席审判制度模式,通常被称为一方辩论主义。
从以上的介绍中我们看出,缺席审判制度的演变,实际上始终是在程序的公正与程序的效率,当事人权利的充分保护与判决的安定性之间寻找平衡点。从传统缺席判决制度将缺席判决视作对缺席方的一种惩罚,到缺席判决主义下侧重对缺席一方合法权利的保护,再到一方辩论主义对程序效率和程序安定性的关注,这里体现了从国家权力至上到个人权利优先,最后到国家权力与个人权利并重的政治理念变迁。这提醒我们,一种缺席判决制度,只有符合了其置身其中的时代潮流,解决了其所处时代提出的特定问题,才是合理的和值得称道的。
二、 缺席审判制度的立法例
(一) 德国的缺席审判制度
根据德国民事诉讼法的规定,如果原告不出庭参加口头审理,法院可以根据被告的申请,对原告作出缺席判决,驳回原告的诉讼请求。被告在言词辩论期日不到场,原告申请为缺席判决时,原告关于事实的陈述视为得到被告的自认。口头审理不仅包括第一次,而且包括每一次连续审理日期。如果被告没有提出抗辩,法院根据原告的申请对被告作出缺席判决时,被告也可以仅通过程序判决,申请驳回原告的请求,后者假定原告获得了就有关他的诉讼请求进行抗辩的机会。
如果当事人虽然出席审理但不在法庭前进行辩论,法律上视为未出席口头审理。口头审理的日期通常由法院规定,而缺席的一方通常被正式、及时地送达了传票。此外,出庭的一方当事人必须申请缺席判决,法院必须检查通常的程序先决条件!当事人能力等"是否满足。
如果一方当事人缺席,另一方当事人可以申请依现存的记录作出裁判,前提条件与申请缺席判决相同。根据书面文件的决定赋予法院较大的灵活性,因为案件所有的文件都可以考虑。如果一方当事人未到场的口头审理日期不是第一次,这一点就特别重要,因此法院有权作出最终判决,命令收集证据或终止案件。
受缺席判决宣示的当事人,有对判决声明异议的权利。如果缺席方在缺席判决送达之日起两周内以书面提出异议,他可能不失去抗辩的权利,程序上视作没有缺席判决,以最初缺席的当事人参加新的审理为条件,法院将作出新的决定,或者支持缺席判决,或者作出撤销缺席判决的新的判决。缺席一方的唯一损失是诉讼费用,缺席一方当事人承担缺席的费用———即使他能在最后判决中获胜。!
由以上介绍可见,德国的缺席判决制度有以下特点:(1)原告缺席时,拟制为原告放弃诉讼请求,驳回原告的起诉330条";(2)被告缺席时,拟制为被告自认原告主张的事实,对被告作出缺席判决331条第一款(3)允许当事人选择适用缺席判决程序,或适用依现存记录作出裁判的程序331条之一
(4)把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论,视为未到场333条(5)当事人未提出答辩书不构成缺席335条第3款,(6)设立异议制度,异议合法时,原诉讼被提出异议的部分,恢复到缺席判决发生前的状态。
这表明,德国民事诉讼法实行的是缺席判决主义为主的缺席判决制度,但其中缺席一方承担有关费用的规定有利于防止异议的滥用;同时补充以一方当事人选择根据现存记录作出裁判的制度,体现了某种与一方辩论主义相似的制度机理。
(二)法国的缺席审判制度
按照法国民事诉讼法的规定,如果原告无合法理由不出庭,被告得请求实体判决,但这种判决是对席判决而不是缺席判决。这意味着,此前的有关诉讼资料在作出判决时依然有效。但法官也可以将案件推迟至下一次开庭审理,甚至依职权宣布传唤失效!第468条。被告经传唤不出庭的,分几种情形处理:如果判决是终审并且法庭传票未能送交被告本人的,判决为缺席判决;如果判决准许上诉或者传票已经送交被告本人,判决视为对席判决473条。对于对席判决,被告不能提出异议;对缺席判决,被告则可以提出旨在撤销该判决的异议。另外,在被告为多人的情况下,如果判决是不准提出上诉的判决,对其本人没有收到传票的被告,应当再次以传票传唤。再次传唤之后,只要有一名被告出庭,或者两次传唤中有一次传唤已送达一名被告本人,由此作出的判决对所有被告均视为对席判决;相反情形下,判决为缺席判决474条。另外,一方当事人在出庭后放弃在要求期限内完成各项诉讼行为,法官也可以根据其掌握的证据资料,以对席判决作出裁判469条)。!由此可见,在法国民事诉讼法中,一方当事人不出庭的判决被分别定性为对席判决或缺席判决,对席判决以上诉方式救济,缺席判决则以异议方式救济。虽然在字面的意义上我们可以说法国的缺席判决制度是缺席判决主义的模式,但由于上述的定性,这种模式的适用范围事实上仅限于被告本人没有收到传票的情形。正如学者指出的,与以前的制度相比,1958年以来的改革保留给“缺席判决异议”的适用领域明显缩小了。
(三)美国的缺席审判制度
根据《美国联邦地区法院民事诉讼规则》,对于请求积极救济的判决,当事人不应诉或不行使本规则规定的其他抗辩,并且该事实已被宣誓陈述书或其他方法证明时,书记官应登记该当事人为缺席。缺席判决根据情形分别由书记官或者法院作出。如果原告对被告请求的是一定金额或者是通过计算可以确定的金额,而且被告并非未成年人,这时书记官应根据原告的请求或负债额的宣誓书登记被告承担请求的金额和诉讼费用的判决。在其他案件中,有权提出缺席判决主张的当事人应向法院提出该申请。如证明有正当理由,对缺席判决的登记或判决本身可予撤销55条。以上介绍可见,在程序的结构上,美国的缺席判决制度比较接近于缺席判决主义的模式;但在异议制度方面规定只有存在着法定的“正当理由”时才能撤销缺席判决,则体现了一种注重判决安定性的程序法理,与一般的缺席判决主义立法模式有所不同。
(四)英国的缺席判决制度
根据《英国民事诉讼规则》的规定,在被告未提出送达认收书或答辩状时,法院可以不经开庭审理迳行作出缺席判决。但对于以下案件,原告不能取得缺席判决:(1)基于1974年消费信用法)所指协议主张交付财务的诉讼;(2)运用《民事诉讼规则》第
 缺席判决如果不符合法定要件,法院必须予以撤销。此外法院还可根据以下理由撤销或变更依本规则作出的缺席判决:(1)被告有实质性胜诉希望的;(2)法院认为存在充分理由撤销或变更该判决的,或者应允许被告就诉讼请求进行答辩的。在考虑是否撤销或变更缺席判决时,法院应考虑请求撤销或变更的当事人是否立即提出了申请。该申请可以由被告提出,也可以由原告提出。缺席判决被撤销时,原放弃的诉讼请求重新恢复。
由以上介绍可见,英国的缺席判决制度在其基本结构上接近缺席判决主义的模式,而缺席的主体范围主要限于被告。但在撤销缺席判决的程序中,并不是一经被告异议就撤销判决,而是斟酌被告理由是否充分,在此过程中,法院自由裁量的权力较大。
(五)日本的缺席审判制度
日本1929年民事诉讼法完全摈弃了缺席判决主义,代之以一方辩论主义的缺席判决制度。该法第138条规定:“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日不出庭或虽出庭而不为本案的辩论时,可以将其所提出的诉状、答辩书或其他准备文书所记载的事项视为陈述,而命令出庭的对方当事人进行辩论。”该规定在1998年新民事诉讼法中未做任何修改158条'。           (六)我国台湾地区的缺席判决制
台湾“民事诉讼法”规定,“言词辩论期日,当事人之一造不到场者,得依到场当事人之声请,由其一造辩论而为判决;不到场之当事人,经再传而仍不到场者,并得依职权由一造辩论而为判决。如以前已为辩论或证据调查或未到场人有准备书状之陈述者,为前项判决时,应斟酌之;未到场人以前声明之证据,其必要者,并应调查之”385条。但是有以下情形的,应驳回到庭当事人的申请,并延展辩论期日:(1)不到场之当事人未于相当时期受合法通知的;(2)当事人不到场系因天灾或其他不可避免之事故的;(3)到场之当事人于法院应依职权调查之事项,不能做必要之证明的;(4)到场之当事人所提出之声明、事实或证据,未于相当时期通知他造的386条'。关于到场的界定,该法规定:“当事人于辩论期日到场不为辩论者,视同不到场”387条'。在2000年2月9日修正的新“民事诉讼法”中,该规定未作变动。与日本的做法相同,这也是一种典型的一方辩论主义的立法模式。
三、 我国缺席审判制度的特征和缺陷
(一) 我国缺席判决制度的特征
我国民事诉讼法规定,原告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。原告申请撤诉未经许可的,经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。根据这一规定,我国的缺席判决制度即非缺席判决主义,也非一方辩论主义。
一方面,它与缺席判决主义的缺席判决制度有着明显的不同。这种不同主要表现在:首先,对原告的处理,我国的做法是“可以按撤诉处理”;而缺席判决主义的处理通常是拟制为原告放弃诉讼请求。这两者指向的对象不同———前者指向诉讼程序,后者指向实体问题;产生的法律效果也不同———前者导致诉讼的结束,争议恢复到未起诉时的状态,后者则导致当事人实体权利的丧失。其次,对被告的缺席,我国虽然也规定法院“可以缺席判决”,但是根据我国民事诉讼法“以事实为根据,以法律为准绳”的立法精神,法院对未到庭当事人已经提出的答辩状和其他诉讼材料仍应认真地进行审查,该方当事人的合法权益仍应受到充分的考虑。这与缺席判决主义因一方缺席便判定其败诉有着明显的不同。最后,我国对缺席判决不设立异议制度,缺席判决的效力等同于对席判决;而在缺席判决主义下,缺席判决可因缺席方的异议而失去效力,并使诉讼恢复到判决前的状态。
另一方面,我国的缺席审判制度也不同于一方辩论主义的缺席判决制度。这表现在:首先,我国法律对原被告的缺席区别对待,而一方辩论主义则不分原、被告,任何一方的缺席均可能引起缺席判决。其次,在我国,缺席判决由人民法院依职权作出,而在一方辩论主义下,缺席判决一般是经到庭一方当事人的申请而作出。
(二) 我国缺席判决制度的缺陷
由于立法理念的不明确,我国的缺席审判制度在具体设计和现实运作中存在着明显的缺陷。这主要表现在:
首先,过于强调法官职权,缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重。在现代民事诉讼中,当事人被认为是推动诉讼进行的主体。尽管判决最终要由法官作出,但推动判决形成的却是当事人,正是当事人的陈述、举证、质证和辩论活动,为判决的形成奠定了基础。这一理念体现在缺席判决制度中,就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求方能作出。而在我国的缺席审判制度中,缺席判决原则上由法官依职权作出。事实上,在一方缺席的情况下,对方当事人并不一定就希望以缺席判决的方式了解诉讼,他完全可能会有通过和解等其他方式获得纠纷解决的愿望。所以,法院不顾当事人的要求而主动作出缺席判决,可能并不符合当事人的意愿,从而动摇了判决的正当性基础。
其次,对原告、被告区别对待,不利于双方当事人权利的平等保护。双方当事人平等是民事诉讼中的一个基本原则,其内容包括当事人诉讼地位的平等和当事人在诉讼中的攻击和防御的平等。而在我国的缺席审判制度中,原告缺席只会导致撤诉的后果,由于撤诉后原告可以再行起诉,所以在实体上并无不利。而被告缺席却会导致缺席判决的作出,由于未到庭,这种判决十有八九是对其不利的。完全相同的行为却导致不同的法律后果,这不符合平等保护双方当事人的诉讼原则。进一步地深究,这反映了一种将缺席判决作为一种惩罚不到庭被告的手段的观念,而这种观念显然是错误的。到庭不到庭,这主要是当事人的诉讼权利,当事人可根据其自由意志加以处分;即使不到庭,也不是什么违法行为,更不应对其加以惩罚。况且,即便将不到庭看作什么“不正当”的行为,原告不到庭与被告不到庭在性质上也没有什么本质区别。
最后,立法过于粗疏,可操作性极差。表面上看,我国的缺席审判制度既不设异议程序,又没有采取一方辩论的审理方式,似乎有利于诉讼效率的提高。但事实上,由于立法过于粗糙,只规定了可以使用缺席判决的情形,却未对具体的适用要件和审理方式作出规定,导致了其功能的严重萎缩。在司法实践中,办案人员对已经成熟的案件常常也不敢适用缺席判决,而是改期开庭或再次传票传唤。虽然现行民事诉讼法将试行法中“经两次合法传唤”改为“传票传唤”,但事实上很少有法官仅一次传票传唤不到就进行缺席判决的。缺席审判制度的立法本旨,是在一方当事人不到庭的情况下,继续诉讼的进行,以保护对方当事人的合法权益,避免诉讼的拖延和诉讼资源的浪费。但在我国,由于立法的粗疏和含糊,这一目的并未实现。
四、 我国缺席审判制度的完善
(一) 立法模式的选择
基于两种立法模式优劣利弊的比较,我们主张在我国引入一方辩论主义为主体,缺席判决主义为补充的缺席判决制度。之所以要以一方辩论主义为主体,理由在于:
首先,一方辩论主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等诸种价值。从理论上看,无论是缺席判决主义还是一方辩论主义,都体现了对诉讼过程中的实体公正与程序公正,诉讼公正与诉讼效率的衡平。但由于具体的程序设置不同,它们的制度效果迥异。缺席判决主义下,对问题的解决被划分为两个阶段:在第一阶段,根据一方缺席的事实,作出不利于缺席方的判决;在第二阶段,当缺席方提出异议申请时,仅根据形式审查,即宣布判决无效,使诉讼恢复到缺席判决前的状态。在前一个阶段,法律主要从程序的效率和到庭当事人利益的保护出发,在不对争议事实进行审查的情况下便对案件做出及时的了断。在后一个阶段,主要体现了对缺席方当事人实体权益的关注,程序的效率和未缺席当事人的利益则被暂时搁置一边。两个阶段在价值取向上的冲突,使得缺席判决主义在程序公正与程序效率,实体公正与程序公正的抉择中处于两难的境地。如果缺席方不提出异议或未能以适当的方式提出异议,则案件在实体上的公正程度显然值得怀疑。假如缺席方提出异议并导致了缺席判决的无效,则案件在程序上对到席一方当事人并不公平,并且诉讼的效率也因此受到损害。这表明,缺席判决模式在具体程序环节的设计中是自相矛盾的,它并不能很好地解决一方当事人缺席情况下诸种诉讼价值的协调问题。而一方辩论主义则避免了上述的两难选择,较好地解决了诉讼诸价值的协调问题。一方面,一方辩论的审理方式可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响,可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。另一方面,案件的判决被看作与对席判决具有同样的效力,从而保证了诉讼的效率和到席一方的程序利益。因此,可以说一方辩论主义式以一种更为简洁的方式解决了缺席判决主义所没能解决的问题。
其次,一方辩论主义维护了民事诉讼程序的安定性,与公认的民事诉讼法理更为相符。根据程序安定性的原理,民事诉讼应依法定时间先后和空间结构展开并作出终局决定,从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。!程序安定性的一个重要体现是,判决一经作出,即具有拘束力和确定性。而在缺席判决模式中,由于异议制度的存在,已经进行了的程序仅因缺席方的异议就可以归于无效,这在强调个案实体正义的同时却破坏了诉讼程序的安定性。程序的安定性与诉讼的效率以及司法行为的权威性都有着密切的关系,一个缺乏安定性的程序,常常也是无效率的和不被当事人尊重的程序。正如某学者所言,“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动,它是不能成为程序的。”"缺席判决主义下,诉讼程序可以因当事人的异议而轻易的回复,这显然不是一种完善的程序。一方辩论主义通过一方辩论的采用,使缺席情况下作出的判决具备了正当化的外观,保持了程序保障在形式上的完整性;同时,由于赋予了缺席判决与对席判决相同的效力,从而维护了民事诉讼程序的安定性,使得诉讼过程更符合民事诉讼法理的一般要求。
再次,一方辩论模式代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流。依据上文的介绍,我们发现,在当今的西方国家中,已经很少见到典型的缺席判决模式的缺席审判制度。即便是堪称此种模式代表性国家的德国,也给到席当事人提供了在缺席判决与根据诉讼记录判决之间进行选择的权利。而在法国和美国,缺席判决被限制在很小的范围内,对在此范围之外一方当事人缺席的案件,则都视作对席判决。日本和我国台湾地区则都选择了完全的一方辩论模式。这说明缺席判决模式的缺点已被他们所清醒的看到,而一方辩论模式则越来越多的受到关注。在我国缺席审判制度的改革中,不应该无视这种潮流。
最后,一方辩论主义更适合我国的现实。我国的民事诉讼程序改革目标是建立规范、完整的现代民事诉讼制度。在此过程中,改革不是简单地将一种程序变为另一种程序,而是从不重视程序,甚至是“没有程序”变为严格按照一套规范、完整的现代民事诉讼程序开展审判工作,为此,程序的安定性、判决的权威性理应受到更多的强调。一方辩论主义建立在正统的现代民事诉讼法理之上,更关注程序本身的周全性和判决的安定性,相对缺席判决主义而言,更适合我国的需要。假如采用了缺席判决主义,诉讼拖延、当事人滥用诉权等问题仍然无法解决,而且缺席判决制度的应有功能也很难体现出来。此外,一方辩论主义在程序设置上更加简洁,与我国现有制度在形式上也有着更多的共同之处,这些都为我们选择该种模式提供了方便。
同时,应以缺席判决主义作为补充,以便在某些例外情形下仍能够公平保护缺席当事人的诉讼权利。一方辩论主义是以现有诉讼资料为基础的,但在被告不应诉的情形下,由于被告根本就没有参与到诉讼中来,更不可能提出任何诉讼资料,所谓的辩论也就形同虚设。导致被告不参加诉讼的原因一般有两种。一是被告规避其应承担的法律责任,虽然得到法院的传唤,却故意不应诉。二是在原告起诉时根本找不到被告,而由于送达方式的限制,法院的传唤事实上并未为被告得知。第一种情形完全是出于缺席当事人对法院和法律的不尊重,没有任何理由姑息迁就,只需按照一方辩论主义作出判决即可。第二种情形则未必是缺席当事人的过错。在司法实践中,往往存在着因被告住所不明或其他客观原因而不能直接送达诉状和传票的情况,而这时通常采用的公告送达只是一种拟制的送达,事实上,并不能确保被告知悉诉讼的存在。对这种情况如果仍适用一方辩论主义———直接作出判决且不赋予缺席被告异议权,对被告显然有失公平。而且,这也为某些当事人滥用诉权,“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机。所以,在以公告方式向被告送达诉状和传票的情形下,应当赋予被告在一定期限内对在其缺席时作出的判决提出异议的机会。
(二) 我国缺席审判制度的具体设计
一种制度能否很好地运作,除了模式的选择之外,更多的是取决于该种制度的具体安排是否合理。根据以上讨论,借鉴国外已有经验,可对我国的缺席判决制度作如下设计。
1、 缺席的认定标准
何谓缺席,不同国家有不同的规定。在法国,广义的缺席包括不出庭和未能在诉讼行为期间实施诉讼行为,但只有在被告不出庭,判决为终审判决且传票未能送交到本人的情况下,所作的判决才能称为“缺席判决”。在美国,缺席是指当事人不应诉或不行使法律规定的其他抗辩,并且该事实已被宣誓陈述书或其他方法证明的状态。在英国,缺席特指被告未提出送达认收书或者答辩状。在德国、日本以及我国台湾,则都把当事人于言词辩论期日不到庭或到庭而不为辩论的情况视为缺席。我国民事诉讼法中的缺席,是指当事人经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或未经法庭许可中途退庭。
正如有人所描述的那样,我国民事诉讼当事人热衷于大量的庭前非公开活动,以非程序化、非正当的方式影响法官对案件的客观判断,从而导致了“辩论程序的空洞化”。为此,有必要改革现有体制,使民事诉讼法中的辩论原则成为约束性的辩论原则。而所谓的约束性辩论原则,其最集中的体现也就是,法庭辩论阶段当事人双方的言词辩论应成为法院认定事实的基础和前提。为了平等保护双方当事人的程序利益,促使当事人正确行使辩论权,应把缺席界定为当事人一方于言词辩论期日未到庭;当事人到庭不进行答辩或者未进行任何答辩即擅自退庭,视为未到庭。如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行部分辩论则不得认定为缺席,只能为对席判决。
2、 一方辩论程序的开启
基于民事诉讼中的当事人主义法理,一方辩论程序的开启,原则上须经出席当事人的申请。同时根据法官的阐明权,出席人不申请的,法官可依职权向该当事人发问,令其叙明。如其不为申请的,则延展辩论期日。但缺席当事人经再传仍不到场时,为迅速终结诉讼,法院可依职权由一方辩论而为判决。此外,如原出席人不到场或到场不为辩论或未经法院许可中途退庭的,皆可以视为合意中止诉讼程序。
出席当事人为一方辩论判决申请时,并不必然导致缺席程序的开启。如缺席当事人基于正当理由而缺席,法院将驳回一方辩论判决的申请,并依职权延展言词辩论期日。对于缺席的正当理由,其他国家和地区的民事诉讼法一般都有明确规定,比如德国民事诉讼法第&&'条,台湾民事诉讼法第335条。概括起来主要有以下几点:
(1)缺席当事人未于相当时间受合法通知。何谓合法通知,国外一般认为是传票已送达至缺席当事人或合法受领人。我国民事诉讼法的普通程序只能以传票的形式通知当事人,简易程序则可采用简便的方式通知当事人,如口头传唤和通知、打电话、托人捎口信及广播等方式。我们认为,由于缺席判决直接关系系争实体权利的归属,无论是普通程序还是简易程序,都应当是传票确实送达了当事人,才能为一方辩论判决。以公告方式送达传票的,不适用一方辩论程序;当事人未受通知或通知不合法而于言词辩论期日不到场的,不得为一方辩论判决。
(2)当事人不到庭是因为天灾或其它不可避免的事故。法院对不可抗力进行审查,只须根据众所周知的事由或当事人书状载明即可以认定。如法院事实上已为一方辩论判决,而事后缺席一方证明其缺席是因不可抗力的,则可通过上诉或再审程序予以救济。
(3)到庭当事人对于法院应依职权调查事项不能为必要证明的。依职权调查的事项的范围,一般认为应包括诉讼要件、当事人适格要件及权利保证之要件。这类事项如不能为必要的证明,表明诉的成立存在疑问,故不能开启一方辩论程序。
(4)到庭当事人在言词辩论期日提出的声明、事实或证据,不得作为一方辩论的判决基础。与“高度制度化”的辩论机制相适应,国外民事诉讼法一般设置证据开示制度和证据失权制度,以防止辩论过程中的突然袭击。一方当事人提出的申请、事实或证据只有在合理期间送达对方当事人,才使其有准备防御的机会。因此出席方当事人在言词辩论期日提出的准备书状、补充理由所主张的新事实或证据等资料,均不得作为一方辩论的判决基础。
3、 缺席判决程序的启动
根据前文论述,以公告送达的方式通知被告应诉的,应当赋予被告事后提出异议的权利。但即便是这时,也不应直接判定被告败诉,仍需要审查其诉讼请求、理由和举证,对于事实和理由明显不足的起诉,应予以驳回。也就是说,这是一种修正了的缺席判决主义。适用这种程序时,也应当由原告提出申请。法院在对原告提出的缺席判决申请进行审查时,应当调查法院是以何种方式向被告送达的起诉状和传票。
4、 对缺席判决的救济
对于以不同程序作出的缺席判决,应当设置相应的补救程序。以一方辩论程序作出的缺席判决,只能以上诉方式加以救济。因为根据一方辩论程序作出的判决,在法律上与以双方辩论为基础作出的对席判决具有同样的效力,相应的,对这种判决的救济手段也不应有什么特别之处。按照缺席判决主义作出的缺席判决,应当以异议的方式救济被告权利。比如,可以规定,对于公告方式送达起诉状和传票的案件,如果法院作出了被告败诉的缺席判决,则允许被告在判决作出一定期限内提出异议。被告在异议申请中,应当说明其未能到庭的原因,对此说明,法院仅做形式审查。如果异议成立,则判决被当然撤消,诉讼恢复到判决前的状态。
5、 共同诉讼的一方辩论判决程序
对于共同诉讼的一方辩论判决程序的处理,可以分普通的共同诉讼和必要的共同诉讼两种情形,每种情形又细化为若干情形。在我国现行的缺席判决审判制度下,区分这些情形并不重要,因为缺席的消极度影响不是直接对缺席的当事人,而是针对法院。而在一方辩论判决主义下,这种区分却的意义就十分明显。对此,台湾学者已作了较为详细的分析,在我们将来的立法中不妨借鉴。

注:
①周木丹:《罗马法》下商务印书馆1996年版,第920-922页。
②See harald kcck and dr.frank..diedrich, civil procedure in germany ,by kluwer/c.h beck,p94 95:谢怀轼译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,法制出版社2001年版,第82-86页。
③罗杰珍译:《法国民事诉讼法典》,法制出版社1999年版,第93 95页。
④[法]L让•文森、塞尔日•金沙尔著,罗杰珍译:《法国民事诉讼法要义》下,中国法制出版社2001年版,第747页。
⑤白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》,中国法制出版社2000年版,第95 9页。
⑥徐昕译:《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社2001年版,第54-63页,另见该书第409-413页。
⑦白绿铉译:《新日本民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第310第73页。
⑧陈桂明:《程序理念和程序规则》,中国法制出版社1999年版,第2页。
⑨陈瑞华:《通过法律实现正义》,载《北大法律评论》第一卷第一辑。
⑩张卫平:《我国民事诉讼辩论原则重述》,《法学研究》1996年第6期。


原载于政治与法律2002年第5期

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