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跨国民事诉讼规则(初步草案第二稿)(四)


发布时间:2004年5月18日 徐昕 点击次数:2343

[关键词]:

第26条 有关证据的权力和救济
  法院可依职权或根据当事人的请求:
  26.1排除不相关的证据或重复证据,或者将产生高昂诉讼费用、负担或诉讼延迟的证据。
  26.2对未作证、不提出证人、不提交书证或其他本应提出的证据之当事人,推定证据对其不利。
  26.3对无正当理由不依法院指令出庭作证的证人、拒绝回答合理询问的证人、不提交书证或其他证据的人,或者妨碍诉讼程序进行的任何人,法院皆有权处以罚款,或判其藐视法庭。
  26.4法院可为司法利益免除当事人遵守有关证据规则之义务。
  评论:
  C-26.1第26条规定法院关于证据的各种权力。法院可依职权或基于当事人的申请行使上述权力。
  第26.1条赋予法院基于各种理由排除证据之权力。首先可排除不相关证据或多余、重复的证据。多余的证据或重复证据如从其本身而言,而不从所提出其他证据的整体考虑,它在理论上本是具备关联性的。法院开庭审理时亦可暂时接受初步排除的不相关证据和重复证据。适用“产生高昂诉讼费用、负担或诉讼延迟”标准排除证据应极其谨慎。主要在当事人提出证据明显有拖延诉讼或干扰程序之目的时,法院才行使该权力。
  C-26.2第26.2和26.3条规定了多种其他制裁手段。法院可对未作证、不提出证人、不提交书证或其他本应提出的证据之当事人,推定证据对其不利。作相反推断意味着法院将依环境证据对当事人的行为作不利于其的推定。
  作相反推断明显只是对当事人的制裁。对非当事人的制裁包括判其藐视法庭或罚款,并要受本规则第35.2.4条之限制。应受制裁的行为包括对无正当理由不出庭作证、拒绝回答合理询问、不提交书证或其他证据。
  C-26.3不遵守证据规则和命令应受制裁,法院对于违反义务的程度、性质以及应给予制裁的种类和措施有自由裁量权。见本规则第1.5条。第26.4条规定,法院可依自由裁量权免除当事人遵守证据规则的义务,或适用本款之规定。法院应合理行使有关权力。
  第27条 对诉讼外第三人的命令
  27.1法院可对辖区内的诉讼外第三人(a third person)作出命令,要求其:
  27.1.1遵守法院依本规则第14.1条作出的禁令;
  27.1.2保全诉讼中争议的资金或其他财产,并只按法院的命令支出;
  27.1.3在证据开示程序或开庭审理中作证;
  27.1.4提交书证或其他物证作为证据。
  27.2申请法院对诉讼外第三人作出命令的当事人,法院可责令其就有关费用提供担保。
  27.3诉讼外第三人不遵守法院命令,以及不履行法院确定其他义务的,可对其处以罚款,判其藐视法庭,或者直接扣押证据材料或其他物证。亦见本规则第35条之规定。
  评论:
  C-27.1法院不仅对当事人也对诉讼外第三人拥有广泛的权力,可要求其在悬而未决的诉讼程序中作为或不作为,以维持诉讼标的物原状,防止不可弥补之损失。在许多情况下,非诉讼当事人也可能牵涉到当事人之间的诉讼程序中,须遵守法院为司法利益作出的命令。
  C-27.2依本规则第14.1条签发的禁令可能涉及到诉讼外第三人,要求其协助执行禁令,特别是维持原状和防止不可弥补之损失。法院对诉讼外第三人的协助项目及相应作出的命令拥有自由裁量权。
  C-27.3当诉讼中争议的资金和其他财产由一方当事人或者诉讼外第三人控制时,法院可责令保全财产,禁止转移,至案件审理终结时止。法院可责令控制财产的人保全财产,依法院的进一步命令或终审裁决,将资金或财产交付给所指定的人。
  本规则第27.1.1和27.1.2条指定的禁令和扣押第三人债权之救济,须向该诉讼外第三人送达通知,并给予听审之机会。
  C-27.4如需诉讼外第三人作证的,法院可依当事人申请或依职权,指令证人在开庭审理或在证据开示之笔录证言程序中作证。
  C-27.5如书证或其他物证为诉讼外第三人控制,法院可责令其在证据开示程序或开庭审理程序中提交。
  C-27.6诉讼外第三人如不遵守法院对其作出的命令,应受制裁。制裁包括经济制裁或其他法律强制措施,如判其藐视法庭。在有必要获取证据材料或其他物证时,法院可指令直接扣押有关证据材料或物证,并规定了执行措施。见本规则第1.5条。
  第28条 证据笔录
  28.1法院书记员依法官指令对诉讼程序进行简易笔录。
  28.2任何当事人可申请对诉讼程序进行全面记录、录音或录像,费用由申请人承担。
  评论:
  C-28.1关于证据笔录,有二种基本方式:一是部分普通法国家的方式,包括对出示证据的所有陈述全面记录;二是以大陆法系国家为代表,证据笔录包括法院书记员在法庭指挥下对审理程序的简易记录,包括按法庭观点与判决相关的事项。多数大陆法系国家没有对开庭审理进行全面记录的程序。全面记录是完全的记录,可为判决以及上诉提供良好的依据,但在大多数案件中,这样做导致负担过重,费用过分昂贵。
  C-28.2本规则推崇法院书记员在法庭指挥下作简易笔录的做法。法院应要求简易笔录记载当事人和证人所有关联性陈述,以及可能有助于对证人可信性和证据的证明力进行自由心证的其他事项。当事人有权要求记载特定陈述,法院依自由裁量决定是否准许。
  C-28.3如当事人请求对开庭审理程序进行全面记录、录音或录像的,法院应准许。费用由申请人承担。法院应提供全面记录的副本,他方当事人在支付应付费用后有权获取记录副本。上述记录不取代依本规则第28.1条所作之法定笔录。
  第29条 最终辩论和判决
  29.1各方当事人在出示所有证据后有权提出书面辩论意见。经法院许可,各方当事人可作结案陈词。法院得许可当事人的律师相互辩论,并就案件的主要系争事项与法院进行简明讨论。
  29.2法院应及时公布书面判决和判决理由,包括基于关联性证据对事实的查明、有关推理以及支持判决的主要法律依据。判决须注明日期。事实问题的确定适用有关证明责任(burden of proof)的准据法。
  评论:
  C-29.1所有证据出示完毕后,开庭审理结束。在这一点而言,案件可进行判决,但当事人可要求作结案陈词,首先由原告陈词,再由被告陈词。当事人在结案陈词中可提出根据出示的证据应得出的结论,并可从事实和法律观点重述“案件法理”,简要总结案件争议和主张,并陈述自己的请求。如有必要,法院可与当事人就案件的主要问题进行简短讨论。为阐明争议和主张,法院可向当事人的律师提问。
  C-29.2当事人有权提出书面辩论意见和辩论所依据的法律规定。法院确定提交书面辩论的日期,以及作结案陈词和口头辩论的下次开庭审理日期。
  C-29.3第29.2条要求法院公布书面判决理由。公布依法院地惯例执行,但须向当事人送达通知。所有当事人皆有权获取全部判决副本。上诉和执行期间以判决日期为计算依据。
  判决理由应包括基于具关联性证据对事实的查明、法院确定事实真伪的证据评价、支持判决的主要法律依据,引用的法律规定、法律原则和先例、以及法院采纳支持解释的主张。
  C-29.4如法庭由一名以上法官组成,法庭成员可通过口头或书面方式提出不同观点或相同意见。上述意见如采书面形式的,应与法院的判决理由一起公布。
  C-29.5普通法中民事案件的证明标准(the standard of proof)为优势证据(preponderance of the evidence)。大陆法系国家的证明标准,为法院确信。许多法律制度规定,某些特殊的民事案件采用更严格的证明标准,比较突出的如对欺诈进行证明。上述民事案件中证明标准不同于刑事案件中更高的证明标准,所谓的“超越合理怀疑”(beyond a reasonable doubt)。本规则第29.2条规定证明标准依法院地法确定。
  除证明标准之外,还有证明责任问题。一般来说,原告承担诉讼请求依据事实的证明责任,被告承担积极抗辩事项的证明责任。在大陆法系国家,证明责任的分配被视为涉及法律选择的实体法问题。反过来,各种诉适用的证明责任规则被视为源于实体上的考虑,如诉的性质以及当事人在案件有关事项中的相对能力,因而,法院应适用调整该有关事项的法律确定证明责任规则。
  在普通法系国家,一般认为,证明责任的分配是涉及法律选择的“程序”问题,故适用法院地的证明责任规则。如诉的提起基于调整有关事项的他国成文法之规定,则普通法国家也承认例外,至少如该成文法明确规定了证明责任的具体分配时应如此。无论如何,普通法国家的证明责任规则一般都体现了同样的“实体”政策考虑,正是这一点构成大陆法系国家证明责任规则之基础。
  长期以来有一个令人困惑的问题,即如何将证明责任分配的事项进行分类,某一具体事项究竟是原告主张的一部分呢?还是被告积极抗辩的问题。该问题依法院选择的准据法确定。
  第30条 诉讼费用
  30.1各方当事人预付诉讼费用,包括法院费用、律师费用和附带费用。
  30.2技术陪审员、专家、翻译人员、其他司法官员或法院任命的其他人所产生的有关临时费用,暂由当事人均摊,或依法院指令分配。法院将依本规则作出费用承担的最终命令。
  30.3败诉方当事人承担胜诉方当事人支出的费用,但诉讼费用的确定可因本规则第35.3条规定判决执行的中止而中止。
  30.4胜诉方当事人在判决作出之日起30日内,提交当事人或其律师证明的诉讼费用清单。败诉方当事人如无争议的部分须立即支付。争议的项目由法院确定,或者通过当事人协商同意的程序解决。
  30.5败诉方当事人的主张如有合理的事实或法律依据,法院可减少或排除胜诉方当事人从败诉方补偿诉讼费用。法院认为违反诚实信用原则的当事人,可处以第30.3条规定金额两倍以下的罚款。
  30.6如有上诉程序的,上述规则和程序亦适用于上诉所产生的诉讼费用。
  30.7依法院地法律规定,法院可责令当事人提供诉讼费用担保。
  评论:
  C-30.1调整普通民事诉讼程序中诉讼费用分配的通行规则,是胜诉方有权从败诉方获得补偿,美国除外。本规则也采纳这一原则。依“美国”规则,各方当事人自行承担诉讼费用,成文法有明确规定或滥用诉讼程序的情形除外。美国的规则刺激了当事人起诉或者固守抗辩,事实上这些诉讼或抗辩依一般原则是无坚持必要的。
  然而,普通法系和部分大陆法系国家关于诉讼费用的规则也授权法院作出变更,改变由败诉方承担诉讼费用的通行原则。本规则第30.5条采纳了这一主张。对于辩论中不诚实信用的当事人,本规则亦准许法院实施制裁。所谓“不诚实信用”(bad faith),包括纠缠于无实质证据支持的事实问题进行辩论,以及提出法律主张时进行不负责任的非专业性辩论。
  C-30.2当事人可依准据法规定就律师费用与律师进行协商。判决所确定的诉讼费用应合理,并不一定是由当事人或当事人律师所产生的费用。如当事人聘请一家以上律师事务所有正当理由的,可以补偿有关律师费用。请求补偿诉讼费用的当事人有责任证明费用的金额及其合理性。判决所确定补偿的诉讼费用属当事人,而非律师,但需依当事人协议决定。
  C-30.3第30.7条承认,如法院地法授权,法院可要求当事人提供诉讼费用担保。众所周知,在一些法律制度中,诉讼费用担保被视为违反正当程序保障,这一点与法律面前人人平等原则有抵触。诉讼费用担保可能包含了对没有足够金钱提供担保的当事人的歧视,相应地便是对有钱人的优待。另一方面,部分国家则主张诉讼费用担保是确保费用得到补偿的正常方式。
  但在跨国诉讼的框架内,上述因素可能没有显得在普通的国内诉讼那么重要。进而,败诉方当事人如非法院地国居民的,则存在诉讼费用无法得到补偿的高风险。因此,本规则将诉讼费用担保交由法院自由裁量。法院应谨慎行事,不强加过重或不合理的诉讼费用担保。
  第三章 其他诉讼程序
  第31条 上诉程序
  31.1对第一审法院最终判决(final judgment)不服的方可提起上诉,本条其他条款另有规定的除外。上诉期间判决可执行,但须受本规则第35.3和35.4条之限制。
  31.2对第一审法院支持或驳回依本规则第14条申请保全禁令的裁定不服,可提起中期上诉(immediate review)。复审期间保全禁令有效,上诉审法院另有指令的除外。
  31.3法院最终判决之外的裁定和前款规定可上诉的裁定,经第一审法院准许或依上诉审法院命令,立即进行复审。如中期上诉将在上诉程序中解决普遍重要或特别重要的法律问题,则可作出上述准许。
  31.4上诉审范围限于第一审法院审理的诉讼请求、答辩和反诉。上诉程序中不得采纳以前未提出的新证据,但为排除明显审判不公的除外。
  评论:
  C-31.1上诉权乃是普遍公认的程序规范。如要本规则规定上诉法院的结构以及实施上诉权应遵循的程序,不太切合实际,故在此规定,上诉复审依法院地程序规则进行。“上诉”不仅包括本身就正式称为上诉的上诉,还包括其他提供实质上相同保障的程序,比如上诉法院对特别命令(令状)的复审或者对一审法院证书的上诉。
  C-31.2第31.1条规定对最终判决的上诉权,唯一例外便是第31.2和31.3条之规定,除此之外,对一审法院作出的其他裁定不得进行中期上诉复审,即使依法院地法可提出有关上诉也不行。在有些国家,特别是那些具有普通法传统的国家,诉讼程序中有些裁决是由法院的附属法庭(adjuncts)作出的,如地方法官,一审法官已作授权的,有关裁决通常可以上诉,本款不影响这一惯例的继续。本规则对上诉所作限制,不适用于一审法院与其附属法庭之间的关系。见本规则第17.4条。
  C-31.3第31.2条准许在诉讼期间(pendente lite) 就支持或驳回禁令的裁定进行中期上诉复审。见本规则第14条。复审期间禁令仍生效,复审法院另有指令的除外。根据案件情况,法院可确定有关禁令的失效或终止期限。
  C-31.4第31.3条规定,依一审法院或上诉法院的命令,可对最终判决以外的其他裁定提出中期上诉。一审法院或上诉法院的法官须根据案件情况确定有关命令是否具有第31.3条所指的重要性。法院可基于当事人的申请,准许对有关裁定提起中期上诉。
  C-31.5第31.4条规定,只能基于先前已向一审法院提交的证据对事实问题进行上诉复审。这一限制与普通法传统所遵循的原则一致,部分大陆法系国家也作如此规定。上诉法院在前述限制的框架内,确定本应接受但却为一审法院所排除的证据,或者排除已采纳的证据,比如,一审法院就证据特权主张作出的命令错误。如上诉法院确定证据不适当地排除或采纳,这样所产生的后果是不公正的,则可作出公正判决,或指令一审法院启动进一步的程序。
  限制向二审法院提出新证据反映了普通法国家的做法。但这一做法也有例外,上诉法院可采纳在特殊情形时提出的新证据,比如在提起上诉和一审开庭审理笔录完成后才发现新的关键证据。
  第32条 进一步的上诉审
  对第二审法院的裁决不服,可依法院地程序法再次提起上诉或其他形式的复审。第三审法院进行的上诉审只处理实体法或程序法问题,不审理事实争议。不采纳新的证据,不得提出新的诉讼请求或抗辩。
  评论:
  C-32.1多数国家的现代法院制度至少是由三级法院构成的金字塔体系。在许多法律制度中,在二审法院的上诉复审终结后,还可依法院的自由裁量提起进一步的上诉审,由更高级别的上诉法院基于上诉申请进行自由裁量。在有些国家,上述自由裁量权由二审法院行使,二审法院确定案情或案件争点,提交上级法院审查。
  C-32.2本规则规定,依法院地程序法确定是否可提起进一步的上诉以及再次上诉的程序。要本规则明确再次上诉的具体规定不太切实可行。当事人在寻求再次复审时行为须尽应有的注意义务,并且应表明在二审判决前未提出异议并非因具有不可补救之错误。
  第33条 判决无效
  申请人的行为已尽应有的注意义务,且符合如下情形的,经新诉讼程序可宣告判决无效:
  33.1法院对请求救济的当事人无管辖权;或者
  33.2通过欺诈法院取得的判决;或者
  33.3因在自主开示、证据开示或证据出示程序中有欺诈行为,致使存在先前不能取得的新证据足以推翻原判决的;或者
  33.4判决明显不公的。
  评论:
  C-33.1最终判决除上诉复审外不得进行再审,这是本规则第31和32条规定的一般原则。只有在特殊情形下,方可通过新的程序宣告判决无效。
  C-33.2可向作出判决的法院申请对判决进行再审(reexamination)。申请再审的当事人行为须尽应有的注意义务。申请理由包括:(1)法院对请求救济的当事人无管辖权;(2)通过欺诈法院取得的判决;(3)存在先前不能取得的新证据足以推翻原判决的;(4)判决明显不公的。
  C-33.3只有在缺席判决的情形下,方可根据第33.1条提出异议。如果当事人就案件的是非曲直进行辩论,未提出管辖权问题,则表明自动放弃管辖权抗辩,当事人不得基于这一理由攻击判决。
  C-33.4法院应谨慎考虑援引第33.3条提出的再审申请。申请人应表明,在开庭审理时没有机会提出有关证据,而该证据恰恰是关键性证据,即应改变最终判决的证据。
  C-33.5在解释第33.4条时,应该承认,仅仅违反程序或实体法律规则,或者在评价证据的证明力方面有错误,并不构成对最终判决提起再审的正当理由,它们只不过是上诉理由(见本规则第31和32条)。判决不公是极端的例子,因为它违反了程序公正的最低标准和要求,并且判决不正当。
  第34条 上诉期间到期
  除本规则第33条另有规定之外,对判决的上诉期间到期后,不得对判决在程序上是否正当或实体上是否公平进行再审。
  评论:
  C-34.1普通法系国家以及许多大陆法系国家承认终局性(Finality)原则。但众多国家允许在特定条件下对判决进行再审和矫正。一些普通法国家可提起“再审”(new trial)。所有的法律制度都确定了上述程序的期间,一般而言,须在上诉期间到期前提出。终局性原则适用涉及上述事项的法院地规则。
  第35条 判决的执行
  35.1最终判决,包括临时救济的判决,一经生效立即执行,依第35.3条之规定中止执行的除外。特别是,执行判决可查封判决债务人的财产或债权。
  35.2如判决债务人在规定的时间内未履行债务,或者如判决未确定债务履行时间,在判决生效之日起30日内未履行债务的,法院可对债务人采取强制执行措施。执行措施包括强制公开财产、以及向判决债权人或法院指定的人支付罚款。
  35.2.1由申请执行人请求对判决债务人进行制裁。
  35.2.2不履行债务的制裁包括承担当事人申请执行所产生的费用,包括律师费,亦可判其藐视法庭,并处判决金额两倍以下罚款。
  35.2.3如判决债务人仍拒不履行债务的,法院可采取其他制裁措施。
  35.2.4债务人向法院证明其存在财务等困难无法履行判决的,不应对其进行制裁。
  35.2.5法院可责令诉讼外第三人披露债务人资产信息。
  35.3一审法院或上诉法院为司法利益,可依判决债务人的申请,裁定在上诉审结前中止判决的执行。
  35.4上诉人申请中止判决执行的,法院可责令其提供一定金额的保证金或其他担保,被上诉人反对中止执行的,应提供一定金额的保证金或其他担保。
  评论:
  C-35.1第35.1条规定,最终判决可立即执行。如须在判决法院所在国执行的,执行程序适用法院地关于最终判决执行之规定。另外,也适用有关国际规则,包括国际公约,如有关管辖权和判决执行的《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》。如执行金钱判决时,可责令扣押判决债务人的财产或债权。对延迟履行的当事人,法院可给予经济制裁,依自由裁量权确定制裁金额。见本规则第5.1条。
  C-35.2第35.2条授权法院根据判决债权人的申请,对不履行判决债务的,对债务人给予经济制裁。如判决债务人在法院指定的期间或判决生效后30日内不履行债务的,制裁生效。依如下规则进行经济制裁:
  (1)由申请执行人请求判决债务人承担执行费用,并对其进行制裁。
  (2)执行费用包括执行可能产生的费用如律师费,以及判其藐视法庭时进行有条件的制裁。所谓有条件的制裁,指处判决金额两倍以下罚款。法院可责令向判决债权人、法庭或其他人支付罚款。
  (3)判决债务人拒不履行债务的,法院可考虑判决金额以及当事人的经济状况,采取其他制裁措施。法院亦可责令向判决债权人、法庭或其他人支付罚款。
  (4)如债务人向法院证明其存在财务等困难无法履行判决,法院认为适当的,不应对其进行制裁。见本规则第1.5条。
  (5)“诉讼外第三人”包括任何以债务人名义开立银行帐户的机构。
  C-35.3第35.3条准许一审法院或上诉法院在特殊情形下作出中止判决执行的命令。第35.4条授权法院要求当事人提供诉讼费用保证金或其他担保,作为准许中止执行或立即执行之条件。
  第36条 司法协助
  承认本规则国家的法院,须对他国进行的诉讼程序提供司法协助,其他国家的法院可对他国进行的诉讼提供司法协助。
  评论:
  C-36.1承认和执行外国判决是国际私法的一般原则,目前仍正在起草的《关于管辖权和判决的海牙公约》对此作了明确规定。同样原则亦适用于中期裁决,如要求诉讼外第三人作证的命令。上述司法协助的范围和程序在许多方面皆由《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》调整。(完)

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