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准确理解抑或曲解否定?


上海高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》评析
发布时间:2011年3月8日 范围 点击次数:3191

[摘 要]:
2009年3月3日,上海市高级人民法院发布了《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号),该意见引发了学界的激烈争论,有学者认为,其准确理解了《劳动合同法》,而亦有学者认为,其是曲解否定了《劳动合同法》。本文试图通过对意见典型规定的分析,厘清该争议。
[关键词]:
意见;劳动合同法;准确理解;曲解否定

 

前言

    2008年《劳动合同法》颁布实施,恰逢金融危机爆发,企业的经营受到严重冲击,用工环境持续恶化,劳动争议案件激增。根据上海市人力资源和社会保障局发布的年度统计数据,上海2008年受理劳动争议案件达64580件,平均每天177件,比2007年增长了119.1%。[1]此外,由于立法技术等因素的制约,《劳动合同法》存在体系性漏洞,[2]使得法院在处理劳动争议案件时面临司法适用的困境。因此,为了强化法官对《劳动合同法》的理解和适用,提高劳动争议案件的处理效率,缓解上海市各级法院处理劳动争议案件的压力,2009年3月3日,上海市高级人民法院(以下简称上海高院)“按照‘全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益’的思路,以解决突出矛盾为重点,从增加操作性、指导性的要求出发”发布了《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)(以下简称意见)。该意见一经出台即引发了社会各界的争论,有学者认为,该意见“结合当地实际、全面理解、准确适用,……推进诚实信用、平衡双方利益,……以严谨务实的态度对待《劳动合同法》在执行过程中出现的问题,是应该值得鼓励和赞扬的。”[3]而持反对意见的学者则认为,该意见“多处曲解或否定《劳动合同法》,更多地是站在企业立场而不是劳动者立场考虑问题。”[4]本文则意图通过对意见条文的规范分析,从而厘清关于意见是“准确理解”抑或“曲解否定”的争议。

 
一、劳动争议的性质认定
 
    《劳动合同法实施条例》第3条规定:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。”由于我国的劳动立法未对劳动关系作出明确的界定,而仅仅对用人单位和劳动者的主体资格进行了规定,然而,在实践中用工形态的多样化,使得具体的劳动关系认定是相关劳动争议案件处理的重要前提。因此,意见第1条对于哪些人与律师事务所、会计师事务所之间的争议属于劳动争议行了较为明确的界定:(1)专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者,就劳动报酬等事项发生的争议;(2)在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,就劳动报酬等事项发生的争议;(3)律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。
 
    笔者认为,该规定根据员工特征以及争议内容的区别对劳动争议与非劳动争议进行了认定,较为合理。但是,其亦存在以下几个问题:第一,尽管对于《劳动合同法的实施条例》的规定进行了具体化的规定,但尚不彻底。因为,采取此种例举的方式来规定何谓劳动争议欠缺周延性,如:除了“专职从事行政事务或勤杂工作”以及“领取固定工资或底薪”的人员属于劳动者外,律师是否在此之列?除了“劳动报酬”争议,“等事项”争议的具体范围如何?因此,有违增加操作性、指导性的立法指导思想。
 
    第二,该条规定所强调“专职”和“领取固定工资或底薪”与现行法律规定和劳动关系实践不符。《劳动合同法》第39条第(四)项规定间接许可了“双重劳动关系”的存在,[5]因此,“专职”还是“兼职”并非是认定劳动者身份的关键。此外,用人单位往往是基于管理的需要决定薪酬制度,实践中律师事务所并不必然采取固定工资或底薪的薪酬支付方式,因此,“领取固定工资或底薪”与劳动关系的实践不符,也并非是劳动关系认定的必要标准。
 
    第三,该条规定对于律师与律师事务所之间的关系是否构成劳动关系模棱两可,缺乏操作性和指导性。合伙律师与律师事务所之间就合伙利益的分配所发生的争议必然不属于劳动争议,但是,“律师事务所与律师之间的具体利益分配等问题”具体包括哪些内容呢?因为案件费用提成发生争议是否属于劳动争议呢?
 
    综上,笔者认为,对于劳动争议的性质的认定可以采取一般条款加上类型例举的方式进行规定,如:
 
    律师事务所等组织与从属于它的劳动者因劳动合同的订立、履行、解除和终止而发生的争议属于劳动争议。具体包括:
 
(1)因订立书面劳动合同发生的争议;
 
(2)因劳动报酬而发生的争议;
 
(3)……;
 
(4)其他属于劳动争议的事项。
 
     下列争议不属于劳动争议:
 
(1)律师事务所与律师之间因合伙关系发生的争议;
 
(2)……。
 
二、诚信原则的规则化适用[6]
 
   《劳动合同法》第3条规定订立劳动合同应该遵守诚实信用的原则。诚信原则可以作为法官释法的依据,具有填补法律漏洞的功能,“是一个开放的体系,可以通过司法裁判不断地对违反诚信要求的行为予以类型化。”[7]因此,“诚信原则的实质在于授予法院以自由裁量权”,[8]“意味着承认司法活动的创造性和能动性。”[9]意见中上海高院突出了诚信原则重要性,将其作为劳动争议案件中认定当事人权义和责任的重要依据。
 
 
1.未订立书面合同的处理
 
    《劳动合同法》第82第一款条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此,以未订立书面劳动合同请求双倍支付工资作为一种新的劳动争议类型在实践中大量涌现,实践中对该规定的非议也较多。上海高院出台的意见在第2条基于诚实信用原则,对于该规则的适用进行了更为具体的规范。
 
    意见根据未订立书面劳动合同所处的阶段,区分为两种情形:
 
    第一,初次建立劳动关系,订立书面劳动合同的。在此种情形下,判断是否支付双倍工资的主要依据在于:用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。因此,如用人单位已尽到诚信义务,因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,则无需支付双倍工资。
 
    第二,劳动合同期满后,劳动者继续工作,当事人补订劳动合同的。在该情形下,用人单位是否支付双倍工资的主要依据还是在于是否遵守诚信原则。(1)如果用人单位已尽到诚实信用义务,而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿;(2)如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。
 
    此外,意见第3条是关于劳动合同变更的形式的规定,其中关于书面形式的界定对于“未订书面劳动合同双倍支付工资”的规则的适用具有重要的指导意义。其规定:书面形式是指能“通过文字记载或者其他形式证明的”,“包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。”因此,实践中对于书面劳动合同的认定,不能狭义的将其等同于劳动合同书。
 
    笔者认为,意见的上述规定将诚信原则作为确定双倍支付工资责任重要依据,从而将不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因排除适用无疑是正确的,《劳动合同法实施条例》第5、6条也是基于诚信原则,对《劳动合同法》的漏洞进行了补充。[10]但是,以下问题值得探讨:
 
    (1)“是否履行诚实磋商的义务”与“因用人单位或劳动者原因”的意义并非可以等同。根据诚信原则,用人单位是否需要承担支付双倍工资的责任的关键在于用人单位对于未订书面劳动合同是否存在过错。而用人单位的过错则可以根据劳动合同订立过程则可以区分为两个层次:一是,磋商缔约阶段,用人单位主观上不愿意签订书面劳动合同,而实践中不签订劳动合同的原因通常是因为此;二是,用人单位主观上愿意订立书面劳动合同,但是因双方对于劳动合同的具体内容无法协商一致,用人单位不愿签订书面劳动合同。因此,笔者以为,“是否履行诚实磋商的义务”主要是指第一种情形,即用人单位违反诚信原则,主观上不愿意订立书面劳动合同;而“因用人单位或劳动者原因”则更多的是从客观上强调谁不签订劳动合同,其忽视了前两种情形的区别,也就是不管主观意愿,只要是由于用人单位或者劳动者不签劳动合同,则就由其承担相应的责任。因此,二者意义并非一致,而这也会增加司法适用的困难,如:某用人单位在建立劳动关系之时,根据诚信原则依法向劳动者告知了相关的信息,包括:工资、岗位、期限等,但是,后来在订立劳动合同过程中,劳动者认为工作较辛苦,要求涨工资,用人单位无法接受,不同意签订书面劳动合同。此种情形下,若从主观上看用人单位履行诚实磋商的义务,但是客观上则是用人单位原因而无法签订书面劳动合同。
 
    (2)“劳动者拒绝订立书面劳动合同”并非用人单位不承担支付双倍工资和经济补偿金责任的充分条件;如:用人单位在招聘阶段为了吸引员工作出了美丽的承诺,但是,在订立书面劳动合同时,则拒绝实践承诺,或者劳动合同续订阶段,用人单位要求降低续订的条件,劳动者因此拒绝订立书面劳动合同。此种情形下,用人单位不能免除支付双倍工资以及经济补偿金的责任。
 
    综上,无论是在初次订立还是在续订阶段,因何方的原因导致无法订立书面劳动合同,都应基于诚信原则对双方就是否订立书面劳动合同的主观过错进行判断。
 
2.劳动合同的履行
 
    用人单位规章制度无效或未建立规章制度的情况下,劳动者在劳动合同履行过程中违反基于诚信原则而应承担的合同义务,用人单位是否能够实施惩戒(要求其承担相应的责任包括解除劳动合同)?意见第11条根据“劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则”对此予以明确,(1)在规章制度无效的情况下,劳动者违反必须遵守的合同义务,用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的,不予支持。(2)但在规范此类行为时,应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核,以免过多干涉用人单位的自主管理权。
 
    笔者认为,该规定具有一定的合理性,因为,其弥补了《劳动合同法》第39条关于用人单位单方解除权的规定的缺陷。《劳动合同法》第39条规定,用人单位在劳动者存在违法或者违约行为时,可以单方解除劳动合同,其中第(二)项明确列举:“严重违反用人单位的规章制度的;”可以作为用人单位单方解除劳动合同的依据。结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释[2001]14号)第19条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”所以,司法实践中,用人单位据此来解除劳动合同时,仲裁机构或者法院通常会审查用人单位规章制度是否合法有效。然而,问题在于《劳动法》以及《劳动合同法》关于用人单位规章制度的规定应为赋权型规范,其并非强制性的要求用人单位必须制定规章制度,因此,实践中可能有些用人单位未建立规章制度或者建立的规章制度存有瑕疵,但是,劳动者存在严重的违约行为,如:上班后,连续迟到半个月,则用人单位是否能够解除劳动合同呢?若严格按照前述的法律规范,则似乎用人单位难以解除劳动合同。原因在于立法者对于《劳动合同法》第39条用人单位单方解除权规定的太僵化,导致无法完全适应实践的需要。因此,必须对其进行目的性扩张的解释,即第39条用人单位单方解除权行使的前提是劳动者存在违法或根本违约行为,只要符合该目的,用人单位均可解除劳动合同。[11]
 
    但是,意见第9条规定的问题在于,以诚信原则为由,突破现行法对规章制度的限制,缺乏合理性。[12]根据《劳动合同法》的规定,以及规章制度与劳动合同的关系,意见第9条规定应该仅限于与劳动合同相关的责任,如劳动合同解除以及因劳动者加害给付而产生的损害赔偿等,而不应扩张到用人单位基于经营权而形成的与劳动纪律有关的惩戒等,如:扣减工资等。因为,《劳动法》和《劳动合同法》规定用人单位规章制定过程中劳动者以及工会的知情权、协商权以及提议修改权等实际上是对用人单位绝对经营权的限制,尽管最终规章制度的制订原则上仍由用人单位“单方决定”,但是劳动者与工会的参与则有助于程序正义的实现,所以,若用人单位未建立规章制度或者建立的规章制度因为程序瑕疵而无效的,则不能由其单方决定惩戒措施。
 
    此外,该条所规定“仅对影响劳动关系的重大情况进行审核,以免过多干涉用人单位的自主管理权”极为偏离倾斜保护劳动者原则。因此,若是强调劳动合同履行的诚实信用就不应仅限于劳动者的违约行为,而应包括用人单位的违约行为,所以,应该整体上对违约行为的严重程度进行审核,以确定是否构成根本违约,而不应仅仅是“以免过多干涉用人单位的自主管理权。”
 
三、无固定期限劳动合同
 
    意见第4条对涉及无固定期限劳动合同的相关问题予以了规定,这些规定整体上具有合理性,但是其中第(二)项规定,符合订立无固定期限劳动合同的条件,但当事人订立了固定期限合同的,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。有人认为:“根据该规定的精神,劳动者很可能只有一次签订无固定期限劳动合同的机会,一旦放弃,此后劳动者即无权要求签订无固定期限劳动合同。”[13]笔者认为,该规定值得商榷。
 
    根据《劳动合同法》第14条规定,下列情形下用人单位应应与劳动者订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的;(4)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的。
 
    在上述(1)、(2)以及(3)情形下,若劳动者同意订立固定期限劳动合同的,仅仅是劳动者同意放弃可以订立无固定期限劳动合同机会的意思表示,而并非是放弃其“十年工龄”以及“连续两次订立固定期限劳动合同”,因此当符合订立无固定期限劳动合同的条件,劳动者同意订立固定期限劳动合同的,合同期满时,该合同终止,但是并不影响其“工龄”以及“续订”,劳动者可继续要求订立无固定期限劳动合同。其原因在于:一是,根据“举轻以明重”法律适用原则,若工龄达十年或者连续两次订立固定期限劳动合同,再次续订即要订立无固定期限劳动合同,则更长的工龄以及两次以上续订固定期限劳动合同,更应订立无固定期限劳动合同;二是,从意思自治来看,可以订立无固定期限劳动合同时,劳动者同意订立固定期限劳动合同,此属于意思自治的范畴;但是,司法机关并不能因此而推定劳动者在之后亦放弃订立无固定期限劳动合同。在第(4)种情形下,由于是视为已订立无固定期限劳动合同,因此若劳动者同意订立固定期限劳动合同,其所放弃的并非是一次订立无固定期限劳动合同的机会,而是对劳动合同的期限变更,且由于不存在诸如“十年工龄”以及“连续两次续订”的前提,因此,当合同期限届满之后,劳动者不得再要求订立无固定期限劳动合同。
 
四、《劳动合同法》实施之前的工龄连续计算
 
    意见第10条尽管是关系《劳动合同法》97条第1款“继续履行”的理解的规定,但是其实质是明确了《劳动合同法》实施之前工龄连续计算,“《劳动合同法》施行之前签订劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年,按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同,劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同。”
 
    笔者认为,对《劳动合同法》实施之前的工龄予以承认,无疑是正确的。[14]但是,该条规定与《劳动合同法》第14条关于订立无固定期限劳动合同的规定存在一定的差别,因为,《劳动合同法》第14条规定的是“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。”所以,只要劳动者未明确提出订立固定期限劳动合同,用人单位就应与其订立无固定期限劳动合同。而意见第10条则是规定“劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同”,此规定与《劳动法》第20条相同,而这亦是订立无固定期限劳动合同方面,《劳动合同法》与《劳动法》的重要区别之一,其中体现了立法者的倾斜保护劳动者理念的升华。
 
五、服务期
 
1.服务期利益的放弃
 
    意见第6条对劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理进行了规定,即用人单位可以放弃其基于服务期享有的权益,且不得向劳动者追索服务期的赔偿责任。此外,其规定“继续履行合同期间,用人单位不提供工作岗位的,视为其放弃对剩余服务期的要求,劳动合同终止。”该规定无疑是正确的。因为,《劳动合同实施条例》第17条规定:“劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。”所以,仅仅是劳动合同期限续延至服务期满,而劳动合同的其他权利义务并未改变,用人单位自然可以放弃其服务期的期限利益,若用人单位不提供工作岗位,从某种意义上,应属于单方变更劳动合同,属于违约行为,可以视为放弃剩余服务期,劳动合同终止。
 
2.特殊待遇服务期的约定
 
    《劳动合同法》第22条规定,仅在用人单位提供专项技术培训的情形下可以约定服务期,因此实践中用人单位面临提供特殊待遇而不知如何处理的问题。[15]《上海市劳动合同条例》第14条规定:“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”所以,意见第7条延续了上海市的规定,即在用人单位提供特殊待遇的情形下可以约定服务期,且规定“用人单位给予劳动者价值较高的财物,如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的,属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由,要求劳动者按照相应比例返还的,可以支持。”
 
    笔者认为,该规定具有较高的合理性,其对《劳动合同法》关于服务期的规定进行了目的性扩张的解释,尽管上海高院为了回避争议,未规定此种情形下可以约定违约金,而是将特殊待遇作为“预付”,从而当劳动者违反服务期约定则可要求劳动者返还。但是,实质上二者具有等质性。
 
六、劳动合同的解除
 
1.劳动者单方解除权的行使
 
    意见第9条规定劳动者根据《劳动合同法》第38条规定的单方解除权解除劳动合同的应该应当遵循合法、合理、公平以及诚信原则。重点强调了劳动者以用人单位“未‘及时、足额’支付劳动报酬及‘未缴纳’社保金为由解除合同的”应该根据诚信原则予以处理。“用人单位还是劳动者,其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。……因此,用人单位因主观恶意而未‘及时、足额’支付劳动报酬或‘未缴纳’社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能‘及时、足额’支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。”
 
    笔者认为,该条规定存在较大的问题,其原因在于:
 
    一是,该条规定在劳动合同的违约责任中采取过错责任原则,违反合同责任的基本归责原则。《劳动合同法》第38条规定的解除权的前提在于用人单位存在违法或违约行为,从而推定用人单位有解雇劳动者的意愿。[16]根据合同责任的基本理论,一般而言,合同责任一般采严格责任,[17]即劳动者仅需证明用人单位未履行或者履行不符合劳动合同约定或法律的规定,而无需证明用人单位的违约行为的主观过错状态。所以,劳动合同的违约责任亦应遵循严格责任的规定,原则上违约方只有存在不可抗力或意外事件等情形下才能免责。意见第9条规定则是采取的过错责任原则。
 
    二是,该条规定违反劳动法倾斜保护劳动者的基本原则。因为,劳动者作为弱势群体,理应受到倾斜保护,而事实上意见第9条规定是倾斜的保护用人单位的利益。此外,从交易风险的承担能力来看,用人单位无疑应该要承担因“客观原则”导致的交易风险。
 
2.用人单位解除权的行使
 
    根据《劳动合同法》第48条规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,应该要按照经济补偿金的标准双倍支付赔偿金。意见第8条规定“如果依法已经具备解除或终止的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的,不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下,只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的,则用人单位应当通过支付相应的‘代通金’等方式加以补正,但无需支付赔偿金。”
 
    笔者认为,《劳动合同法》第48条规定,所谓的“违反法律规定”不仅仅包括“实体违法”还包括“程序违法”,而意见第8条规定将“程序违法”排除适用,明显的违反了《劳动合同法》第48条的规定。
 
结语
  
    意见基于“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的指导思想,通过法律解释增加了规范的操作性、指导性,以解决突出矛盾为重点。从前文的评析可知,意见相关规定与《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》的相关规定相去甚远,因此,引发学界争议。笔者认为,上海高院颁布的意见的可取之处在于,尝试着运用法律的逻辑和技术来解构劳动合同法的相关规定,且意见中部分条款所运用的法技术以及结论亦是正确的,在一定程度上弥补了《劳动合同法》以及《劳动合同法实施细则》的不足,如:第6条以及第7条规定等。但是,整体而言,意见呈现出了较明显的用人单位的利益导向性,且意见中在此利益导向下所制定的部分指导规范都存在一定的问题,所以,有人诟病其“更多地是站在企业立场”,且“多处曲解或否定《劳动合同法》”亦不失偏颇。
 
注释:
[1] 参见高路:《上海:2008年劳动争议案件激增一倍多》,载新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-02/24/content_10886920.htm。最后浏览:2009年11月20日。
[2] 参见范围:《<劳动合同法>体系性漏洞的类型化研究及其补充》,载《社会法评论》(第三卷),林嘉主编,中国人民大学出版社2008年版。
[3] 参见董保华:《<劳动合同法>实施中的若干关系(二)》,载董保华博客,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4fab7fbf0100f0z0.html。最后浏览:2009年11月22日。
[4] 刘诚:《<劳动合同法>容弱化 法制统一不容破坏——上海高院关于<劳动合同法>的解释与董保华的辩护》,载刘诚博客,http://www.bloglegal.com/blog/cac/2400036078.htm#。最后浏览:2009年11月22日。
[5] 林嘉主编:《劳动合同法热点问题研究》,中国法制出版社2007年版,第187页。
[6] 原则的规则化实际上是司法实践中法官运用原则弥补规则漏洞的创造性司法的过程,从而使得原则实际上不再仅具有纯粹的抽象价值了,且通过原则的规则化能够使得法律具有可操作性。参见杨明:《论民法原则的规则化———以诚信原则与情势变更原则为例》,载《法商研究》2008年第5期。
[7] 杨明:《论民法原则的规则化———以诚信原则与情势变更原则为例》,载《法商研究》2008(5)。
[8] 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第300页。
[9] 徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社2001年版,第80页。
[10] 参见范围:《<劳动合同法>体系性漏洞的类型化研究及其补充》,载《社会法评论》(第三卷),林嘉主编,中国人民大学出版社2008年版。
[11] 《劳动合同法》第38条关于劳动者单方解除权的规定亦存在该问题,可考虑在进行立法修改时,相应的增加兜底性规定,如:“其他严重违法或者根本违约行为的”。
[12] 目前学界关于用人单位规章制度的性质存在以下几种观点:(1)契约规范说;(2)法规范说;(3)根据二分说以及集体合意说等折中观点。上述观点的各有侧重,但是在一定程度上可将上述观点结合起来,从内容上看规章制度具有二分说的特点,而从规章制度的制定的基础来看则是由于用人单位的经营权,从其订立的过程以及效力的产生来看则是类似于定型化契约,《劳动合同法》第4条规定整合了上述三种观点。参见丁建安:《企业劳动规章的法律性质辨析——兼评我国企业劳动规章法律制度》,载《北方法学》2009年第3期。
[13] 谢同春:《上海出台适用<劳动合同法>的松绑政策》,载和华利盛律师事务所网站,http://www.hllawyers.com/publications/cn/publications-19.html。最后浏览:2009年11月22日。
[14] 参见范围:《<劳动合同法>体系性漏洞的类型化研究及其补充》,载《社会法评论》(第三卷),林嘉主编,中国人民大学出版社2008年版。
[15] 参见范围:《<劳动合同法>体系性漏洞的类型化研究及其补充》,载《社会法评论》(第三卷),林嘉主编,中国人民大学出版社2008年版。
[16] 参见林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》,中国法制出版社2007年版,第183页。
[17] 参见梁彗星:《从过错责任到严格责任》载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1998年版,4页。

来源:《判解研究》(2010年第1辑),人民法院出版社2010年7月。

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责任编辑:童航

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