劳动合同效力在劳动合同法中处于核心地位。基于劳动关系和劳动合同的特殊性，以及解决劳动合同制度中所存在问题的需要，我国《劳动合同法》较之《合同法》和《劳动法》，就劳动合同效力作出若干突破性规定，从而引发相应的疑点问题。本文就此试作解析。
第一，书面劳动合同生效与口头（推定）劳动合同生效的相对分离。《劳动合同法》将开始用工作为建立劳动关系的标志，并规定，已建立劳动关系而未同时订立书面劳动合同的，应当限期补订书面劳动合同；而在用工前订立书面劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这意味着存在于用工行为中的口头（推定）劳动合同具有建立劳动关系的效力，于是，在先订立书面劳动合同后用工和先用工后订立书面劳动合同的情形下，书面劳动合同生效与口头（推定）劳动合同生效就发生相对分离。对此现象，需要从法理依据和现行立法这两个方面作出分析。
就法理依据方面而言，首先体现在劳动关系和劳动合同的特殊性方面。在劳动关系的诸多特征中，除当事人不平等外，人身性和继续性值得特别关注。劳动合同的两个特征为：一是不完全合同。由于劳动关系具有继续性，在劳动合同订立的当时，对未来劳动合同履行过程中的不确定性因素难以掌握充分信息，致使约定的劳动合同内容难以完全。二是关系性合同。其次在用工的含义和法律属性方面，劳动关系就其实质内容而言，是劳动力使用关系，对劳动关系中的用工，应当采用“控制说”。用工是劳动者与用人单位的法律行为，对于其法律属性，值得重视的有以下几点：用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同；用工行为中已发生“劳动给付请求权”和“就劳请求权”；用工行为标志着劳动合同已在履行。再次，劳动合同书面形式的重要性。在我国现阶段，仍有必要强调书面劳动合同的重要性。这是由我国不同于西方国家的国情所决定的。
就对《劳动合同法》有关规定中若干问题的理解而言。首先，订立书面劳动合同是用人单位的义务。其次，口头（推定）劳动合同所建立的劳动关系并非以往意义上的事实劳动关系。根据《劳动合同法》的规定，存在于开始用工中的口头（推定）劳动合同所建立的劳动关系，即使未补订书面劳动合同，仍然是合法有效的劳动关系。
对于先订立书面劳动合同后用工的情形，需明确下述问题：其一，尽管劳动关系在开始用工之日才建立，但不能据此认为劳动合同是实践性合同，劳动合同仍是诺承性合同。其二，正因为书面劳动合同已在依法成立之日生效，故无论在开始用工之前后，其履行、变更和解除或终止都应当符合《劳动合同法》的有关规定。其三，如果用工与书面劳动合同的约定有所差异，那么，开始用工可视为是对书面劳动合同的变更。其四，如果不具备法定劳动合同解除条件，用人单位不按照书面劳动合同约定给劳动者安排工作，或者劳动者拒绝接受用人单位按照书面劳动合同约定所安排的工作，都应作为违法解除劳动合同处理，即要求继续履行合同（即安排劳动者上班或接受工作安排），拒绝继续履行合同的则承担赔偿责任。
对于先用工后订立书面劳动合同的情形，需明确下述问题：其一，由于口头（推定）劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头（推定）劳动合同的内容不仅构成确认，而且构成补充和变更。其二，由于劳动力支出后不可回收，故劳动给付条款不应当具有溯及力。至于劳动报酬等物质待遇条款是否有溯及力的问题，应当取决于当事人双方的约定。
第二，劳动合同有效要件与劳动合同无效事由的不尽对应。存在一种虽然缺少有效要件但不一定是无效劳动合同的特殊劳动合同形态，对此可称为瑕疵劳动合同。其效力问题需要作出专门解释。一是主体不合格劳动合同的效力。在主体不合格的劳动合同是否为无效劳动合同的问题上，因主体不同而有差异。对此需明确下述要点：其一，不合格主体的劳动关系应当由劳动法调整。其二，虽然无效劳动合同所引起的劳动关系和用人单位不合格的劳动关系都属于事实劳动关系，但法律后果有所不同。其三，劳动者不合格的劳动合同的效力。不合格劳动者通常指未达到法定最低就业年龄的受雇人，即童工。劳动者不合格的劳动关系属于事实劳动关系，应当被强制终止，而其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护。二是形式瑕疵劳动合同的效力。劳动合同的形式瑕疵仅指劳动合同未采用书面形式。《劳动合同法》未将形式瑕疵作为劳动合同无效的事由，是形式瑕疵不成为影响劳动关系建立和合法有效的因素；而只将形式瑕疵作为一种可以补正的合同瑕疵，并将限期补正规定为用人单位的义务。可见，如此制度安排较之将形式瑕疵作为劳动合同无效的事由，更有利于保护劳动者利益。三是内容瑕疵劳动合同的效力。劳动合同以内容合法为要件。内容违法的劳动合同未必无效。这是因为，劳动合同是不完全合同，意思表示不完全只要不影响劳动合同的成立，就不应当对已成立的劳动合同的效力有影响。具体而言，其一，欠缺法定必备条款的劳动合同的效力。劳动合同欠缺法定必备条款，其后果不是劳动合同无效或部分无效，而是劳动合同未成立或未完全成立。其二，约定劳动标准不明确的劳动合同的效力。《劳动合同法》第18条对约定劳动标准不明确的劳动合同规定了若干补正措施并进行排序。四是其他瑕疵劳动合同的界定。《劳动合同法》第26条第1款规定的劳动合同无效事由的第（三）项即“违反法律、行政法规强制性规定”，实际上是对前两项的补充，亦即前两项无效事由以外的其他无效事由。值得注意的是，“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同不一定都是无效劳动合同，例如，上述三种瑕疵劳动合同就不属于无效劳动合同。对此作出界定，需要从以下几个层面进行分析：其一，法律规范层面的分析。劳动合同（主体、意思表示、内容、形式、程序等）违反效力性规范的，才可确认为无效；只违反取缔性规范的，则不能确认为无效。划分劳动合同所应遵循的强行性规范是取缔性规范还是效力性规范，就应当以劳动法对劳动合同违反强行性规范的法律后果为依据。其二，法律形式层面的分析。这里的“法律、行政法规”表明，确认劳动合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而不得以地方性法规、行政规章为依据。其三，法律部门层面的分析。这里的“法律、行政法规强制性规定”，应当泛指对劳动合同有规范效力的劳动法、社会保障法、民法等实体法部门的强行性规范。
第三，劳动合同无效后果的分阶段处理。《劳动合同法》的突破在于，未规定无效劳动合同自始没有法律约束力，而对劳动合同无效的后果以无效劳动合同的确认为界分阶段作出不同规定，并赋予无过错当事人对无效劳动合同以解除权。第一阶段，劳动关系建立至劳动合同被确认无效的法律后果。无论劳动者对于劳动合同无效是否有过错，用人单位都已经从劳动者付出的劳动中获得利益，尤其是获得剩余价值。有两种处理方式可选择：不当得利和假定有效。应将这两种方式结合，既允许参考假定劳动合同有效时劳动者的可得利益，制定尽可能具有操作性的规则。第二阶段，劳动合同被确认无效后的法律后果。一是劳动合同的命运。有必要保障对劳动合同无效无过错的一方在双方当事人合格的条件下，对劳动关系是否存续享有选择权。对于因内容违法而无效的劳动合同，应当通过依法变更劳动合同，以纠正原劳动合同中的无效条款；或重新依法订立劳动合同，以替代原劳动合同；或者用劳动基准、集体合同、劳动规章制度中的相应规定替代原劳动合同中的无效条款。如果是因意思表示不真实而导致劳动合同无效的，无过错一方继续履行劳动合同，并未行使解除权的，可视为是对该劳动合同之效力的追认，至此该劳动合同依法生效。二是有过错当事人的赔偿责任。《劳动合同法》第86条规定，劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。其中，赔偿责任的界定，应当以赔偿实际损害为原则。难点在于，无效劳动合同被解除致使劳动者就业机会的损失，在实践中难以确定。需要按照赔偿实际损害的原则，对如何确定就业机会损失的问题，作出专门规定。
●摘编人：徐妍
●文章来源：《法学论坛》2008年第2期，第22～29页
●原文字数：约12000字