设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   理论法专题   >   资源分配悲剧性选择中的环境权

资源分配悲剧性选择中的环境权


从环境资源分配角度看环境权的利益属性
发布时间:2010年1月30日 吕忠梅 刘超 点击次数:3610

[摘 要]:
利益要素反映了环境权某些方面的本质。要从利益本质方面理解环境权,可以具体从环境资源分配的角度予以考察。具有稀缺性的资源的分配是社会带有悲剧性的选择———即社会从不同的价值观出发采用不同的标准在不同领域、不同主体之间分配稀缺资源,它包括了资源分配的一级决定和二级决定两个层面,环境资源的分配也是如此,同时又带有特殊性。社会在对资源分配进行悲剧性选择中有市场手段、政治手段、抽签法和惯例等四种手段,这四种手段在分配稀缺的环境资源中发挥着各自不同的重要作用但也存在着很多缺陷,从本质上说,环境权的制度设计也是一种分配环境资源的手段,这一手段对于上述传统的四种手段的弊端可以起到某种程度矫正或者弥补作用。
[关键词]:
环境权;利益本质;悲剧性选择;资源分配;手段

迄今为止,环境权作为环境法基石范畴已经在整个环境法学界乃至法学界得到广泛承认,但对于环境权的性质、范围和种类等一些具体问题尚未达成普遍共识。对于一些具体问题见解的见仁见智,其背后蕴涵的是学者所秉持不同的学术基本观点和遵循不同的学术进路,因此要系统地全面地把握环境权就不能纠缠于具体的观点之争,而应该在根本上从多个方面各个角度对环境权予以检视,以期能更深地、立体化地把握环境权,也为环境法学研究提供新的学术增长点。在这里,笔者从环境权的利益属性出发、把环境权定位成社会分配环境资源的一种手段,在资源分配的比较视野中认识环境权怎样产生、何以重要,进而梳理环境权发挥作用的内在机理。
 
    一、环境权的利益本质与资源分配
 
环境权是权利的一种。怎样界定和解释“权利”一词,是法理上的难题。康德在谈及权利的定义时说,问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样,且在回答中极力避免同义词的反复,而仅仅承认这样的事实,即指出某个国家在某个时候的法律认为唯一正确的东西是什么,而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。” [1]虽然对于权利本质很难达成共识,但权利是现代政治法律的一个核心概念,无论什么样的学派或学者都不可能绕过权利问题,相反,不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张,甚至确定其理论体系的原点[2]。正因此,在思想史上,对于究竟什么是权利,有许多不同的解释。不同的学派学者从自身的立场出发对于权利有不同认识,有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说和选择说[3]。某种意义上说,对权利性质的定义与定位并没有绝对的对与错,只存在看从哪个角度上更能解释与解决现实问题的区别。因为,“概念既非真理亦非谬误;它只有贴切与不贴切、明确与含糊、有用与没有用处的区别。概念只是用以描述现实的某些相关的方面,并进而构成所研究的事物的定义(规定性)的工具。” [4]前述对权利的多种阐释都反映了不同学派学者对权利考察的不同偏重点,都反映了蕴涵在权利中的重要因素,从这些不同角度来检视权利有助于我们能更好地更深刻更全面地了解权利。也有学者归纳出了权利包含的五个要素,即利益、主张、资格、力量和自由,并认为这些要素中的任何一个都可以用来阐释权利概念,表示权利的某种本质[2]。
 
    在这里,我们重在从权利的利益要素角度去考察环境权,进而反映环境权的资源分配手段的本质。任何事物的本质都不是唯一的永恒的,从不同的角度去看可能得出不同语境下的事物的本质,就人类的理性而言,对任何事物本质的认识迄今为止都只能说是无限接近真理的过程,这个过程是一个不断探讨的动态的过程,这首先来源于因为物的质变,进一步从哲学上而言,“人对本质的直接认识是极有限度的抽象而获得本质概念的理论,并不如许多人所设想的,以为人能够很容易地直接把握住所有事物的特殊本质,并且从这些本质中可以演绎出一切其他性质。” [5]列宁也明确指出:“不但现象是短暂的、运动的、流逝的,只是被假定的界限所作的划分,而且事物的本质也是如此。”这就是说,我们在这里从利益———资源分配的假定前提下对环境权所作出的本质分析,也是在“被假定的界限所作的分”下,对环境权本质所出作的一种探索。18世纪初的以边沁为代表的功利主义法学派已经关注并重视法律是对各种利益的衡定,奥斯丁甚至明确指出:“权利之特质在于给所有者以利益”。德国法学家耶林清晰地透视出权利背后的利益基础,他认为权利就是法律保护的利益。权利的基础是利益———权利来源于利益要求,权利乃法律所承认和保障的利益。“赋予权利规则之本质特征的,就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。” [3]这种观点在调整平等主体之间财产与人身关系的私法领域尤为重视,如民法上对民事权利的通说认为,权利系由特定利益与法律上之力两要素构成,本质上是受法律保护的特定利益[6]。但是,作为环境法的基本范畴与理论基点的环境权,由于环境法具有浓厚的应急色彩和灾害应对特征,更多地被认为是一种行政管理的手段,是一种行政管理权,此权非彼权,被更多地赋予性质管理的色彩、要求更多的是公民遵守环境管理义务,而忽视或者不重视环境权作为一种权利中的利益要素。
 
    在这里,从环境权的权利利益要素的视角,我们更具体考察的是环境权是如何具体贯彻利益要素、关照利益内容的,必须落实到一些具体的方面,我们认为体现环境权利益要素的一个非常重要的视角是考察环境权是如何分配资源的。并且,这种资源分配手段的优劣是在比较的视野中予以考察的。
 
    环境法、环境权的产生的外观原因和合法性正当性基础是直接应对环境问题的,在社会公众的眼中,环境法是一种危机应对之法。反过来,环境法的这种外显特征很容易促成在环境法学研究中的某种弊病和滑向的某种误区:即在一种潜在的“媚众”的心态下、以一种貌似“政治正确”的姿态、一切以“解决环境问题”为目的进行环境法律制度设计进行鼓与吹,却不顾环境法的法律血统、不考虑环境法解决现实问题的内在机理与逻辑进路。一切的制度设计以解决眼前的环境问题为目的指涉,而没有考虑到其背后蕴涵的各种因素。这种思考路径没有充分兼顾到环境法中存在的利益因素。环境问题的核心在于公共利益与个人利益,环境利益与经济利益、即期利益与长期利益冲突以及这些利益冲突赖以存在的结构基础在社会行动者的行动和选择过程中所呈现出来的紧张、冲突和融合的问题[7]。这些利益的冲突根本上来源于资源的稀缺,因此,从根本上而言,资源的稀缺性是环境法和环境权产生的最基本的前提。环境权的产生也作为一种资源分配的手段而存在并发挥重要作用。
 
    二、环境资源的分配的悲剧性特征
 
    社会对资源的分配具有悲剧性,因为由于稀缺使得社会尤必要做出一些痛苦的选择,即对于某些物品或利益,我们可以让每个人不费任何成本地获得,从而常常能够避免稀缺性问题,但并非所有的物品都能如此,甚至是大部分物品都不能如此。在采信一定的标准划定的稀缺资源的内部,对于这些资源的分配又具有悲剧性,因为社会同样必须做出一些痛苦的选择,使得某些人享有利益某些人承受不幸。资源分配的悲剧性来源于文化的悲剧性,即某些抉择之所以具有悲剧性是因为其由一个社会的基本价值观所判定。因此,“悲剧的根本特点在于矛盾的不可避免性、无法消除的张力和模棱两可及不稳定平衡中的彼此对立。悲剧如同钟摆,永不歇息。”悲剧性选择显示出两方面的运动级数。第一,在处理稀缺物品的两种决定之间,人们会举棋不定。但在自然资源限度内,人们必须决定生产多少稀缺物品 ,同时又必须决定谁能得到这些稀缺物品。前者可称为一级决定,后者可称为二级决定。第二项运动是:当社会逃避、面对、修改悲剧性选择的时候,决定、理性与暴力会不断地相互承接,正如平静替代焦虑,而又被焦虑所替代[8]。
 
    资源的稀缺是环境权产生的根本原因,因此反过来,环境权的出现也是环境资源分配的一个制度性安排,而稀缺的环境资源分配具有悲剧性特征:
 
    1 .毫无疑问,对于处于不断增长之中的人类人口总量和在消费主义左右下不断膨胀的人类欲望与需求而言,可供人类使用的整体资源是处于稀缺状态的。
 
    2 .在人类对于资源分配的一级决定中,环境资源存在的稀缺状态甚至并非由资源绝对匮乏所造成,而是一个社会经过有意识选择的结果,因为社会不愿由此而舍弃其他的利益。也就是说,在对于社会整体资源的分配中,整个社会把整个资源整体作出多种用途的分配,这根本上是由资源同时具有经济属性和生态属性决定的,社会决策只可能是把一部分资源作为环境资源的用途使用。这里所言的“环境资源”是一种狭义上的概念,即这种经过类别划定后的资源的使用带有明显的保护环境、维护生态平衡的目的 ,当资源的其他用途的使用与环境保护的目的相冲突时,社会允许在这时以保障环境为首要宗旨。这种在资源分配中所作出的一级决定———在本文中就特别突出把资源分为环境资源与非环境资源的资源分配的一级决定———一直存在,而在经济发展与生态问题冲突日趋严重的当下社会尤为突出①。
 
    3 .社会资源分配的一级决定并不仅仅是简单的资源分配,其背后还蕴涵着多种价值支撑。从纵向看人类在历史发展的不同时期会对于自然规律和社会规律有不断深入的认识,这将直接影响到资源分配。具体到对自然界的认识,人经历了畏惧自然、崇拜自然到无视自然、主宰自然再到重视自然、与自然和睦相处协调发展的阶段[9],因此,一级决定是伴随着人类历史发展和认识深入而不断向环境资源倾斜的过程。从横向上看,不同国家和不同社会会由于在经济和社会发展上的不平衡或不同的文化底蕴而对资源分配有不同认识,这也将直接决定了资源分配一级决定的内容,具体到环境资源领域,一般而言,经济发达国家比发展中国家更重视环境问题的解决、整个社会的资源更多地分配到也没有更多的能力把资源分配向环境领域偏重。
 
    4 .在对稀缺的环境资源进行内部分配的二级决定中,也不仅仅是在不同的主体进行的资源分配,其背后也隐藏了不同的价值诉求之间的博弈。必然上说,资源分配作为一种制度安排(如环境法律分配环境资源)应该把正义价值作为首要追求② ,而亚里士多德认为正义寓于“某种平等”之中,平等也是重要的价值支撑,同时效率也是重要的价值诉求③ ,正义、公平与效率价值之间难以避免存在冲突。即使是在正义与公平价值内部,正义与公平也内涵丰富、充满歧义④。这些不同的价值支撑导致的行为会直接影响到甚至是决定了在资源二级分配中结果的差异。
 
    5 .环境资源分配的二级决定与其他类型资源分配的二级决定一样带有欺骗性。因为环境资源的稀缺使得所有主体能够在“不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源”是不可能的,通过现代的技术发展和力求完善的制度设计保护环境也最多只能接近(或无限接近)这种状态,而且具体到不同的个体,每个个体接近于这种状态的程度是极为不同的,这种程度上的差异就是环境资源分配二级决定结果的体现。社会通过一些制度设计和技术措施把环境资源分配或有或无(这是一种极端状态)、或多或少地分配给不同的主体。因此,稀缺和苦难并非只是社会被动接收的产物,相反它们也是由社会主动选择的后果,至少其最后也会“被视为社会内在深层本质的固有部分而得到接收。” [8]这些导致了结果不同的分配是有背后的价值选择在作为标准的,但是在现代文明社会,任何的标准都不是具有唯一正当性的,现在社会文明进程需要多头并进,而不同群体、不同主体由于个体差异都会在自身的价值系列中会有不同的排序结果,因此没有任何一个标准可以在实质上适用于所有人,但标准还能够而且也必须推行是出于维系环境保护领域,而发展中国家由于经济发展的压力,客观上整个社会秩序和正常运作的考量。在资源分配中的各种分配标准的适用也是遵循某一种或几种价值支撑的结果,但无一例外的是,对一些人环境资源环境利益的赋予是以对另一些人的环境资源的剥夺和环境利益的牺牲为代价的,但是社会通过一些具体的技术设计来使得主观选择客观化、价值问题技术化来消解、转移、掩饰这些矛盾,即通过粉饰悲剧性的困境,隐藏内在的价值冲突,使社会不觉得这是个悲剧。
 
    三、环境资源的分配手段的利弊分析及环境权的矫正
 
    社会需要对处于稀缺状态的资源进行分配,在环境问题日趋严重、生态危机全球瞩目的当下,环境资源稀缺性尤为明显。就资源的分配手段考察,有市场手段、政治手段、抽签法、惯例或自发形成的方法等几种,本文将在下面论述中分析这几种方法在分配稀缺的环境资源中起到的作用,并剖析这几种方法本身和其在具体适用于环境资源分配中的弊端。同时,本文还认为,就实质上而言,环境权也是一种资源分配的手段,我们可以讨论环境权作为一种环境资源分配的手段对上述几种手段的弊端的矫正或者弥补作用。
 
   (一)市场手段
 
    1 .资源分配的市场手段
 
    所谓市场手段即在资源分配中适用市场机制,一切按照市场经济规律进行。市场手段的运用的优点突出表现在,这种资源分配手段没有公然的强制力行为、市场决策具有分散化特点,这些都有助于社会不必再为可能产生的后果担负责任。社会仅仅提供了市场机制运作的舞台和保障市场环境,把可能出现的矛盾转嫁、分散给了个体,个体的市场行为以增进个人目标为预期,这样也能转移社会广大个体的关注点,把个体承受有利物与有害物的结果归因于个体市场行为。
 
    2 .资源分配中市场手段的缺点
 
    但是,这种分配手段存在着很多缺点。市场手段毫无疑问是环境资源分配二级决定中非常有效的一种手段,但市场手段发挥作用的基础是完善的市场体系的形成,而这是一级决定的结果而不是原因,也就是说市场手段运用时,其本身并不能产生一级决定的后果。对市场而言,它要完成一级决定就需要确定为了生产那些稀缺物品可能耗费的成本价格。如果它无法确定一个合理价格以做出总的成本决定,那就只能由一种集权化的、非市场的方式做出一级决定,而这将对在二级决定的阶段中是否采用市场手段产生严重影响,同时,市场手段的另一个重要问题是市场存在的“计算成本” (c os tof c os t ing) ,对于市场本身而言,它有时无法精确地核算出有利物和有害物的成本,因而也无法决定到底各需要多少,因为市场手段的发挥的前提存在一个创建市场的过程,而在此过程之中,市场决策的外部成本很难估量、进行具体量化[8]。
 
    在环境资源分配中,当完善的环境资源交易市场创建后,可以进行二级分配,但前提是如何利用市场手段创建市场本身? 以环境法学界经常讨论的“排污权交易”为例,“排污权交易”的前提是作为稀缺资源的排污容量进行合理的初始分配。我们研究的视野都着眼于排污容量确定后的资源配置,而市场本身并不能解决一级决定中哪些资源可以使用为排污容量的用途,社会必须对把这些资源在一级决定中分配为环境资源———这里体现为环境的排污容量———作出成本价格的估算,但是这是十分困难的,因为把这些资源使用为环境资源的用途不但涉及到这些资源特定使用途径存在的机会成本,而且附着在这些资源上的、其背后的价值取向很难用金钱数目计算,比如,对特定水域作出排污容量载体的使用,就必然使得其不能作为饮水、景观等用途,这些机会成本的计算本身就很困难,但是对其他价值(譬如对生命价值———可能体现为生命质量的下降)侵害就不能予以“数目字管理”上的计算。
 
    3 .环境权的矫正
 
    环境权这种资源分配手段可以克服市场手段的某些弊端。环境权的制度设计可以避免或者回避市场手段中上述一级决定存在的问题,它实质上是以罗尔斯的分配正义理论⑤为内核确立了一种资源分配的原则,即通过平等地赋予主体环境权利的方式来配置资源。这样也不失为一种简洁有效的资源分配方式,环境权本身也涉及到资源的一级分配,但这是分配方式不是自上而下而是自下而上的方式,即不是通过某种方式、某种(某些)标准在进行二级分配之前先划定资源的类型(比如经济型态的资源与环境型态的资源) ,而是通过具体环境权的设定在进行资源的二级分配时候也就同时划定了整个社会资源分配时一级分配的范畴。还是以“排污权交易”为例,“排污权交易”的前提是首先要进行环境容量的初始分配,无论是采用拍卖、根据标准分配、随机分配⑥ ,都会存在标准设计难以避免的接收范围的问题。环境权分配资源的思路是赋予广大主体对环境容量使用的权利⑦ ,环境容量使用权是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利,是一种用益物权。环境使用权的主体为一般民事主体,自然人必须在一定的自然环境条件中生存,人类既是自然界的组成部分,通过其生理作用参与生物圈的物质循环、能量流动和信息交流;同时也为自身生存和发展使用一定的环境容量。企业在生产经营过程中,在开发利用环境资源的同时也要排放一定的废弃物,使用一定的环境容量[10]。这样的制度设计也避免了在环境资源分配的二级决定中很露骨地把环境利益给以某些人而不给予另一些人。环境容量使用权的规定由于环境资源的稀缺当然会存在权利之间的冲突,但这样的制度设计可以把棘手的社会利益冲突问题法律技术化,因为法律上的权利冲突是无所不在的、与权利的出现与存在始终相伴随的⑧ ,所以法律制度在漫长的演化过程中已经发展出一套完整的法律技术措施来解决这一问题,诉讼的途径解决环境利益冲突———进而是环境资源分配冲突的问题就既是必需也是现实中的发展趋势。因此,通过环境权的制度设计可以有效解决或者是化解、转移环境资源的市场分配手段中出现的一些问题。
 
    (二)政治手段
 
    1 .资源分配的政治手段
 
    现实社会中对很多资源的分配,无论是在一级决定还是在二级决定中都并不利用市场机制,而是根据一套由负责的政治程序建立起来的标准进行分配,即使是在上述第一点的市场手段中也在很多场合下需要用政治手段来进行资源分配的一级决定。负责的政治决定,是指政府对于分配标准应当做出解释,并且在事实上给出了解释。政治程序设定了分配的指导方针,并对存在多少有利物与有害物、这些利弊又由谁来承担,提供理由做出解释[8]。环境资源分配中政治手段发挥了极为重要的作用,首先来说,随着现代社会经济发展、环境问题的日趋严重和人类对环境认识水平的提高,政治决策更多地重视环境问题、在一级决定中更多的资源被分配为环境资源。在二级决定中,环境资源的分配也在很多场合适用的是政治手段。比如,从19世纪末开始,美国联邦政府出于保护资源的公共目的,把主要分布在西部和阿拉斯加的土地,保留为联邦政府所有的土地,并建立了由内政部和农业部所属的行政机构管理的4个主要系统,从各有关联邦法的规定来看,这些系统遵循着不同的管理原则。联邦政府在管理这些资源时,在计划和环境影响评价等联邦法律制度的约束下,在保持多功能利用的要求下,采用各种市场手段,基本上按照市场原则出让资源的使用权并决定其价格。其他系统的各种自然资源,则出于保护自然资源与环境的公共目的,不实行多功能利用原则,以娱乐和保护的功能为主,由联邦政府实行严格的行政管制,基本不纳入市场,不供私人进行经济开发利用,不采用市场手段进行管理,历史上已允许的一些开发活动(如采矿) ,也受到严格的行政限制[11]。美国对于这些土地资源的分配主要就是适用政治手段。
 
    2 .政治手段存在的问题首先,这种手段的普遍缺陷是程序本身易于负担过重,过多的资源分配决定需要耗费庞大的社会成本,况且政府具有自利性,政府具有自我服务的倾向和寻求自身利益最大化的属性,很难保证所有的决策都符合整个社会的利益。其次,政治决策中广泛存在的信息缺失的问题,无法收集到足够的决策信息。决策权的正确有效行使的前提需要各种各样的充分、有效的信息。任何主体进行决策时,都会面临信息失灵的问题。信息不足,信息不对称,信息错误等都可能造成严重的负面效应⑨。政治手段无法了解个体的偏好、无法实现个人欲求,在对环境资源分配中,每个个体环境利益的具体偏好是不同的、对环境资源的欲求也存在着差异,政治决策无法细致到如此微观领域。最后,整个社会的资源是稀缺的,政治手段对资源进行强制分配是需要采用一些带有价值判断和体现政府偏好的标准,而现代政治文明和负责任的政治程序需要政府对这些标准进行公开解释,而这样公然显示出对一些人的偏爱而剥夺了另一些人的正当需要或者是不可被忽视的理想,比如,同样以“排污权交易”的排污容量初始分配为例,最初的排污权都要通过有偿或无偿的方式从代表主权的国家和政府手中获得,在实践中,表现为对可交易、可转让排污许可证的发放,这些排污容量的规模体现了政府的政治决策。
 
    3 .环境权的矫正
 
    环境权作为一种资源分配手段其对政治手段的弊端能起到矫正作用:
 
    第一,环境权通过赋予环境利用人环境资源利用权、环境状况知情权、环境事务参与权和环境侵害请求权来分配环境资源,而每个个体的环境权利的行使的总体形成了整个社会对整体的环境资源分配的一级决定,能有效地避免在政治手段中政治决策程序运行成本过高的弊端,而且环境权的出现,使环境法跨入了更高层次的阶段———政府管制与公众参与相结合的环境管理模式[12],政治手段可以适用于一些宏观方向的指导和对一些公共物品、公共环境资源的管理,但是只有通过安排法律上的环境权利的方式才能更好、更有效地配置环境资源。
 
    第二,环境权这种资源分配的方式是通过平等地赋予每个环境利用人的权利来实现的,法律上给每个个体提供了平等的实现权利的机会,也就是说法律承认了每个人的应有环境权利并规定了法定的环境权利———也就是承认了每个人的应有环境利益和法定环境利益,而每个权利主体可以根据自身的特殊偏好和不同需求来具体实现这些权利。环境法律承认了个体之间广泛平等的应有环境权利和法定环境权利,但如何转换成现实环境权利则可基于个人偏好因人而异,这种资源分配的手段避免了政治分配手段中信息严重缺失所导致的弊病。
 
    第三,当然,如上文所言,承认广泛的、平等的环境权利、为每个个体提供了平等地享有环境资源的机会,在稀缺的环境资源中难免会引起权利的冲突,但至少这种冲突不会导致整个社会在基本价值上的冲突,并且这种冲突可以通过一些具体的法律技术设计来解决。
 
    第四,环境权是为每个个体提供了平等的权利,承认了平等的利益,但不等于分配了平等的资源,因为承认并保障应有与法定的环境权利并不代表就能实现现实的环境权利,每个个体差异会导致了在实现权利程度上的不同,这的确是环境权在分配环境资源中的不得不承受的后果,但这至少提供了机会上的平等而不会像在政治手段分配中公然地体现国家在分配资源中对特定群体的偏袒,这能保证社会的公正,也不会引发更多的社会愤懑,即使这种手段某种程度带有一定的欺骗性。
 
    (三)抽签法
 
    这是一种不做选择的选择方案,这种方法体现出一种简单又广泛流行的平等主义观念,因为以抽签的方式进行分配,对于合格群体的每一个人都平等对待。所有成员都有平等的获利机会,或者说获利机会被平等地分给了所有成员。有些成员因不合格而被排除在外,这表明此类成员的相关差异太大,因而应受到特别待遇。抽签法在解决稀缺资源分配是采取了鸵鸟政策,崇尚绝对的平等,但又忽视了其他的平等观念等价值取向,这本身是对社会资源的一种浪费。其最大的弊端在于对所谓的合格群体的选择上,对所有的社会成员不加选择明显是对社会资源的浪费,比如,还是以对“排污权交易”为例,在排污容量的初始分配中,很明显很多社会主体并不需要“排污权交易”中的排污容量这种环境资源;如果要选择能够参与抽签的合格群体,则这是抽签法存在的问题至少与政治手段一样需要耗费社会成本并且会又重新进行了选择(而抽签法是以不加选择的外观为标榜,并且也给广大民众形成了该预期)。环境权分配环境资源解决抽签法的弊端在于,这种途径也承认并保障广泛的平等,但并不如抽签法一样直接把资源一种不做选择的方式分配给抽签中的个体,而是提供一种平等的实现权利的机会。
 
    (四)惯例或自发形成的方法
 
     这种方法其实是人类社会中存在最为久远的资源分配的方法,在当代社会也还没有成为“明日黄花” ,尤其是在内聚力很强的乡土社会,经济社会分化程度低,社区记忆较强,惯例或自发形成的方法在资源分配中发挥着甚至比国家正式制度更为重要的作用。在环境资源中也是如此,如对农村农业灌溉用水的分配存在着地区性差异很大的不同惯例[13]。同时,还以“排污权交易”为例,在排污容量的初始分配中,也存在着类似惯例的分配方式是祖父继承法(Gr andfat hering) ,即根据企业的历史排放水平来无偿分配许可,因为它没有给现有污染企业造成额外的财务负担,因此企业容易接受。可见,惯例在环境资源分配中也发挥着重要作用。采用惯例方法分配资源的弊端也是明的,同时环境权也可以予以适当矫正:
 
    1 .惯例类似于抽签法,这也是社会逃避选择的一种方法。它在分配中并不关注个人的欲求或最佳的统一分配方式,它所关注的仅仅是不选择的状态。这就意味着它带来的结果与抽签法或者有权者操纵的结果一样,是无意识的。而环境权的制度设计是人们在充分认识到市场与政府两种手段存在着双重缺陷的基础上产生的,它上下承接着政府的环境管制和环境资源的市场化配置,因此是一种人类理性充分发展的产物,对于稀缺的环境资源分配有着非常清晰的逻辑理路。
 
    2 .惯例避免了社会的计算成本,但是这是一种僵化的、封闭的资源分配手段,在某些场合下可以发挥分配资源又能定分止争的作用,但在更多场合,尤其是在环境资源分配领域是不合时宜的。社会的发展、具体情势的变更需要负责任的政府重新在新的情况下对资源做出分配,环境领域尤其需要如此,环境问题生态危机在晚近才日趋严重、引起世人瞩目甚至是高度恐慌,这才直接催生出环境法。这时,受到客观情况制约的人类认识水平也有逐步提高,开始正视、重视这一问题,在资源分配的一级决定和二级决定中也必然会有新的变更。惯例方法分配资源难免一层不变的弊端,而环境权的制度设计则是一种灵活的、开放的体系,它的开放性可以表现在,它也规定出具体的环境权利,但同时法律理性和法律制度技术还使得它把一些相似权利抽象化、类型化,这样在保护现实权利的时候,也能不断吸纳新的权利内容。
 
    3 .惯例看似简单便利,实际上是以牺牲公正与公开的价值为代价的。惯例的长期适用,把特定的利益和资源优先配置给某类人,当然这种优先分配是适用了某些具体标准,而这些标准又包含了某种(某些)基本的社会价值,不否认这些价值取向在产生惯例的特殊时代语境下具有正当性,但是惯例的长久适用,不但没有适应新的社会情势变更,而且把这些隐含的隐含价值选择、带有取舍的标准通过惯例的外观形式予以掩盖。环境权的制度设计并没有一概否认这些既有价值,甚至是以继承为主,因为从根本上看一个社会的固有特征不会有多大实质变更,比如对于公平与正义的追求并不会有截然不同而最多只会修正。但是,环境权却通过详细规定具体权利的形式来分配资源,这种途径首先是一种公开的分配方式,通过法律规定、权利构成要素的规定我们可以分析环境资源分配背后的基本价值———法律面前人人平等,而且环境法律提供了这种实现平等的机会和可能。
 
    四、结语
 
    现实社会中,由于资源的稀缺,无处不在地存在着资源分配的一级决定———资源在社会各个领域内如何分配和二级决定———资源在不同主体之间的分配。不同的分配标准会导致不同的分配结果,而不同的分配结果体现的是在社会中存在的多种基本价值之间的冲突和社会不断地在这些价值之间做出抉择的结果,因此资源分配带有悲剧性———围绕着资源分配的矛盾是不可避免和无法解决的,因为社会中的这些基本价值都具有正当性、都值得尊重。在资源分配中,存在着市场、政治、抽签法和惯例这四种手段,各有利弊,现实中这四种手段也是交织在一起的。环境资源作为稀缺资源在更大范围内而言,也是整个社会资源分配一级决定后产生的结果,同时还要进行环境资源分配的二级决定,市场、政治、抽签法和惯例对于环境资源的分配存在着利弊并存的作用,而环境权背后蕴涵的是环境利益要素,环境权的制度设计本身是环境资源分配手段的一种,而且这种手段可以克服上述几种资源分配手段的缺陷。现实中,我们应然的态度是在分配极度稀缺的环境资源中,不能拘泥于一种形式,而应该综合地有效地利用各种传统手段,并结合环境权的制度功能去分配环境资源,并且这种结合不应该是机械的,而应该是有机的、是在充分分析与了解了各种资源分配手段运作的内在机理之后,给予融会贯通了的。环境资源分配中的悲剧性不可避免,因为价值多元的社会是我们的追求,但是我们可以通过一些具体的制度设计把价值冲突问题尽量技术化,减少悲剧性困境的剧烈程度。
 
 
 
 
 
 
 
注释:
 
①比如显著的冲突表现在2005年国家环保总局发起的“ 环保风暴” 中,国家环保总局紧急叫停金沙江溪洛渡水电站等总投资达1179 . 4亿元的3 0个违法开工项目,理由就是这些项目的上马严重违反了国家相关法律对重大项目需要进行环境影响评价的规定、 已经或者将有对环境造成重大破坏之虞。但最后“ 环保风暴” 以对这些被叫停的企业按照环保总局的要求迅速作出整改、 并交纳最高额度为20万元的行政罚款、30个项目得以全部复工而告终。这中间涉及到国家环保总局、三峡总公司、 地方政府等多方面主体之间的博弈。从更深层次分析,无论是参与博弈的主体多么广泛、 关系如何错综复杂,最后“ 环保风暴” 高调开场、低调收场的最根本原因还是在于,围绕“ 环保风暴” 的冲突体现的是国家、 社会对于整个社会资源的分配上不同的价值观之间的博弈,法律规定与政策执行之中的貌似摇摆不定的地方恰恰体现了资源分配的一级决定的复杂性、多因性和其背后蕴涵的价值判断与价值诉求之间博弈的此消彼涨。关于“ 环保风暴” 的深度分析参见吕忠梅、 刘超:《法社会学视野中的“ 环保风暴” — — — 多种博弈与诉求下的剑走偏锋》,载吕忠梅主编:《环境资源法论丛》(第7卷) ,法律出版社2008年版。
 
②正义所关注的是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。参见[美] E·博登海默:《法理学— — —法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社199 9年版,第2 52页。
 
③最高院把公正与效率作为21世纪人民法院的工作主题,在司法工作中重视效率价值,本身表明预期效率可以促进公正和平等这两大价值的实现。
 
④比如,“ 正义” 本身可能在不同语境下有不同的表现方式,被博登海默称为“ 普洛透斯似的正义之面”,见[美]E·博登海默:《法理学— — —法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第25 1 - 25 8页。对于正义的理解上也存在分歧,资源的分配与社会正义紧密联系,这种意义上“ 正义” 就是“ 社会正义”,但哈耶克认为,正义或公平这一范畴只能用来指涉个人行为,是对个人行为属性的一种描述,正义“ 只有作为人类行为规则才有意义”,并不存在什么“ 社会的” 正义。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来、张守东、 李静冰译,中国大百科全书出版社20 00年版。
 
⑤在罗尔斯看来,正义从根本上说就是一种平等,尤其是一种分配意义上的平等。罗尔斯认为,基本的社会善就是一个理性人在对众多的善进行多项选择时,在任何情况下他都会加以选择的善。这些基本的善包括自由和机会、收入和财富以及自尊的基础。在此基础上,罗尔斯提出了他的一般的正义观,即所有的社会基本价值(或者说基本善)— — —自由和机会、 收入和财富、 自尊的基础— — —都要平等地分配,除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论 》,何怀宏、何包钢、 廖申白译,中国社会科学出版社198 8年版。
 
⑥在理论上,初始排污权的分配主要有三种形式: (1)拍卖(A uct ion) ,就是将许可分配给出价最高的买者; (2)根据标准分配(A llocat ion bycrit eria) ,就是政府先规定一个分配标准(例如,根据历史排放水平) ,然后根据候选污染源符合这些标准程度分配许可; (3)随机分配(A llocat ion by lot t er y) ,即通过抽签来随机分配。参见Burt r a wD, Palmer K, Bhavir karR, et al . The ef fectof allowance allocat ion on t he cost carbon e mis siontrading . RFED is cussion Paper , 2001 . 01 - 30 .转引自李霞、 狄琼:《排污权初始分配方式法律问题探析》,《理论导刊 》200 6年第6期。
 
⑦这种权利设计的思路反思“ 污染权交易” 的逻辑上的矛盾,“ 排污权交易” 中的客体能为“ 污染权” 吗?“ 污染权” 能否成为以保护环境为目的的环境法保护的权利? 所以“ 排污权” 交易的客体应该是对环境容量的使用,不管这种使用是有利使用还是有害使用,科斯把对环境产生的有害效果也视为一种“ 权利”( “ 如果将生产要素视为权利,就更容易理解了,产生有害效果的权利(如排放烟尘、噪声、 气味等)也是生产要素”,参见[美]R·科斯:《社会成本问题》,载[美]R·科斯、A·阿尔钦、D·诺思等:《财产权利以制度变迁— — —产权学派与新制度学派译文集》,上海三联/ 上海人民出版社1994年版,第52页。) ,但这种“ 权利” 并不是污染环境的权利而实质上是对环境容量的使用产生的后果。
 
 
 
⑧权利冲突的出现的原因是:第一,两个权利分属两个不同的主体;第二,两个权利指向了某种共同的对象;第三,两个权利因为都有法律上的根据而都是合法的,应该得到法律上的支持;第四,这两个权利因为遇到一起,使它们都实现成为不可能。参见王克金:《权利冲突论— — —一个法律实证主义的分析》,《法制与社会发展》2004年第2期,第44- 45页。
 
⑨关于信息失灵对法律决策的影响,可参见应飞虎:《信息如何影响法律》,《法学》200 2年第6期。
 
参考文献:
 
[1] [德]康德.沈叔平译.法的形而上学原理[M].北京:商务印书馆, 1991 . 59 .
 
[2]夏勇.权利哲学的基本问题[ J ].法学研究, 20 04, (3).
 
[3]张文显.法哲学范畴研究·修订版[M].北京:中国政法大学出版社, 2001 . 300- 309 .
 
[4] [美]L·科塞.孙立平,等译.社会冲突的功能[M].北京:华夏出版社, 1989 . 1 .
 
[5] [德]布鲁格.项退结编译.西洋哲学辞典[M].台北:国立编译馆·先知出版社, 19 76 . 14 1 .
 
[6]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 199 6 . 50 .
 
[7]王蓉.中国环境法律制度的经济学分析[M].北京:法律出版社, 2003 . 1 .
 
[8] [美]盖多·卡拉布雷西,菲利普·伯比特.徐品飞,张玉华,肖逸尔译.悲剧性选择— — —对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的
 
冲突[M].北京:北京大学出版社, 2005 . 3- 4 .
 
[9]吕忠梅.论公民环境权[ J ].法学研究, 1995, (6).
 
[1 0]吕忠梅.论环境使用权交易制度[ J ].政法论坛, 200 0, (4).
 
[1 1]王凤春.美国联邦政府自然资源管理与市场手段的应用[ J ].中国人口·资源与环境, 1999, (2).
 
[1 2]吕忠梅.沟通与协调之途— — —论公民环境权的民法保护[M].北京:中国人民大学出版社, 2 005 . 6 0 .
 
[1 3]刘超.农村农业水费收取中存在的困境及其出路— — —来自全国部分省市农村的调查报告[A ].吕忠梅.环境资源法论丛·第6卷[C ].北京:法律出版社, 2006 .
 
 
 

来源:环境法研究网

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:周晓辉

上一条: 论“可持续发展”概念在国际法上的意涵

下一条: 社会信任的法律重构

吕忠梅 刘超:资源分配悲剧性选择中的环境权

01-30

吕忠梅 刘超:忠实于法律的人生最美丽

04-12

吕忠梅 刘超:资源分配悲剧性选择中的环境权

01-30

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157