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论水权体系和水市场(上)


发布时间:2004年5月18日 蔡守秋 点击次数:3167

[关键词]:

                       论水权体系和水市场

                (《中国法学》2001年增刊)



                           蔡守秋[1]



   水是生态环境的重要组成部分,是人类生活和生产的重要物质源泉,是社会经济发展的重要物质基础。水环境保护是水资源可持续利用的基础,水市场是实现水资源优化配置的重要手段,而水权则是实现水资源开发、利用、保护、管理和水资源市场建设的关键。

   水资源紧张已经成为21世纪的一个全球性问题,水贵如油和水危机甚至“水资源争夺战”的现实正在逐步向人类逼近。我国是一个水资源短缺的国家,突出地表现在人均水资源占有量低、西北部和城市缺水严重、水环境污染严重等方面;随着社会工业化、城市化和生态化的发展,水环境污染和人们对清洁水环境需求的矛盾、水资源供给和需求的矛盾将更加突出。自2001年2月16日《人民日报》文章《我国首笔用水权交易成交》,披露“位于浙中盆地的义乌市出资2亿元向毗邻的东阳市买下了近5000万立方米水的永久使用权”的消息后,水权和水市场问题成了我国理论界继土地使用权转让后又一热点问题。

   从理论上看,研究水权体系和水市场问题,有利于从理论上阐明水资源开发、利用、保护和管理与水权的关系,有利于进一步完善我国的物权理论、环境资源权理论和环境资源市场法律调控理论。从实践上看,研究水权体系和水市场问题,有利于推动水权制度和水资源行政管理体制的改革,加强对水资源开发、利用和保护的管理,特别是跨行政区、跨流域管理;有利于发挥经济手段,特别是所有权和价格机制在优化配置水资源方面的作用,建立具有社会主义特色的水资源市场机制;有利于解决南水北调、向缺水地区供水等水权纠纷和水利益合理分配问题;有利于更合理地开发利用水资源,节约和保护水资源,防止水资源的污染、浪费和枯竭,实现水资源的可持续开发利用,促进经、济社会和环境的协调、可持续发展。

鉴于目前我国建立水权法律制度和水资源市场尚处于开始阶段,加之水权和水市场涉及水资源产权、物权、土地权、环境权和水资源管理体制等许多重大的、基本的法律问题,有关水权和水市场法律问题的研究还刚刚开始,因而本文只是对水权问题的一个初步探讨。



     一、水权体系



   要想从全局和总体上制定水权转让和建立水市场的政策,必须用系统论和一体化的思想综合研究水权问题,防止在水权问题上的片面性和行业化倾向,从立法上建立科学、合理的水权体系。根据各国法律,水权体系主要包括如下几种权利:

(一)水环境权

水是人维持其生命和生存的必要条件,每个人都有享用江河湖水体的自然权利,包括:有享受、亲近、欣赏、体验适宜的水生态环境的资格和自由,如有享受水自然景观、清洁水体以及亲水等权利;有利用水环境资源或水环境功能以维护其自身基本生活、生存发展需要的资格和自由,包括利用水体的自净功能而排放适量污染物的资格和自由(如向水体排放生活、生产废物);有要求维持河流流量和湖泊正常水位的权利;有通过环境权的行使而获得水环境效益、经济效益和社会效益的权利,如获得江河湖海的恩惠,获得安全、无污染、无害、清洁的水环境条件等效益。我们把这种水权称为水环境权,它是环境权的一种。

最初,水环境权作为一种自然权利、天赋权利,不需要法律规定或政府恩赐,政府和法律也不能否认或撤销。例如,在瑞典,自古以来就承认水环境享受权(主要表现为习惯),人们可以在他人所有的水域里取用饮水、游泳或乘船游览;同时,人们在行使这一权利时必须注意保护植物和水域。城乡居民不经许可即有权直接从江河湖海等天然水体中获取其基本生活、生产用水,这是许多国家的传统或习惯,并且这些习惯一直得到法律的承认或保护。例如,《俄罗斯联邦水法》第27条规定:“除本水法另有规定外,俄罗斯公民有权自由使用水体水源满足自身需要”。《西班牙水法》(1985年)第48条规定:“任何人都可以在不经任何批准授权的情况下,依照现行法律和法规取用沿自然河道流动的地表水,以满足饮用、浴用、家庭使用和牲畜饮用的需要。” 美国许多州的法律都规定了“水的豁免使用权”。例如,俄勒冈州的法律规定了地表水和地下水的豁免使用权:个人或集体的生活用水,如不超过15000加仑/天,则享有豁免用水权;如果在水源处没有引水和其他改造的设施,牲畜可直接从地表水源饮水;为保护鲑鱼的鱼孵化工程也享有豁免权。有些国家的法律迄今还没有规定这种水环境权,并不意味着否认水环境权,而恰恰是默认水环境权的表现,即应验了“法律没有规定即有自由、即有权利”的名言。美国宪法第9条修正案规定:“不得因本宪法列举某些权利而认为人民保有的其他权利被否定或贬低。”19世纪末,作为英国宪法宗师的戴雪以其《英宪精义》名扬天下,他在明确提出法治概念时也认为,宪法不是个人权利的源泉,而是它的结果。环境权作为一种道德权利,是人的“应有权利”、“与生俱来的权利”,是指人按其本质和生存需要所应该享有的权利和自由。根据“凡法律不禁止者皆可推定为权利”的原则,从法律没有禁止人们享有适宜环境这一点看,也可以推定人有享受适宜环境的权利。

过去我国法学界讨论水权问题时,一般不涉及或不研究水环境权的问题。随着水体污染和破坏的加剧,侵犯水环境权的现象时有发生,各国对水环境权越来越重视,有越来越多的法律已经规定公民的清洁水权、亲水权、净水享受权或公民水环境权,甚至将保障公民的水环境权作为限制滥用水资源所有权、水资源使用权和水资源产权的重要条件。大多数国家通过环境权的法律规定来包括水环境权的内容。据资料,到1995年,约有60多个国家的宪法或组织法包括了保护环境和自然资源的特定条款;有越来越多的国家特别是发展中国家、处于经济转型时期的国家,正在将环境权或环境资源保护方面的基本权利和义务纳入宪法。“规定了环境权的40多个国家的宪法或立法文件中,环境权或者是作为人的权利之一,或者是作为国家的职责,或者二者兼而有之,这些文件都或多或少地使用了修饰词,以人及其需要为中心。”[2]例如,《智利共和国政治宪法》(1980年)第19条规定:“所有的人都有权生活在一个无污染的环境中”,“国家有义务监督、保护这一权利,保护自然”。《菲律宾宪法》(1987年)规定:“国家保障和促进人民根据自然规律及和谐的要求,享有平衡的和健康的环境的权利。”《马里宪法》(1992年)第15条规定:“每个人都拥有一个健康的环境的权利。国家和全国人民有保护、保卫环境及提高生活质量的义务。”1980年第8次修改的韩国《宪法》第35条(环境权)规定:“所有公民都有在健康而舒适的环境中生活的权利,国家和国民应为了环境保全而做努力。”美国伊利诺斯州宪法第11条规定:“每个人都享有对有利健康的环境的权利。”[3]美国麻萨诸塞州宪法第44条规定:“人民享有对清洁空气和水、对免受过量和不必要的噪声侵害以及对他们的环境的自然的、风景的、历史的和美学的质量的权利 ……”[4]自60年代以来约有100来个国家制定了综合性的环境法律,其中在90年代制定或修改综合性环境法律的国家就有70多个,这些综合性的环境法律大都有环境权的内容。例如,美国在1969年《国家环境政策法》宣布:“国会认为,每个人都应当享受健康的环境,同时每个人也有责任对维护和改善环境做出贡献。”《韩国环境政策基本法》(1990年制定,1993年修正)第6条(国民的权利和义务)明确规定,“所有国民都享有在健康而舒适的环境中生活的权利,并应协助国家及地方自治团体的环境保全对策的实施,也应为环境保全而努力”。俄罗斯《人口健康法》(1991年)规定:“公民享有拥有一个健康的环境和免受不良侵害的权利,企业有权获取有关卫生状况、环境和人口健康状况及卫生规则的权利。” 墨西哥于1988年1月28日颁布的《生态平衡和环境保护基本法》规定“所有人都有权享受一个健康的环境”。在中国,《宁夏回族自治区环境保护条例》(1990年)、《福建省环境保护条例》(1995年)等地方环境法规已经明确规定公民的环境权。如《上海市环境保护条例》(1994年)的第6条明确规定:“公民有享受良好环境的权利,有保护环境的义务。” 第8条规定:“一切单位和个人,都有享受良好环境的权利和保护环境的义务。对污染和破坏环境的行为有权进行检举和控告。”水是构成环境的环境要素,上述环境都包括水,因而有关环境权的规定也是有关水环境权的规定。

另外,在一些国家,与水环境权有关的还有非人生命体的水权,即水生物基本用水的权利。为了保护水生物的正常生长和维持水生态系统的生态平衡,很多国家的法律都明确规定必须保证江河湖和地下水体的自然流量或生态用水的需要,这实际上就是保护水生物的权利。例如,美国许多州都规定了维持河流基本流量和湖泊正常水位的权利。在美国科罗拉多州,为了在开发水资源和合理地保护水环境之间达成平衡,参议院于1973年通过的第97号法律,授予科罗拉多州水利委员会代表该州公民拥有确保河流流量和湖泊正常水位的独一无二的权利,又称“河流流量权和湖泊正常水位权”,简称“河流流量和湖泊正常水位权”。由于该州早在1850年代就已实行水占有权制度,该州大多数河流的水权自1890年以来已经被超额占有(超额占有指在一年中的某些时段,较年长水权占有者的权利不能得到满足)。为了维护“河流流量和湖泊正常水位权”,该州水利委员会除了努力申请新的水权外,还实施了“水获得计划”,各种政府实体、环境资源保护组织、企业和个体户纷纷将他们已经优先占有的水权捐献给水利委员会,以维护和增加全州的“河流流量权和湖泊正常水位权”。目前该州水利委员会已对全州8000英里长的河流和486个湖泊拥有河流流量和湖泊正常水位权。自从实行河流流量和湖泊正常水位权以来,该州的生态环境获得了很好的保护,居民可以享受河流和湖泊的美丽景色,野生动植物特别是水生生物也因此受益;由于河流流量和湖泊水位保持在合理的水平上,该州的旅游业、水上娱乐行业也得到了长足发展。

(二)水资源的所有权

在一个相当长的时期内,江河湖海等水源作为人类无法控制、独占的共有物,没有形成水资源所有权的概念,一般用河岸权、地役权等物权来调整水资源权益。例如,英国法律没有直接确立溪流、河流及天然渠道中流水的所有权,而主要依土地所有权或以土地所有权为基础的地上权和河岸权来确定水资源的私人所有权,即将水作为土地的附属物:在私人土地上的地表水和地下水属于土地所有人,而流出私人土地的水流则成为公共水流,将流水的所有权授予毗邻河岸的土地所有者。在澳大利亚,传统上由普通法从如下几个方面调整水权关系:土地所有人有权利用流动于其土地之下的地下水和从其土地中喷出的泉水;土地所有人有权利用流经其土地地表的未加控制的水流;水道或湿地的岸帮的所有人(即河岸权人)拥有对水的水流权和使用权;河岸权从属于土地,因为河岸权仅可为相邻于水道或湿地的土地而行使。

河岸权来自法国的民法。19世纪初,英格兰法庭将河岸权纳入其普通法。受英国法影响的美国司法制度也接受了河岸权原则,密西西比河以东的州通常采用河岸权制,即只有有水源流经的土地所有人才有权要求获得水权。河流由水及河岸(包括河床)组成,河岸权与河岸即土地有密切关系。河岸权是指河岸土地的所有人拥有该河流一定数量和质量的天然径流,河岸权禁止河流上游地区大幅度增减河流水量(如大规模泄洪和取水)以致下游地区受到不利影响。河岸权具有如下特点:只有靠近河岸的土地所有人才拥有河岸权,河岸权依土地所有权的移动而自动移动,如果河岸土地被分割出售或转让,则不靠近河岸的那块土地将失去河岸权;河岸权与流域外的土地没有联系,即使流域内外的土地连成一片,流域外的土地也没有河岸权,即河岸权所有人无权利用其拥有的流域内的水资源去灌溉其流域外的土地;河岸权只适用于天然河流等天然水体,即人工河道(水库、水渠等)周边的土地没有河岸权;所有河岸权所有人具有同等的权利,即同一河流的上下游、左右岸的河岸权所有人具有同等的权利,在河岸权所有人之间不存在优先问题(但事实上上游河岸权所有人却总民优先享尽河流之便);河岸权的所有人的用水量受到其他河岸权所有人的限制,任何河岸权所有人无权损害其他河岸权所有人的利益;在河流水资源丰富时河岸权所有人可以无限利用水量,在水资源短缺时则按比例在河岸权所有人之间合理分配水量,判断合理分配水量的依据是河岸土地面积的大小、土地特性、用水的重要性以及用水对下游地区的影响或损害大小;除非有特别规定,河岸权与水量无关。

占用权由西班牙人根据罗马民法的精神形成,后来又由西班牙人将其带到美洲新大陆,对美国的犹他、亚利桑那、新墨西哥和科罗拉多等州产生重要影响。据说摩门教徒最先在其居住的美国犹他州奉行水资源占用权原则。早在19世纪40年代在美国犹他州进行大面积灌溉的昂格鲁—萨逊人订立了一个原则:最先有效利用水资源的人,有资格继续享有优先于后来者的使用权。这就是后来广为人知的优先占用原则,该原则意味着拥有最早的优先权注册日期、并从那时起一直使用水资源的人,拥有先于其他后来者从该水流引水灌溉的权利。在科罗拉多州的水占有权可追溯到1850年代,对占有权的简单解释是“谁先占,谁有优先权”。美国俄勒冈州于1909年制定了第一部统一的水法,引进优先占有制作为水权的管理方法,即在一个水源上第一个取得水权的人将是在枯水期最后一个被剥夺用水权利的人,开始获准允许用水的日期就成为该水权的优先日期。占用权具有如下特点:占用权的核心是“先来者优先原则”,又称为先占权、“时先权先”,即先占者有优先用水权,先期获得占用权的人的用水权利高于或优于后来者的权利,后来者是否可以获得占用权取决于是否有多余的水量,在水资源缺乏的情况下,不按平均原则向占用者分配水量,而是按占用时间先后顺序依次满足用水需求,先期获得占用权的人可优先获得规定数量和质量的水,从这个意义上可以认为占用权人具有排他性优先权;强调水的可利用性,占用权人可以将其拥有的水资源用于远离河道甚至流域外的土地,也可以将其所占用的水去换取经济收益;占用权强调用水的合理性,即水的使用不能损害他人利益,可以通过立法对占用权加以限制。

随着水资源开发利用规模的扩大和水资源问题的日益严重,普通法的有关规定已经很难适应水资源的使用和管理,一些国家的法律开始将江河湖海等水源赋予所有权概念。目前许多国家规定水资源为国家所有,也有些国家的法律规定了单位(包括法人和非法人组织)、个人水资源所有权。例如,在俄罗斯,水资源所有权分国家、单位和个人所有权等多种类型。根据俄罗斯民法,个别零散水体可以属于市镇机构或一些公民和法人所有。《俄罗斯联邦水法》(1995年)第33条规定:“水体可以属俄罗斯联邦所有,也可以属俄罗斯联邦各州、区所有。”第35条规定:“所有一切水体,包括那些不属于个别市镇、公民和法人所有的零散水体,均应属国家所有制范畴。”根据我国的《宪法》和《水法》,水资源所有权属于国家;农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水,属于集体所有;即我国法律上的水资源所有权包括国家所有权和集体所有权两种。

水资源所有权是指国家、单位(包括法人和非法人组织)和个人对水资源依法享有的占有、使用、收益和处分的权利,是一种绝对的物权。作为民事权利的水资源所有权的内容,包括水资源所有人依法对自己水资源享有占有、使用、收益和处分的四种权能。水资源所有权的客体是水资源或水体[5],是水体中的水的所有权和土地的所有权的统一。如果从法律上将水资源所有权、使用权与水资源地(包括水资源的底土、岸邦及与水资源相邻的土地)的所有权、使用权分割开来,则应该考虑、确定水资源相关土地的所有权、地上权、地役权、岸边权。从理论上看,水资源所有权应该适用于水资源的全部功能。但是,传统民商法、经济法上的所有权重在占有、利用、收益和处分水资源的经济功能,即对水资源的经济占有、利用、收益和处分,而没有将环境功能和社会功能包括在内。

(三)水资源的用益权或使用权

目前我国水资源使用权的概念,与国外民法中使用的用益权有较多的相似性。

从理论上看,人们开发、利用和消耗水资源,原则上应该取得水资源的所有权;由于水资源所有权已经包括使用权能,水资源所有权人有权使用其所有的水资源,因而对水资源所有权人而言,没有必要设立水资源使用权。但是,现实生活是复杂的,在一个存在不同阶级、阶层和强权的社会或国家,绝大部分水资源往往为少数人拥有(水资源的私人所有制)或国家所有(水资源的国家所有制),并且拥有大量水资源的少数人往往不必或不能直接利用水资源,作为政治概念的国家也不能直接利用水资源;真正直接利用水资源的是大量非水资源所有权人。由于经济实力和贫富差距等原因,这些人无钱或没有能力从水资源所有权人那里买到水资源的所有权。这就产生了非水资源所有权人必须直接利用水资源所有权人拥有的水资源的客观需要和矛盾。解决这一问题的可行方案是,在不改变水资源所有权的前提下,由非所有权人向所有权人支付一定费用后取得利用并收益所有权人拥有的水资源的权利。这种权利,在大陆法系国家称为用益物权,在我国多称为水资源使用权。

用益权是指在不毁坏物的实体的情况下使用他人物品并收获其孳息的权利,即用益权就是用益物权。[6] 例如,《法国民法典》第578条规定:“用益权为对他人所有物,如同自己所有,享受使用和收益之权,但用益权人负有保存该物本体的义务。”因此,用益物权是非所有权人以利用、收益为目的,在他人所有物上享有的使用、收益甚至有限处分的物权。享有权利的人称为用益权人,他有使用、收益甚至有限度处分他人所有物的权利。由于用益权人将他人所有物视同自己所有,因而原所有权被称为“虚有权”(nuda proprietas),又译为“赤裸所有权”;原所有权人被称为虚有权人,他只保留对其所有物的最终处分权。目前国外民法已经有大量关于用益物权的规定,其中许多规定可以适用于水资源的利用、收益和有限处分。概括起来,用益物权具有如下特点:用益物权是一种物权,用益物权人有独占和排他性支配标的物的权利;用益物权包括地上权、地役权和典权等,除地役权属于从物权外,其他用益物权都为主权利,不依赖其他权利而独立存在;用益物权是一种他物权、限制物权,用益物权必须存在他人所有的物上,用益物权人不是所有权人;用益物权的目的是对于标的物的使用、收益,收益是指收取或获得物的孳息,包括自然孳息(如水域中的鱼所自然繁殖的小鱼等自然产生之物)、人工孳息(如在水域中人工养殖而取得的孳息)和法定孳息(如养鱼场的租金);用益物权的标的物须为他人所有物,一般为不消费物[7],一般以不动产为主;用益物权以物的使用价值为实现的基础,是在使用价值方面对物的支配,用益物权的标的物的灭失导致用益物权的消灭。

由于用益物权的上述特点,它具有适用于水资源利用、收益和处分(即水权转让)的极大潜力,我国可以考虑建立水资源用益物权的概念。所谓水资源用益物权是指对他人所有的水资源享有的占有、使用、收益并有限处分的物权;在我国,可以将国有水资源用益物权定义为:非国有水资源所有权人对国有水资源依法、依合同享有的占有、使用、收益和有限处分的权利。这种水资源用益物权具有如下特点:水资源用益物权人有独占和排他性支配国有水资源的权利;国有水资源用益物权必须存在于国家所有水资源上,国有水资源用益物权人不是国有水资源所有权人;国有水资源用益物权一经确立(包括法定和意定),就不依赖其他权利而独立存在;国有水资源用益物权的目的是对于国有水资源的使用、收益,收益是指收取或获得国有水资源的孳息,包括自然孳息(如水域中的鱼所自然繁殖的小鱼等自然产生之物)、人工孳息(如在水域中人工养殖而取得的孳息)和法定孳息(如养鱼场的租金);国有水资源用益物权以国有水资源的使用价值为实现的基础,是在使用价值方面对国有水资源的支配,国有水资源的灭失导致国有水资源用益物权的消灭;国有水资源用益物权的标的物须为国有水资源,国有水资源是一种不消费物即指水的来源,国有水资源不是指水产品或已经与水地分离的水量。

目前我国法律没有明确水资源使用权的概念。根据《民法通则》第80条和81条的规定,使用权是指民事主体对于国家或集体所有的土地等自然资源依法享有的使用和收益的权利;使用权派生于所有权。我国《水法》第3 条仅规定“国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益”,没有明确规定水资源使用权。

一般认为,水资源使用权是指单位(包括法人和非法人组织)和个人对非自己所有的水资源依法享有的占有、使用、取得经济收益和处分的权利。根据这一定义,水资源使用权具有如下特性:第一,水资源使用权是派生于水资源所有权但又区别于水资源所有权的一种独立的物权,水资源使用权不是水资源所有权中的使用权能。水资源所有权与水资源使用权的区别仅在于:水资源使用权的行使除依法外,还要依水资源所有权人与水资源使用权人依法签订的合同。从大陆法系的物权观看,水资源使用权是一种用益物权。第二,水资源使用权的主体具有广泛性。一切单位和个人均可以成为水资源使用权的主体。水资源使用权可以分为单位(包括法人和非法人组织)水资源使用权和个人水资源使用权两类。第三,水资源使用权的客体是水资源(水资源是一种不可消耗物,这可以将水资源使用权与水产品所有权区别开来,水资源使用权的客体只能是水资源而不能是水产品;水产品所有权的客体只能是水产品而不能是水资源,水产品是一种可以消耗的物),是非使用者所有的水资源(水资源使用权的客体只能是非使用者所有的水资源而不能是自己所有的水资源,如果自己使用自己所有的水资源则属于水资源所有权中的使用权能)。水资源使用权实际上是一种水体(包括水及其相连的土地)使用权,是持续或连续使用水资源的权利。例如,某水电站持续利用长江水发电的使用权,某轮船持续利用长江水航行的使用权,某农村组织持续通过水渠利用长江水从事农业生产或经营活动的使用权。第四,水资源使用权使用的主要是水资源的经济功能(主要发电、航运、渔业养殖、商业旅游、商业供水等),而不是水资源的环境功能和社会功能。传统民商法、经济法上的利用着重于获得经济效益,而没有将环境利用和社会利用包括在内。

根据对水资源的使用方式,水资源使用权可以分为取水权、水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用水域或水体或水资源的权利。取水权是指单位或个人有依法直接从国有水资源(包括江、河、湖泊、地下水)中引水或取水的权利,引水或取水是将水从其水体中分离出来、或将原有水体改变形状流向的行为。取水权具有如下特征:第一,取水权的主体必须是具体的单位或个人,不能是国家或全体人民之类的抽象主体;第二,取水权的客体是水资源;第三,取水权人通过行使取水权可以形成新的水体而成为国有水资源的使用权人,也可以获得一定水量而成为该一定水量或水产品的所有人;第四,获得取水权必须经过批准或签订合同并依法或依合同交纳一定的费用,获得国有水资源(如江、河、湖泊、地下水)的取水权应该经过有关行政主管部门批准并依法交纳一定的费用,获得出让或转让国有水资源(如水库、水渠等水利工程中的水资源)的取水权应该经过国有水资源使用权人的同意并依合同交纳一定的费用。水运权是利用水域航行或运输的权利。水电权是利用水流发电的权利。放木权是利用水流放运木材、竹材的权利。养殖权是利用水域养殖、种植水生物(主要是鱼类、贝类、藻类)的权利。旅游观光权是利用水体或水域进行旅游观光的权利。由于我国长期没有从法律上区别国有水资源所有权人、使用权人和管理权人的界限,上述各类水资源使用权在过去一般被视为行政许可的产物,而不被视为具有财产权性质的国有水资源使用权。今后,应该通过法律创造条件将它们转化为国有水资源使用权。

(四)其他水权

1.社会公益性水资源使用权

传统民商法、经济法上对水资源的利用着重于获得经济效益,而没有将环境利用和社会利用包括在内。利用水资源的社会功能属于社会公益权的范畴,社会公益性水资源使用权包括防火、抢险、救灾、治病疗养、卫生、体育、文化、科研、教育、划界、国防、军事等社会公益性权利,这种水资源使用权的收益往往表现为社会效益(很难用经济价值来衡量)。

2.水产品所有权

单位或个人通过行使取水权而取回的水量,单位或个人用容器接收的雨水,单位和个人通过买卖交易等活动获得的已经与原有水体分离的水,可以视为单位或私人所有水产品或私人物品;这时形成水产品或水的单位和个人所有权。有些人将水产品的所有权当作水资源所有权或水资源使用权,这是造成水资源权或水权概念混乱的一个重要原因。由于水产品是一种商品,因此对水产品而言具有实际意义的是水产品的所有权而不是水产品的使用权。水产品与水资源的最大区别是:水资源所有权或水资源使用权是对水的来源(水体)的占有、利用、收益或处分,获得了水资源所有权或使用权就获得了源源不断地供应水的能力;水产品所有权是对一定质和量的水的占有、利用、收益或处分,获得水产品所有权只是获得一定质和量的水。

3.水资源产权

水资源产权是从经济法的角度对水权的界定,即将水资源作为一种财产、一种产业,主要指以水资源所有权为基础的一组权利,包括水资源的所有权、占有权、支配权、使用权和经营权。《法国水法》第1条规定:“水是国家共同资产的一部分。”许多国家将水资源即水体规定为水产业。根据西班牙《水法》(1985年),西班牙国有水产业包括:内陆水(地表水和可恢复的地下水);连续的或不连续的自然河流的河床;湖泊和池塘的基底,公共河道上的地表水库的库盆;地下含水层。根据《日本河川法》(1995年)的规定:江河属国家产业。

根据马克思所定义和解释的产权,有如下几点含义:一是产权等同于所有权,马克思指出对土地的所有权包括所有、占有、支配和使用诸方面的权利[8];二是产权属于上层建筑法权性质的权利,对应于所有制而有别于所有制;三是指具有私人间的排他性的、可进行市场交易的、资本属性的权利;四是动态的生产关系再生产过程中存在的权利;五是广义的包含一系列关于资产权利在内的权利束。

在罗马法中,产权被解释为几种权利的集合,即所有权(在法律限定下对某种财产的使用权)、侵犯权(穿过他人土地权)、收益权、使用他人资产权、典当权。注意,罗马法特意将所有权定义为对自己财产的使用权。法国民法明确规定:“财产权就是以法律所允许的最独断的方式处理物品的权利。”产权包括三个要点:一是产权必须是法律严格规定并允许的;二是产权是对物的权利;三是产权所有者的权利在满足两条的前提下具有绝对性。产权不仅包括收益权,而且是包括一切与财产有关的权利,并且所有者可独断任意行使。[9]在西方学者中,有的认为产权即为财产所有权,并进一步把财产所有权解释为包含多方面权能的权利束。《牛津法律大辞典》[10]认为:产权“亦称财产所有权,是指存在于任何客体之中或之上的完全权利。它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。”佩杰威齐(S.Pejovich)认为产权就是所有权,并把所有权解释为包括广泛的因财产而发生的人们之间社会关系的权利束。P.阿贝尔认为产权是一个比所有权更为宽泛、包含一切关于财产权能在内的范畴。他认为,产权包括所有权、使用权、管理权、收益权、转让权和其他权利的权利。[11]

现代产权经济学主要研究市场经济条件下产权的界定和交易,其代表人物是科斯,其理论后经布坎南、舒尔茨等丰富和发展。科斯等人认为,资源配置的外部效应是资源主体的权利和义务不对称所导致,市场失灵是由产权界定不明所导致;产权制度是经济运行的根本基础,有什么样的产权制度就有什么样的组织、技术和效率;产权制度对资源配置具有根本的影响,它是影响资源配置的决定性因素;产权的主要经济功能是克服外部性,降低社会成本;严格界定的私有产权不但不排斥合作,反而有利于合作和组织。根据科斯定理[12],水资源产权制度的完善与改革对水资源开发利用和保护管理具有不可替代的作用,市场经济需要完善水资源产权,水资源产权交易又离不开水资源市场。从法律权利的角度看,在市场经济中,无论是商品还是劳务的交换,既是物质的转移和移动,也是权利的转让和移动;因此,交易实质上是产权的交易,明确的产权是交易的先决条件。水资源产权制度的合理安排是解决我国水市场的关键。1998年全国人大环资委与亚洲开发银行主持完成的环境与资源保护立法研究报告提出,我国自然资源产权制度存在着突出问题,在立法时应依法建立多样化、多层次的自然资源产权体系,以减轻或消除自然资源产权主体混乱的状况;我国自然资源流转制度的空白和缺陷是我国自然资源配置效益低下的关键原因,应确立自然资源的基本交易形式。要想通过市场优化配置水资源,必须将水资源产权管理规则与水资源产权交易规则分开,合理安排政府对水资源产权的管理的限度与范围。

综上所述可知,水权是由水资源所有权、水资源使用权(用益权)、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系,水资源产权则是一个混合性的权利束。环境保护法主要强调水环境权,自然资源法主要强调水资源所有权和使用权,私法(民商法)主要强调用益权(地上权、地役权)、水役权、河岸权等水资源物权和水产品所有权,经济法主要强调水资源产权,行政公法主要强调水资源的社会公益性权利和行政管理权。只有正确认识和掌握各种水权利的性质、特点及其相互关系,才能科学确定水权转换的范围和原则,明确什么权利可以转让,什么权利不能转让。本文所讨论的水权转让中的水权,主要指水资源使用权或水资源用益权。



   二、水市场



广义的水市场,包括水产品市场和水资源市场两类。所谓水产品市场,如纯净水、蒸馏水和自来水的交易市场,这种水市场交易的是一定量的水而不是水资源(水体),是一定量的水或水产品的所有权,是一种水的实物即水的所有权交易。所谓水资源[13]市场,如江河湖水体、地下水体以及人工水库、水渠的交易市场,这种水市场交易的是一定量的、不断供应的水资源的使用权,主要是一种水源即水体的使用权交易。

(一)国外水资源的发展概况

国外水市场包括水资源市场和水产品市场、正规水市场(主要在北美和南美)与非正规水市场(主要在南亚,通过用水户协会分配水权)、现货水交易市场(sport market,在巴基斯坦人21%的打井户出售地下水)、应急市场(contingent market)和永久性水权转让市场、水权租赁市场、地面水市场和地下水市场等不同的类型。

美国的水权转让类似于不动产转让,转让程序一般包括公告、州水机构或法院批准。

在20世纪80年代,美国西部的水市场还仅仅称为“准市场”,是不同用户之间水权转让谈判的自发性小型聚会;而目前已经发展成为“水资源营销”和在因特网上进行频繁交易的“水市场”。近年来,为了更加有效地利用水资源,西部出现了水银行交易体系,即将每年的来水量按照水权分成若干份,以股份制形式对水权进行管理,方便了水权交易程序,使水资源的经济价值得以充分发挥。在美国德克萨斯州,99%的水交易是从农业用水转为非农业用户。在德州的里格兰峡谷,在该市1990年确立的水权中,有45%从1970年起已经被买走。在美国,西部是经济增长最快的地区,也是水资源最缺乏的地区,西部可持续发展的当务之急是解决用水问题。1988年美国联邦垦务局宣布将自己定位为“水市场的服务商”,并制定了买卖联邦供应用水的规章。美国内务部部长布鲁斯·巴比特在一份给西部水利官员的报告中呼吁实行水市场,认为美国西部用水问题的主要出路在于“培育自主意识,培育买方和买方市场”。美国的亚特兰大市市长因为城市供水存在水压不足、水质不好、水管破裂等问题,在市长选举中丢了许多选票。为了取得市民信任,市政府开始尝试新的城市水管理政策,即:在市政府对水设施所有权不变的前提下,将城市水设施使用权向企业招标,由各公司通过投标竞争取得水设施使用权。结果苏伊士里昂水务集团下属的联合水务公司一举中标,为该市150万市民提供并承担4500公里的管网维修。在这家私营公司经营后,城市供水情况大大改善,仅市政府的财政补贴就节省了4亿美元。1985年,两家来自法国和香港的企业进入澳门水市场,承担向整个澳门供水的任务。15年来,扣除通货膨胀的因素,水价不但没有提高反而有所下降,而且澳门居民使用的自来水已经优于欧洲标准。

在智利的缺水地区,水市场已经取得较大效益;该国的利玛理地区,水交易的平均收益是每立方米2.47$,交易成本是每立方米水0.069$。新加坡85%的水都是从马来西亚购买的,期限是60年。新加坡从马来西亚买来原水再制成水产品,再卖回到马来西亚。这被认为是国际上最典型的水权交易的例子。

随着用水量的增加,进入20世纪末以来,澳大利亚正在实现向新的水资源管理制度的转变,即由经过改革的行政结构和少量普通法权利共同构成的新制定法水权制度。这种新的制定法水权制度的特点如下:第一,水权享受者可以依靠政府行为和司法诉讼实现用水者的基本权利和义务,构成水资源利用基础的私人权利和义务可以通过民事诉讼强制实现;第二,保证适当的环境用水是创设可交易的水权制度的核心条件;第三,明确用水者和管理者的环境保护注意义务;第四,为了迎接巨大的环境挑战,第三者的利益和环境利益必须得到保护。在20世纪80年代,由于原有水资源的水权已经发完,一些州政府规定,允许老的用水户可以将自己节省下来的使用权有偿地转让给新用水户;即逐步停止对新的取水的审批,新用水户只能到水权交易市场上购买水权。在1994年2月25日,澳大利亚政府委员会(Council of Australia Governments, COAG)制定了一个“水工业战略框架”[14],决定实行水权贸易、流域综合管理等水资源政策改革。在澳大利亚历史上只有少量水资源分配贸易或交易,而水资源改革政策的中心环节是水资源中可交易的财产权,并且使这一权利的交易与土地权利相分离。其途径是:行政机关通过授予具有制定法性质的许可证创设可交易的权利,赋予该许可证以财产权的基本属性。

在西澳大利亚,在《水权与灌溉法》(1914年)实施之前,实行的是以普通法财产权为基础的水资源管理制度;在该法实施之后,该州实行的是水资源公有制,行政机关对水资源拥有调控权。1995年12月,西澳大利亚议会通过了《水与河流委员会法》、《水公司法》、《水服务协调法》、《水机构改革法》等4部对水资源政策进行改革的法律。1998年8月西澳大利亚水与河流委员会法公布了对《水权与灌溉法》(1914年)进行详细修改的建议,提议将位于管理区外的地表水的水权也授予西澳大利亚州,将河岸权这类公共权利扩大到所有的水资源(包括地表水和地下水),规定所有参与水资源管理以及使用水资源的人都应负有注意(主要指保护环境)的义务,水资源管理者有权作出平衡环境用水和经济用水的有约束力的决定,要求实现对水资源的可持续管理。该建议对实现水资源的可持续利用、确立国家和个人对水资源的基本权利和义务、创设独立的对水资源的财产权以及水权交易,具有重大影响。[15]在维多利亚州,早期用水户申请取水和用水不论规模大小,州政府都批准给予其水权。随着水资源供需矛盾的增加,该州逐渐停止了这种做法。由于可授权的水量越来越少,在部分地区已经审批的授权水量甚至超过了可利用水量,新的用水户已经很难通过申请获得水权,该州州政府自1980年代起开始实行水权拍卖。该州规定的水权转让,包括临时性转让和永久性转让、部分转让和全部转让、州内转让和跨州转让。水权转让的价格完全由市场决定,政府不进行干涉;转让人可以采取拍卖、招标或其他其认为合适的方式进行。但是,水权转让必须遵守州议会通过的规则。灌区内具有用水权的农户或许可证持证人将其拥有的水权永久转让给具有批发水权的供水机构时,供水机构需向自然资源与环境部提出申请,将转让的用水权或许可证转换成批发水权。到20世纪末,该州水权永久转让年交易量为2500万立方米,临时转让年交易量2.5亿立方米,在该州北部已经形成固定的水权交易市场。通过水市场购买水权是新用户获得所需水量的有效途径,因节约用水而具有剩余水量的用户也可以通过转让获得收益。

(二)我国水市场发展的概况

自1949年中华人民共和国成立至1978年十一届三中全会实施改革开放方针期间,我国主要通过行政手段配置和管理水资源,其模式是国家养水、福利供水、计划配水。这种模式导致水资源国家所有权形同虚设、水资源市场失去生存空间、水资源价格严重扭曲、水资源利用效益和效率低下。当时的理论根据是:水资源是重要的生产资料,根据马克思主义关于在社会主义制度下生产资料公有、不是商品的理论,水资源使用权或取水权不得转让。

自十一届三中全会以后,面对水资源日益稀缺和改革开放的新形势,我国开始对水资源管理实行改革。这种改革主要体现在两个方面:一是宏观方面,即强调和加强政府对水资源的宏观控制,强化对流域分水计划和分水协议的保障机制;二是微观方面,即加强政府对供水部门的行政管理和水产品的价格改革。这种改革仍然是行政指令配置水资源模式的延续,没有重视和引入至关重要的水资源利益机制和市场机制。

例如,黄河流域水资源长期以来基本上是一种典型的“开放的、可获取的水资源”,流域内用水“以需定供”,唯一的用水限制条件是用水户的取水能力,即谁有能力取水谁就有权任意用水、谁没有能力取水谁就无法用水。这时国家水资源所有权名存实亡,结果导致类似“公有地的悲剧”的国有水资源悲剧。黄河流域各地方政府和企业进行类似“军备竞赛”的“取水竞赛”,竞相大力修建各种引黄引水工程,以满足不断增长的用水需求。从二十世纪50年代至90年代,引黄水量增长了1.5倍;由于引黄水量过多,黄河从1972年开始断流,从70年代初至80年代,平均每5年有4年断流,进入90年代则年年断流。黄河水资源断流的严峻形势激发了黄河上下游用水的矛盾,将黄河流域水资源紧缺的问题提到了各级政府的议事日程。为了缓解黄河水资源的供需矛盾,国家从宏观行政调控和微观水价两个方面进行了改革。在宏观控制方面,国务院于1987年颁布了黄河水量分配方案,将349.6亿立方米的水量分配给黄河流域8省。但是,这种计划分水办法并未达到计划控制的目标和效果,原因是:一是计划决策失灵、计划本身不够合理,确定分水方案的机制基本是暗箱操作、中央(部门)拍板和高度集权,没有经过各地方的充分协商和民主参与;二是计划管理模式出现体制失灵,整个流域分水依赖流域管理机构监督实施,但流域管理机构既不享有法定的监督管理权力,也没有采用行政手段之外的经济约束机制,由于缺乏权威性的流域管理机构和相应的法律法规,无法对实际引水量进行有效控制、监督和对超额引水地区和部门进行制裁;结果一到枯水或用水高峰时期,有关地方、部门和引水工程竞相取水,造成分水失控。实践证明,这种行政配水模式是一种典型的计划经济模式,其资源配置效率很低,对用水主体的约束力和诱导力很差。在微观方面,国家开始对黄河流域的居民用水和生产用水实行计价和提价;由于各地各部门获得黄河国有水资源并没有向国家缴纳水资源使用费,加之流域农业生产产值和农业灌溉技术不高等原因,工农业用水的价格机制对缓解整个黄河流域水资源危机作用不大;由于流域居民基本生活用水即自来水占黄河流域水资源的总量不多,加之居民生活水平不高,在自来水方面的价格机制对缓解整个黄河流域水资源危机不仅作用不大,有时还会产生“水老虎”行业利润过大的副作用。实践证明,如果将水资源市场与水产品市场割裂开来,即只建立水产品市场不建立水资源市场,水产品市场机制对整个流域水资源配置的作用是十分有限的。

从总体上看,对于“江、河、湖泊,冰川雪原,陆上地下水,土地所有者或使用者修建或所属的人工河、湖、水库、水塘、水池、水渠等人工水体”,目前我国基本上是通过行政手段来分配水资源,也就是说还没有建立水资源市场,因而还谈不上水资源市场失灵的问题。[16]例如,属于国有企业的自来水厂、用水企业和农灌区管理局取用江、河、湖泊和地下水体中的水,只需政府主管水资源的部门批准就可以取得国有水资源的使用权,基本没有向政府上缴水资源费,这种水资源使用基本上是无偿使用(无价或低价使用)、无期限使用、无流动使用。从理论上看,通过流域统一管理配置水资源(主要指通过流域立法、建立强有力的流域统一管理机构、制定流域统一的水资源开发利用保护计划),其全流域水资源配置效益和效率应该最优。但是,如果缺乏法律保障和经济制约手段,这种分配水资源的计划经济体制模式不仅难以达到预期目标,而且容易产生副作用,不利于提高国家和企业的投资效益、用水效益,不利于发挥丰水地区的水资源优势,不利于城市和产业的合理布局,不利于形成合理的城乡结构和产业结构。由于水资源的区域性,各地人民政府争相控制国有水资源,争相向中央政府多要水资源配水指标,争相上水利工程建设项目,结果一些地方可用水资源多余,一些地方水资源严重不足;由于缺水地方只能通过上级人民政府获得水资源,上级人民政府通过行政权力调配水资源,结果造成谁叫缺水需水叫得好、谁行政关系好、谁行政权力大就可以多获得水分配指标的情况;这都会造成人为的地区发展条件不公平、竞争条件不公平。

为了满足发展经济所需用水问题,我国一直存在着临时的、应急性、地下的、隐蔽的、非法的、变相的、不健全的水买卖、水权交易或水市场。例如,浙江舟山本岛水资源紧缺,每到干旱季节,就用轮船从长江口和宁波运淡水,连居民生活用水也要限时限量供应;这种现象促成了舟山向大陆跨海引水项目的实施。在浙江温州乐清等地的水库供水区,曾经发生农村和城市、农业内部种植业和养殖业之间的矛盾;一些个体户为了得到投资大、效益好的养殖业的“救命水”,曾自发地与从事种植业的农民协商,要求高价转让水权;这促成了乐清在楠溪江从永嘉引水。绍兴河网曾多次从萧山引钱塘江的水。慈溪曾经协商向上虞引水,已经实现从余姚引水。永康曾计划从仙居引水。这种些现象表明,水权的流动和水市场的启动已经有了客观需要和物质基础。我国香港买东江水,澳门买西江水,也是水权交易。

为了克服上述水资源宏观行政控制和水产品市场微观方面的弊病,我国在流域水管理体制改革的基础上,从1999年开始对水资源的管理与配置逐步进入水权和水市场改革的新阶段。先是有关流域管理体制、水权和水市场改革的理论讨论,接着进入试点、试验和立法阶段。《防洪法》、《取水许可制度实施办法》的制定以及《水污染防治法》、《水法》等的修改,从法律上提供了加强流域管理机构权力和水资源使用权转让的依据。1999年,水利上部领导提出了从工程水利向资源水利、可持续发展水利和现代水利转变的治水新思路。2000年10月水利部领导发表了关于“水权、水价、水市场”的理论讲话。接着全国水利学会、环境资源法学会等环境、资源、法学界进行了有关水权与水市场的学术讨论。《中华人民共和国水法(修订草案)》(水政法[2000]227号)明确规定了水资源使用权可依法转让的条款;“关于征求对《取水许可证制度实施办法(修订草案)》意见的函”(资源管[2000]20号)对水权转让条件、提交资料、权利义务、适用范围以及补偿原则等进行了相应的规定。2001年2月,《人民日报》分别于16日、20日报道了《我国首笔用水权交易成交——义乌出资两亿元,买来上游东阳水》(作者慎海雄、王磊)、《两亿元买清水——国内第一笔水权交易详记》(《人民日报》华东版,作者王磊)的消息。

2000年11月24日,浙江省东阳市和义乌市签订的有偿转让横锦水库的部分用水权的协议,开创了我国首例水权交易的先河。义乌市[17]是全国最大的小商品流通中心,拥有“华厦第一市”的中国小商品城。同时,义乌市就是一个缺水的城市,在1997年以前,特别是1994、1995年,义乌市居民吃水主要靠污染严重的义乌市江水。每到枯水季节,居民家中水管流出来的水都有一股刺鼻的怪味,许多义乌市居民只好买矿泉水做饭,说当时的义乌市“水比油贵”一点也不过分。根据义乌市的发展规划和发展趋势,在10年内义乌市将发展成为一个拥有50万人口的大城市,而目前的供水能力只能维持到2003年,水已经成为制约义乌市发展的瓶颈因素。而与义乌市相隔不远的东阳市[18]水资源相对比较丰富,该市位于义乌市上游,人均水资源拥有量比义乌市多一倍,仅其境内的横锦水库[19]的总库容就相当于义乌市全市大小水库的近2倍,而且水质优良,常年保持1类水质。东阳市除了保持正常的生活、灌溉用水外,每年要向下游弃水3000多万立方米。为了解决两市因水资源配置所产生的矛盾和纠纷,两市曾通过行政协调手段解决问题,但经过多年多5轮谈判仍然是久议不决。2000年11月24日,浙江省东阳市和义乌市签订的有偿转让横锦水库的部分用水权的协议,不仅开创了我国首例水权交易的先河,也走出了采用市场机制解决跨行政区水环境资源纠纷的路子。根据东阳市与义乌市签订的水资源使用权交易协议[20],义乌市一次性买断了东阳市4999.9万立方米水的使用权,完成了国内第一宗水权交易。东阳人认为,转让给义乌的水其实是丰余的弃水;东阳实施节水工程后得到的丰余水相当于每立方米1元钱,转让给义乌后的回报却是每立方米4 元钱;东阳市除获得2亿元水权费外,还获得每年500万元的水综合管理费(按每年实际供水0.1元/立方计算)。从表面上看,义乌买东阳的水资源花费了2亿元,但如果自己建水库则要花费4亿多元。又如,漳河发源于山西省,在流经的山西、河北、河南三省交界处(包括山西省长治市的平顺县、河北省邯郸市的涉县和磁县、河南省安阳市的林州市和安阳县)是全国水事纠纷多发地区之一。多年来两岸争水、争滩地纠纷不断,为解决漳河水事纠纷,中央领导同志先后做过多次批示,要求两省政府采取有效措施妥善解决纠纷。水利部曾用5年时间制订了晋冀豫三省的分水方案,并于1989年经国务院批复(国发[1989]42号文件)。1992年,海河水利委员会专门成立了漳河上游管理局,对漳河108公里河道实施统一管理。经过12年的协调工作,到2001年仍然水事纠纷不断,目前两岸的引水能力达100个流量,而河道只有3~5个流量,对于两省几十万亩耕地来说,无异于杯水车薪,单纯依靠行政机制解决跨行政区水资源配置纠纷的难度越来越大。2001年6月,山西、河南、河北三省通过协商达成了跨省购水协议。由上游山西省长治市通过境内5座水库联合向河北、河南沿河村庄和灌区有偿供水2000余万立方米,河南安阳市、河北邯郸市一次性从山西境内购得2000万立方米水。通过这种方式不但使长治市的供水单位增加水费收入70余万元,也解决了下游河南安阳市、河北邯郸市两省几十万人的用水困难和30余万亩耕地的灌溉用水,使他们增收3000余万元。这些水权交易可能会开辟中国水资源市场的一个新时代,也提出了一系列值得国家和社会特别是理论界值得研究和思考的问题。



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