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社会法的范畴及体系的展开----兼论社会保障法的概念与体系


发布时间:2004年5月18日 樊启荣 点击次数:3677

[关键词]:

(本网首发)

    一、问题的提出
    社会法时下在中国是一个时髦的法学术语。人们对研究社会法特别感兴趣的原因,笔者看来,在于社会法以其新颖
    二、社会法上的"社会"
    在解明社会法的概念、范畴之前,有必要对社会法上之"社会"概念有所说明。因为,正是人们对"社会"概念理解的岐异,导致了对社会法范畴设定与体系建构的重要影响。
    作为实定法域的社会法,其所指称之"社会",究竟为何?学界对之一向存有两种对立的见解:"全体社会说"。该说将"社会"理解成"社会共同体"或是"组织化的共同社会",亦即此时的"社会"意味着"全体社会"的含义。例如,从日本学者菊池勇夫的关于社会法的下列叙述可见其端绪:
    法律面前的无差别平等,恰是产生在现实社会中放任个人天生不平等之结果。······是故,即有必要从各个人营社会共同生活的全体立场,进行为增进共同福祉的调整。其产物乃为社会统制的秩序,社会法亦可在确立个人法的前提下形成。
    "部分社会说"。该说将"社会"理解成"特殊的部分社会"或者"社会阶层",亦即将之视为与全体社会相对的"部分社会"。日本学者沼田稻次郎就曾明确指出:社会法所谓的"社会",是指特殊部分的社会阶层,尤其是指在资本制度的经济法则下为生活所苦的社会阶层。无论在理论上或是实践上,均有必要在承认此等集团的此种特征的前提下,建构顾虑到其生存权要求的社会法。
    上述对于"社会"概念理解的岐异,必然影响到对于"社会法"应置重之点的不同,从而对于社会法理论建构与体系展开的方向亦产生分岐。持"全体社会说"者以为,社会法应将重点置于"社会法规范的设定者"即国家一方,以全部社会为对象而展开:相对地,持"部分社会说"者,则从分析人类生存遭受种种困难或危险时的社会阶层的状况之视角理解社会法,而将重点置于"社会法规范之受规范者"(即弱势阶层〉一方。
    上述对"社会"上理解上的岐异,笔者认为,其实只是一种相对的区别。首先,因为以规范设定者为中心建构社会法理论时,不可避免地亦须考虑到受规范者的因素:反之,要照顾社会法的受规范者,亦不能偏废规范之设定者之协力、干预的要素。其次,因为以受规范者为中心建构社会法理论时,受规范者的生存、生活困境及与其斗争,其实是社会法规范的动机,由此,社会法规范的设定者与受规范者又具有同质性。
    从西方国家社会立法的纵向发展来看,社会法之"社会"呈"部分社会"向"全体社会"的发展取向。最初的社会立法一一英国的《济贫法》是以是否应对穷人(尤其是体健的穷人)这一社会弱势群体进行救济这一道德判断为中心, 济贫法就是对此在立法上的回应。但这也为日后引发劳资之间的阶级冲突埋下了伏笔,随后社会立法的置重点转向对劳工的保护,以俾斯麦为先河的社会保险立法就是对该问题的回应。至20世纪40年代,西方社会立法的一个巨大变迁是社会问题的发生方式和范围不仅超出了最初对部分弱势群众群体救助的道德判断,而且世界性的经济危机和战争、以及市场机制的失效等社会后果使政府全面干预社会经济生活、关怀公民的福利,以缓解社会冲突,社会立法的重点从关注公民的最低生活或基本生存需要到注重公民社会权利的转变。美国学者海伦·克拉克(Helen l Clarke)在其所著《Social Legislation》一书中曾评述道:"我们今天之所谓社会立法,这一名词第一次使用与(卑斯麦的贡献有关。他在1880年代,曾为防备劳工遭受疾病、伤害、残废、老年等意外事故而立法。后来有些人限制其意义是为处于不利情况下人群的利益而立法:另一些人则扩大其意义为一般的社会福利立法。我们使用这个名词应该包含这两者的意义。"
    因此,社会法上之"社会"的范围及其界定,是一个具有高度的理论性与实践性的课题。因为它既是"问题为取向的"(Problem,oriented),同时又是"以行动为取向的"(action-oriented),而社会问题和社会行动又具有高度的时空性,由此,其理论的界定相当困难。尽管如此,笔者认为,社会法上之"社会",从历史趋向和当前实践看,则兼有"全体社会"与"部分社会"的两种观点的可能性与必要性。
    三、社会法的概念之界定及其方法论
    社会法作为实定法领域的一种,因对"社会"范畴之广狭存有不同见解,而对社会法作有不同的诠释。传统上,自"部分社会学说"立场而作出的诠释曾经在德、日、法等国占居主流地位,这主要是"实践过程"所使然。因为,从社会法的生长点来看,西方国家最初均是以"资本主义经济生活秩序之偏差"为中心,而资本主义经济生活秩序是以劳动生活为中心,即透过劳动力在劳动市场上换取报酬,而以报酬加上本身财产以满足个人和亲属的生活所需。而社会法则是对经济秩序产生失衡、偏差时所作的处理。20世纪,随市场国家向社会国家的演进,社会法权国家(Rechisstaat)必须要向其公民提供"人道的生存的基本条件。"由此宪法上人权保障及其国家义务条款得以确立,尤其是生存权保障在战后H益受到重视,从而"部分社会说"在法理上便获致客观的依据。
    然而,生存权的保障不能仅以其权利人(部分社会)为主轴展开,而必须考量与其义务人(全体社会一一国家)的关联,此乃自明之理:同时,社会法既以生存权为其理论建构的法理依据,而生存权保障的范围日益扩张,以及实定法建构的日益完善,社会法之边缘亦日见扩充,例如,人与环境间的关系,以及教育问题等,若以"全体社会说"之立场出发来加以审视,或许能纠正"部分社会说"对此问题之盲点。
    综上,社会法上之"社会飞实则不必截然区分,而应兼具"全体社会"与"部分社会"两种的必要性和可能性。这是由社会进程的时空时及其实践性所使然。"在‘今天’当然应该将如何在近现代得到充实和加强的传统人权保障方面的成果作为责无旁贷的课题。如果不能积极地解决好这个课题,就只能使人权保障后退,使人类历史的车轮倒转。但是,4今天'的人权保障课题当然不只限于这些。从至今为止的经验就可以清楚地看到,人们为了能过上像人的生活,在以往的人权保障的框架内外都提出了各种各样的新课题。" 因此,应沿着"部分社会"与"全体社会"相结合的路径,来界定社会法之概念、范畴及其体系。
    现今国外学界主流观点大多采上述方法论来定义社会法。例如,前西德汉斯·F·察哈尔教授认为:"社会法可以理解成反映社会政策的法律。‘社会政策’主要意味着:保证所有人的生存合乎人的尊严,缩小贫穷之间的差距,以及消除或限制经济上的依赖关系。" 该定义就是一个从"全体社会说"(所有人的生存权)与"部分社会说"(贫穷阶层)的综合立场进行的判断。当然,该定义仅是一个工具性的,还不是一个价值性的,同时,这个定义还是"模糊性",曾如作者自己所言,"这种社会法的概念是含糊的,并没有具体说明它包括哪些法律领域。" 又如在日本,社会法定义之通说以片冈景教授的见解为代表,"社会法乃是基于资本主义之构造性矛盾的受损阶级的实践要求,透过国家的有限度让步,以确保此等阶级之生存为价值理念,所成立的法体系。" 此一定义与前者比,则是一个价值性的,而非一个工具性的,它从规范设定者(国家)与受规范者之关系出发,将社会法的四个特征具体涵盖其内:第一,社会法乃是资本经济体制所生矛盾在法学层面的反映:第二,社会法之成立不得欠缺身为资本受害者的社会阶层之由下而上的实践运动;第三,生存权不能不通过国家义务;第四,此等矛盾反映到法层面上,并非以不同阶级间的对抗关系为始终,而是法学上价值理念的对立。-
    四、社会法的体系
    1、社会法的体系
    社会法并非与传统法学部门如民法、刑法一样,既为独立之法学领域,亦为统一的实定法名称,迄今为止还只是法学上所"构想"之概念。同时,由于作为社会法所指称是"社会"的确并无一个明确而具体的边界,加之作为其哲学和思想基础的"社会国"和"社会权利"并无确定的内涵,而是因应社会问题而制定之政策与法律。因此,社会法在内容上随之呈现多样化的风貌,在外延上随着实定法的变动从而产生扩大与缩小的不安定现象。所以,社会法的体系及其展开必然应从实践中、空间中、历史及实证脉络中去寻找其内涵。
    从世界范围而言,社会法既是生存权为其理论构建的法理依据,那么,考察当前生存权保障的范围,以及实定法的颁行,以生存权保障为核心的社会法体系可勾勒如下:

            
                                    雇佣保护法
              劳  动  法                          
                                    劳资关系法
            
劳动保护法

                                    团结保障法

                                    社会保险法
              社会保障法            
社                                  社会福利法        

社会扶助法

                                    社会福利法

会                                  自然环境保护法会
              环  境  法             
                                    社会环境保护法

法                                  公平竞争法
             消费者保护法
                                    商品危害防止法
                  
教育保障法            教育文化法
            
                                   文化生活保障法
           

······

2、社会法各领域的的关连性
    上述社会法各领域之间是杂乱堆砌在一起的,还是依一定的标准加以规整和整合的?其相互间关系是什么?
上述社会法的体系既是一种横断面的分类和规整,以为,又是从社会法发展的历史逻辑顺序及其发展方向上把握的。但现在的问题是,上述各个法领域,又是如何被统合在社会法的概念之下,这就需要指明社会法体系的"叠层"之构造问题。
3、社会法各领域的论理构造
    社会法的生成根源是由于人类生存的双重关系一一社会关系和自然关系渐渐受到威胁与破坏。为了对抗此种威胁与破坏,社会法就在生存权保障的基础上生成、发展,那么,人类生存权在前述所及的社会法各领域是如何受到威胁的?
(1)劳动法与消费者保护法
    现代市场经济社会,人类生存是通过商品的生产与在市场上的交换所获取的,此种交换,原则上就是买卖双方应具有互换性和互酬性(指give and take的等价值授受)。
    但在劳动力的市场上,不但买卖双方的立场通常不具有互换性;而且,基于劳动力作为特殊问特殊性质,卖方通常亦居于不利的地位,因此,通常在不对等的恶劣环境下出卖劳力。此时,商品交换所应具有的互酬性亦随同消失。 换言之,等价授受的理论在此产生偏差,而变成了一种give  or  take的论理,劳动法的登场,就是为回复此种互酬性的需要而生。
    又在消费者入生活必需的时候(此时劳动者亦为消费者之一)因为独占企业的利润是建立在非独占阶层的负担与牺牲上,前提的互酬性的贯彻亦受到阻碍,由消费者运动而促成的消费者保护法就是在此种现实环境下,为确保消费者生活之安全、安定,以谋互酬性论理之恢复的产物。
    因此,劳动法与消费者保护法,均为以生存权法理念为根据,为保护“部分社会”阶层所发展起来的法领域。
(2)社会保障法
    商品交换必须以商品的所有权为前提。因此,劳动力不具商品价值时一一老龄或残弱者,或劳动商品无法销售时一一失业者,即无法适用商品交换的论理,从而互酬性的论理亦不存在。此时则一味地适用"give and take"的论理,则无异驱之以就沟整,因此,保障此等阶层之生存权,应换转成"give or take"的理论。在社会救助法和社会福利法的场合,受规范者"只受不予",国家"只予不受",双方立场并无互换性,但因"受"的一方并非永久不变动的特定个人,任何人均可能成为福利金、救助金的受益人,因此,其互换性与互酬性又得以在生存权保障与"大众课税"的论理下被正当化。至于在社会保险法的场合,若着眼于其"保险"性质,则在社会保险费交付与社会保险金给付之间存有互酬性,但若就其"保险方式"之"社会"性质而言,则无互酬性。此两种性质中应优先考虑何者,实际上影响了社会保险法之构造与性格。如俾斯麦式模式为优先考量前者,而列宁所倡导的国家保险模式则为优先考量了后者。
3、义务教育法
    人格的成长与发展有赖教育的训练与助成,才能脱离天然的自然直接性,提高人格与独立性,因此,儿童受教育运成为一种普遍的人权,其义务人为国家、社会以及父母。因为只有让儿童接受健全的教育,人类文明才不致中辍,在此意义上,义务教育不具互酬性,因此,就具有其正当化的基础。
4.环境法
    人类所生存的社会关系若遭受侵害时,前述的社会法领域可提供补救的手段,但是自然关系受到侵害性则有赖于环境法的维护。自然环境的深度破坏,是以财产私有制与商品化为媒介进行的,同时,科学的进步与工业发展的结果在某些场合造成巨大破坏,己使自然环境丧失自我回复的能力,在此意义上,人类与自然环境的互酬性己受到破坏,而有赖环境法予以矫正。
以上所述表明,第一,环境法为自然关系破坏之回复,其他领域为社会关系之回复;第二,在社会关系的领域,义务教育为关乎他人(儿童)之生存权,其他领域为关乎自身之生存权:第三,在自身生存权的领域,社会保障法根源于非交换理论,而劳动法与消费者保护法则根据交换理论,第四,劳动法应保护商品市场的卖方,消费者保护法则着重在买方的保护。
五、社会保障法的概念与体系
    1、社会保障法的概念
    社会保障法在市场早发达国家中业己成为法律体系中极为重要的支柱:对市场经济晚发展的中国而言,社会保障法也被视为法制建设.的优先对象。虽然社会保障法于实定法体系上的重要性早已无庸置疑,性质上属于此一领域的实定法之数量亦可谓洋洋大观,然而,由于社会保障法并未如民法、刑法一样,存在有统一的法典,而是由有关社会保障的各种立法所构成,在此意义上,社会保障法的法概念,实则是一种为了统一把握诸多社会保障相关法律、法现象乃至立法构想的概念,并具有界定一定的法域、将之体系化的机能。正因为如此,社会保障法的概念范畴,在今日仍难有完全一致的见解。
    2、社会保障法的特质
社会保障法作为法领域的一种,无论是因其"社会法"的属性,抑或就其"主体"而言,均具有不同于其他法领域的性质。表现为:
第一,在近代市民法展开的过程,无可避免地,贫困问题的发生.己非可单纯地归责于个人怠惰或是不幸的层次,而是在社会阶级存在.并且对立的前提下,以社会问题的形式发生。此种问题,若以传统的.市民法原理对应,将不免产生违逆社会正义的疑虑,于此,社会法乃.以修正民法原理的法型态出现。换言之,社会保障法是以市民社会的"落伍者"为保障的对象,藉由国家介入的方式,以缓和或解决"生.活个人责任"原则下所产生的贫困问题。"二战后",社会保障法以"生存权"为基本理论重新展开,而从单纯的社会目的立法,转化成为实现基本人权目的之立法,在法的层次上显现出负载最高法价值的现象。
    第二,社会保障法的生成和发展,最初为救助单凭个人的白助努力尚无以自存的贫困者之"社会救助(济)法",渐渐属于为预防贫困状态发生而设的"社会保险法",因此,享受社会保险的主体乃以社会的特定弱势阶级为主。然而时至今H,社会保障的主体则扩大及于非属贫困阶级的一般社会公众,这是因为生活安定的维持本属生存权保障的重要内容,这是最初之"生活危险发生之时国家方得介入"之社会法理念所难以想象和实施的。因此,就社会保障法的的主体而言,除了面向生活危险己为现实化的社会救助受益权人外,还有面向为防止生活危险发生的社会保障当事人。
    3、社会保障法的体系及其论理构造
    社会保障为一个目的取向和实践性综合概念,其生成与发展又有独特的历史背景,加之各国为实施此一理念的具体方法又各自受到不同政治、经济、社会条件的限制,遂使其制度建构呈现多种多样的风貌;立法实践上社会保障法亦由诸多实定法构成,因此,就有必要抽象和概括综合社会保障法领域的体系化论理观点。
在我国,关于社会保障法体系的观点,可分为两类:
第一,着重制度类别的观点。它着眼于社会保障法乃是起源自社会救助与社会保险的历史缘由,而主张社会保障法包括社会救助、社会保险、社会福利、社会优抚等,将以上基本的构成要素综合于一个法体系之下的共通理念是生存权理念,而贯穿上述要素的共通物则是由社会对国民各阶层提供的最低生活保障。
    第二,重视社会保障需要或者给付之内容、特质的观点。此观点不注重受益权人自己负担之有无,而重视应受保障之需要的内容、特质与相对应之保障给付的内容、特质,遂将社会保障法区分为"所得保障给付"与"生活除碍给付,"再将前者区分成"生活危险给付"与"生活不能给付,"而予以体系化。
    笔者主张,应从上述两种观点及其方法论相结合来把握与构造社会保障法的体系。即:先从社会保障给付目的和性质上对社会保障法体系作理论上的初次分类,然后在此基础上构建其子系统的制度类别。具体思路为:从法的层面观察,社会保障法乃是关于以维持并发展国民之生存权为目的之社会给付的法体系。而社会给付在性质上是国家对社会成员所为之给付,因此,有必要依形成此等给付之应受保障事故的样态为分类标准:对应此等应受保障事故之生活保障给付相关法律若能渐次整备,社会保障法的体系化即能成立。依此思维,社会保障需求因生活危险而生,造成生活危险的事山可分为贫困,所得的丧失或减少,所得保障又细分健康或生命的危害;以及生活(含社会生活)机能障碍等四种。而对应此四种生活危险由之保障,依次则为社会救助法:老龄、失业、工伤等所得保障,医疗保险及社会福利服务保障等。当然上思路还是粗线条的,有待于细化。
    六、结语
    拉德布鲁赫说:如果用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革,那么可以说,由于对"社会法"的边求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分己越来越动摇。
    社会法一词,是一个综合多种法领域的上位阶概念,它是生存权及其保障作为各个法领域的连结纽带。在我国,其下位阶之法域,如劳动法、社会保障法、环境法、消费者权益保护法的研究日趋精化,而对社会法之一上位阶概念的研究相对滞后,甚至有人怀疑其存在合理性与实用性。就居于社会法之核心的社会保障法研究而言,由于其概念、范围、体系、法理念等抽象性问题研究薄弱,导致法理指导不足,政策优位于法理念,从而社会保障的建制显现出"头痛医头,脚痛医脚"之"治疗法"性格。因此,为迎接即将到来的社会法律时代, 社会法理论研究者应扮其演相应的角色,肩负起时代的重托。

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