环境法应以生态伦理为定位这一命题几乎已经为该法律共同体所普遍认可。环境法的研究共同体似乎是凭借着某种学术本能而求助于生态伦理的。环境法是新的,是幼稚的,她太需要其他学科的滋养。作为人类面临环境问题而采取的最强烈和系统的制度反应,环境法一开始就具有既面向未来,又反思和怀旧的性格。她得思考造成环境问题的根源,包括一些先验的人类精神结构中的根源。道德本身具有的超验性,可以使学者们的生态理想主义即使缺乏坚实的正当性论证,也可以较为轻易地获得价值支持,从而为一些在其他学科看来比较激进甚至是荒谬的主张打通进入法律的理论通道。生态伦理之于环境法,正如一件外套,披上它,环境法就变得华丽可人,温情迷人,并且信心倍增。
    这样的现象当然遭受到了传统法律部门学者的激烈抵制。在法律研究领域内的反应就是关于自然法与实证法,具体而言是道德与法律关系的争论。反对者采用的理论资源要么来自实证法对自然法批驳时的论据,要么直接质问生态伦理进入法律的可能性。对可能性的怀疑一般而言主要是认为人不可能克服自私的本性,爱自然如爱自己;也有的从认识论的角度指出人类永远不能够突破视野的局限,去了解自然或其他物种的需要,因此也就无法承担起对自然或其他物种的道德责任,更无法奢谈法律责任;还有的从质疑理性入手,得出所谓追求可持续性乃是一种狂妄这一结论。
    这些批评是基础性的,也是积极的和友好的,它为环境法学界标示了完善的方向。环境法作为充满了创新的法律学科,它的每一步都可能是反叛性的,因此有学者将此称为环境法的革命,并认为环境法本身就是革命性的法律部门。也许我们可以说,环境法在传统法律中酝酿并最终诞生的历程就是不断叛逆的过程。没有创新和叛逆,就没有今天的环境法。
    创新总是和理想主义联系在一起的。在人类精神的生产机制运作的过程中,每一次突破几乎都离不开对人在自然和社会中地位的重新解读和定位,更离不开对终极关怀的追问。环境法对人与自然关系的法律定位不可避免地构成了对整个传统法律体系的挑战。她要求人认识到自己属于而不是外化于自然,因此人类得依赖于而不是控制自然。这一世界观的改变尽管在哲学领域早已开始,但人与自然作为一个整体存在的观念却并没有进入最为保守的文化领域,当然,法律就是最保守的文化领域的核心。虽然福柯继尼采杀死上帝之后把人也杀死了,虽然主体的消亡在哲学、伦理学、人类学、心理学乃至文学等之中早已在改变着人对自己的定位,法律却一直不为所动地固守着人类中心主义的阵地。环境法中的一些研究者耐不住这种滞后和沉闷,在激动的情绪中寻找着生态伦理的支持。这种伦理直接将人的价值观系统作为分析的对象,并直指主客二分的思维方式,从而试图在根本上改变人类编织的意义之网。消解着自然对象性的生态伦理,当然也在消解着人的主体性。
    也许是由于环境法的研究人员还不知道自己面对的力量有多么强大,也许是在这种“无知者无畏”精神的鼓动下,一些环境法学者开始将生态伦理的整体主义思维应用于法律,将法律主体的范围扩大至动物甚至整个自然界。这当然遭受了如前所述的强烈批评。对于这种道德理想主义的追求,我们应该保持一定的敬意。在人类遭遇危机之时,理想主义就是对这种危机的一种超越意识。但道德理想的范围一定要划定。我们同时得认清自己的局限性。具体在环境法,就是要划分道德与法律的界限,不能够将法律规范与道德规范混同。法律和道德都是人类理性和经验的系统的表达与汇集,道德代表着人类对永恒的思考和追求,法律在一定程度上也负载着这一使命。但法律与道德不同,其根本区别在于,它的实施得假手于一个强有力的机构。这一实施机制要求法律规范必须具有操作性。没有操作性的道德诉求一旦进入法律,不但不能够使其成为法律现实,反而会导致法律的虚妄。因此,构成对生态伦理法律化主张的致命反驳的理由,不是道德不能够进入法律,而是道德在何时能够进入法律。因为,对于前者,旷日持久的自然法与实证法的争论,已经基本上阐明了法律具有的超验之维及其价值和角色定位。
    那么,伦理主张在何时可以进入法律呢?关于这个问题的回答,至少有一点是肯定的,那就是这种伦理要求不能够停留在美德阶段,必须是规范伦理,并且还必须能够转化为法律上可操作的规范。反过来,法律上一旦具备了某种制度资源,可以将伦理诉求法律化时,也不应该以其保守性作为理由而予以拒绝。以法学界目前关注的动物可否作为主体的问题为例,肯定者的观点尚不统一,有主张所有动物均可以作为法律主体,有主张仅将一部分动物上升为法律主体,这一部分可能是野生动物,也可能包括家养的宠物。反对者则追问一只黑熊如何能够成为被告或原告。这种直接套用法律对主体要求的理论当然有欠妥当,但之所以会有这样的追问,在于主张将动物上升为法律主体的论证不够充分和详实,甚至没有恰当地划分道德与法律的界限。动物,至少在目前的制度资源背景下,不可能以自己的行为来承担法律责任,主张法律权利。而作为代理的人,也没有能力将每一个动物特定化,从而确认其完整的法律人格。我们能够做的是,一方面期待制度的创新,另一方面,运用现有的制度资源,最主要的是其中的代理制度,来保护我们可以保护的动物。明言之,就是将动物上升为法律上的有限主体,使动物成为类主体。这当然在伦理上不够完美,但这种不完美必须被接受,因为,这是法律的角色限制所决定了的。这也当然引起了法律中关于主体的重新界定,造成一定程度的混乱,但混乱会随着这一理论和制度的逐步完善而消失,我们同样也得接受这种暂时的混乱。惟有如此,伦理的诉求进入法律才是正当的和可能的,伦理的诉求也才能真正地内化于法律,而不仅仅是一件华丽的外套。