1994年6月14日，中国证监会出台了《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》，专门规范中国证券市场上出现的股票窃用交易行为。此后，在立法方面，《中华人民共和国证券法》第73条明确禁止证券公司及其从业人员私自买卖客户账户上的证券或者假借客户的名义买卖证券。在司法实践方面，最高人民法院的案例汇编中涉及不少相关案例。而广东省高级人民法院1998年1月9日颁发的《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》虽然没有直接规范股票窃用交易行为，但意见中涉及到的股票融资纠纷案件和股票托管纠纷案件，实际都不同程度的与股票窃用交易行为相联系。 由此可见，从中国证券市场形成之日起，股票窃用交易行为就时有发生，因此引发的各类纠纷屡见不鲜。[１]此类行为属于一种证券不当行为，[２]基本特征集中表现为：流通股票合法所有人所拥有的股票及相应的资金，在本人不知晓或不同意的情形下，被他人强行地处分、划转或提取。虽然此类行为的个案涉及面并不太广，但由于证券案件的特殊性，往往也成为法律适用中的难点问题。对此类行为法律性质的确认、权利救济具体方式和损害赔偿计算方法都需要进一步的理论探讨。就现有的研究文献来看，专题对股票窃用交易的讨论也寥寥无几。[３] 股票窃用交易行为的本质是他人对财产合法所有人财产权利的侵犯。但是证券市场股票价格的波动性以及股票交易的无纸化，使此类行为的法律适用与侵害有体物财产权的行为有着很大的不同。本文拟运用民法基础理论，结合具体案例，重点从侵权法的角度对股票窃用交易行为的相关问题进行考察，尤其将对因证券公司融资纠纷引发的股票窃用行为（即证券公司强行平仓行为）进行分析。 一、股票窃用交易行为的概念、特点和法律性质 （一）股票窃用交易行为的概念 正常的股票交易中，普通投资者的股票买卖行为总是委托证券公司的营业部来进行，后者在接到投资者的交易指令后，通过公司在证券交易所的席位报单撮合，最后完成交易。交易过程中，直接处分股票的是证券公司，而其处分的合法性则来源于股票合法所有人的有效委托。证券公司为了保证交易的安全有效，会要求委托人在自己的营业部开立资金账户和股票账户，提交身份证复印件，并确认相应的账户密码。然后，证券公司将制作并发放资金卡和股票账户卡给委托人，委托人可以凭借相应证件和密码进行股票委托买卖[４]。股票窃用交易行为就是发生在前述股票交易中的委托环节，窃用人通过某种途径获得股票合法所有人的密码、账号后，指令证券公司进行委托交易，然后再利用伪造或其他方式获得的证件从相关账户提取现金。 因此，本文所称股票窃用交易行为是指加害人在未经股票及资金合法所有人知晓或同意的情形下，非法处分该合法所有人所拥有的股票或者处分股票并提取、划转其资金账户保证金余额的行为。此处所指股票窃用交易，既包括股票盗买、盗卖的行为，也包括行为人从相应资金账户的划转或提取现金的行为。窃用者既可能实施其中一个行为，也可能实施多个行为。考虑到窃用者的目的一般是为了非法获得现金（股票统一登记托管于中央证券登记结算公司，窃用者不可能提取），最终都要通过卖出股票变现提取，因此统称为窃用交易。 （二）股票窃用交易行为的特点 如前所述，股票窃用交易行为的本质是加害人对财产合法所有人财产权的侵犯。但是，与侵害有体物财产权的行为相比，股票窃用交易行为的特殊性在于： 第一，股票交易的无纸化，使股票的合法所有人并不能实际占有股票和相应资金，其对股票和相应资金的控制力仅仅依赖于有效证件和密码。一旦合法所有人的证件或密码落入他人控制，则股票所有人的股票和现金就可能陷入被他人非法处分或划转的危险中。因此，在处理股票窃用交易行为纠纷案件中，首先要解决的是确认合法持有股票交易所需的有效证件和密码的民事主体身份、对该等有效证件和密码的安全性负有保障义务的民事主体以及其他可能接触到相关证件和密码的人。 第二，证券市场股票价格的波动性，使股票被盗卖后的损失计算和责任承担方式都显示出其不同的特点。一方面，股票价格瞬息万变，以何种价格作为损害计算的确认点，在不同的案件中有不同的说法；另一方面，在不同的股票价格下，金钱赔偿和原物返还对于当事人的赔偿意义显然不同。因此，有必要确认一些一般的原则。 第三、证券交易中实际发生的透支交易、集体委托交易，使行为的合法性问题变得复杂化。典型的情况如：投资者对证券公司透支，证券公司为减少损失，强行对投资者的股票平仓；多人利用同一账户进行股票交易，一人实际操作其中属于另一人股票的行为。在这些情况下，资金的所有权和股票的所有权、一种股票的所有权和另一种股票的所有权往往联系在一起，由此导致对窃用交易行为的合法性判断变得异常复杂。 股票窃用交易行为所表现出来的特殊性，使其在法律适用中的个案处理也显示出不同特点，对这些特殊问题的探讨，容在后文详细阐述。 （三）股票窃用交易行为的法律性质 对一种行为法律性质的判断，既涉及到当事人对该行为寻求救济的请求权基础，也涉及到具体的请求权成立要件和救济方式。股票窃用交易行为发生在股票委托交易中，涉及到不同的法律关系，由此也可能确立不同的请求权基础。如果窃用行为是证券公司的平仓行为，则股票合法所有人与证券公司因存在委托合同关系，可以基于合同权利主张请求权；如果股票合法所有人与窃用人之间不存在契约关系，则其只能基于其对股票的所有权向窃用人主张请求权。 股票窃用交易行为可能构成违约行为，也可能构成侵权行为。在一些特殊情形，股票窃用交易必然会发生侵权法上和合同法上的责任竞合问题。学界对侵权责任和合同责任的竞合，讨论甚多。就目前所通行的理论而言，请求权基础竞合说似乎取得了通说的地位。根据该说，责任的竞合是基于不同规则形成的请求权基础的竞合，原则上应允许当事人择一行使其请求权，该请求权一经行使，另一请求权则当然消灭；但在适当情形得限制或扩张当事人请求权的行使，如限制当事人仅可行使某一特定请求权，或允许当事人在一请求权未得法院认许后，得行使另一请求权。[５]而且，竞合既是一个实体问题，也是一个程序问题。在实体法上，竞合的核心是请求权基础，而在程序法上，竞合的核心是诉的识别。[６]因此，从司法实践的角度来看，对竞合问题的解决，应首先在实体法和程序法上达成一致，法律的适用才可能统一。 在实体法上，如果出现责任竞合的情况，要解决的问题主要是：请求权人是否享有选择权；在一请求权行使失败后，请求权人是否可以行使另一请求权。就股票窃用交易行为而言，本文认为，股票窃用交易行为属于商事领域发生的违法行为，应属一般侵权行为，如果发生责任竞合情形，法律适用应以股票合法所有人与窃用人的利益达到一般均衡为原则，并无特别理由需要限制或扩张股票合法所有人的请求权选择，因此采一般立场即可，即应允许股票合法所有人择一行使其请求权，该项请求权一经行使，另一项请求权当然消灭。 考虑到股票窃用交易行为所引致的合同责任构成较为显明，其损害赔偿范围虽然与侵权责任不一致，但直接损失的计算则与侵权责任下的情形一样。因此，本文将重点讨论股票窃用交易行为的侵权责任的构成，但在进行行为类型分析时将就合同责任问题做一些具体的评述。 二、股票窃用交易行为的主要类型和主要问题 在实践中，股票窃用交易的类型复杂，涉及到不同的主体，而相应股票和资金的所有权也存在一定的混同情况。为了简便起见，本文以实施窃用交易行为的主体为标准，将股票窃用交易行为分为三类：证券营业部窃用行为；与受害人无特定关系的第三人窃用行为；与当事人有特定法律关系的第三人窃用行为。此处所指第三人，是指除证券营业部以外的窃用交易行为人。这三类行为各自有不同的主要特点：与受害人无特定关系的第三人窃用行为主要涉及证券营业部的安全保障义务，证券营业部窃用行为则与投资者透支行为密切相关，而与当事人有特定法律关系的第三人窃用行为则既可能涉及雇主责任，也可能涉及契约责任，以下具体分析。 （一）证券营业部窃用交易行为   证券营业部的窃用交易行为，即证券营业部在某些情形下强制出售投资者持有股票并划转相应资金的行为。此类行为有两种表现形式，一种是证券营业部为谋求非法利益，利用掌握投资者股票和现金账户的便利，非法卖卖投资者股票的行为；另一种是证券营业部在与投资者发生融资纠纷情况下，强行平仓的行为。前一种形式比较少见，其责任划分也比较明显，证券营业部直接侵害了投资者的财产权利，应承担侵权责任。后一种形式，则较为复杂，以下详细探讨。 在股票交易市场，证券营业部对投资者的融资行为一直屡禁不绝，而由于融资纠纷引发证券营业部强行卖出投资者股票，进行平仓的行为也是屡见不鲜。因此，广东省高级人民法院的《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》专门对股票融资纠纷做出了一些规定。实质上，股票融资纠纷和股票证券营业部的股票窃用交易行为是一个问题的两面。对此类纠纷的解决，既要考虑融资行为的合法问题性，还要考虑融资买入股票的所有权归属。对于这些问题的认定，涉及到股票窃用交易行为主体的责任划分。   最高人民法院民二庭做出的《关于武汉市中南证券部与彭先祥股票纠纷一案的请示答复》和广东省高级人民法院1998年1月发布的《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第二条均将透支交易定性为非法交易，认为应确认无效。《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》进一步明确，融资双方关于强行平仓等约定，也应一并确认无效。这些规定符合《民法通则》第57条规定中无效民事行为自始即无法律约束力的立法精神，应值肯认。   虽然无效民事行为被确认无效后，双方应发生相互返还，所得利益应归国库的后果。但是，投资者利用融入资金购买的股票，其所有权仍应归属投资者本人。因为，一方面投资者融入货币资金后，作为种类物的货币所有权已经转移，其利用该等资金购买的股票所有权理应归属本人；另一方面，股票系无因证券，投资者购买的股票也不因其资金来源的合法性与否受到影响。因此，发生融资纠纷后，证券营业部对投资者的股票进行强行平仓，侵害了投资的财产权益，应根据其过错程度承担相应的侵权责任。   股票二级交易市场，证券营业部的融资存在合意透支和恶意透支的区分。前者是投资者与证券营业部有明确的融资约定，后者则是投资者利用证券营业部的管理漏洞，超出自己资金账户保证金余额进行股票卖卖，从而发生实际融资的关系。[７] 在合意透支情形下，如果证券营业部为了自己资金安全，强行平仓，出卖投资者股票，应该要求证券营业部承担主要的侵权责任。因为，一方面，我国《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》都明确要求要求证券商不得为交易提供融资，证券公司作为股票交易市场的主要参与者，应该严格遵守相关的法律法规。另一方面，从透支产生的过程看，证券商对形成透支也起到决定作用。如果证券商不主动提供资金，透支后果就无从产生。因此，发生合意透支，证券商的过错要大于股民。 在投资者恶意透支情形下，情况有所不同。上海证券交易所１９９３年１０月《关于继续查处信用交易的通知》第二条规定：各会员单位在受理委托中发现客户信用透支要求应坚持拒绝，有权在发现当天或最迟在下一交易日强制性平仓。广东省高级人民法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第6条也规定：客户未经券商同意，利用券商管理漏洞恶意透支购买股票，券商有权在发现当日或最迟下一交易日强行平仓，造成的损失由客户承担。司法实践中，各人民法院对恶意透支后的强行平仓行为一般均照此处理。但是对其法理依据，仍有必要进行适当探讨。 投资者超出自己资金账户准备金余额购买股票，无论其是否意识到该等事实，都直接构成对证券营业部财产权的侵害。因为，在中央净额结算制度下，证券营业部当日必须垫付投资者的资金缺口，以保障与中央登记结算公司的结算顺利完成。在此种情形，投资者或者出于故意，或者存在重大过失。基于此，证券营业部为避免发生重大损失，做出的强行平仓行为，应认许该行为为是一定条件范围内的自力救济。虽然现代民法为避免强权凌驾法律，保障“法律的和平”，对法律允许的自力救济限制颇多。[８]但在此处所探讨的恶意透支情形下，证券营业部的强行平仓行为应能符合法律自助行为的基本条件，即自力救济方存在不能及时得到官方救济，且不及时自助则难以实现的请求权。因为股票交易市场价格变动不居，如果证券营业部不能及时强行平仓，其损失可能迅速扩大化，而投资者也很难有足够的资金弥补亏空。 但是，对证券营业部的强行平仓行为也应有所限制，一方面，证券营业部应在发现恶意透支当天或最迟在下一交易日强制平仓，如果证券营业部未及时平仓，则说明其对该项请求权并不在意，无自力救济之必要；另一方面，证券营业部的强行平仓行为仅限于投资者用恶意透支资金购买的股票，而不可以因该等股票平仓时未能弥补亏空而强行处分投资者其他合法持有的股票。如果证券营业部超出前述限制进行强制平仓造成投资者损失，则同样侵害了投资者的财产权，应按其过错程度承担侵权责任。 （二）与受害人无特定关系的第三人窃用交易行为 与受害人无特定关系的第三人窃用交易行为，其主要行为特征是第三人通过某种途径获得受害人证券交易的密码，获得受害人股东账户卡、资金卡和身份证，进而直接在受托证券营业部或其他营业部进行股票卖卖行为，最后变现提取资金。 1998年以前，此类与受害人无特定关系的第三人窃用交易行为的发生与证券交易所的交易制度曾经存在的缺陷密切相关，也是早期普遍存在的窃用交易行为。因此有必要对此做一简要介绍。 上海证券交易所的交易制度经历了三个演变过程：[９]早期，交易所实施的是“证券集中托管，交易通买通卖”的交易方式，即由中央登记结算公司集中托管和管理投资者的股票。在此类情形下，只要投资者在中央登记结算公司开立股东账户，就可以在任何一个证券营业部的交易席位进行股票委托卖卖。投资者可以任意在任何营业部设立股票账户和资金账户，由此导致证券存在被第三人窃用的隐患。典型的情况是，窃用交易行为人非法获得受害人股票交易密码，径行在另一证券营业部开立新的资金账户（无需知道原资金帐户密码），从而利用新的营业部并不认识原受害人的漏洞，通过伪造相关证件进行股票盗卖和资金盗提行为。1994年，由于此类窃用交易行为太过普遍，中国证监会出台了《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》，明确要求各证券经营部积极履行交易安全保障义务，其第五条规定：证券经营机构遇到投资者新开设资金账户并委托卖出从其他证券经营机构购入的股票时，应在查验身份证和股东账户卡后，将其复印留底，并应尽量与购入股票的证券经营机构联系核实后方可办理。该条规定直接针对的就是此类情况。 由于前述“证券集中托管，交易通买通卖”存在的弊端，上海证券交易所从1994年开始推出“可选择性的指定交易制度”，即投资者可以指定某一证券营业部为其独家受托人进行股票卖卖活动，但股票仍集中托管于中央登记结算公司。在此项制度实施后，大多数中小投资者出于交易方便考虑，并未办理指定交易，由此使得股票窃用交易行为仍然极为普遍。基于此，上海证券交易所和深圳证券交易所于1998年开始实行“全面指定交易制度”，要求所有投资者在开立股票账户时，必须指定一家证券营业部为其独家受托人。投资者如果需要在新的营业部开立账户进行股票交易，则必须撤销前一指定证券营业部，由此大大消除了股票窃用交易的隐患。 1998年后，跨证券营业部进行股票窃用交易的行为基本不再出现。但在同一证券营业部，利用投资者疏漏和证券营业部管理上漏洞进行的窃用交易行为仍时有发生，由此引发的纠纷并不少见。[１０] 此类窃用交易行为，窃用交易行为人直接侵害了投资者的财产权利，应承担侵权责任。但由于行为人容易逃匿，投资者很难直接找到，所以引发的往往是投资者与证券营业部之间的纠纷。其责任的具体构成因不同主体而有所不同。 1998年以前，跨证券营业部的窃用交易行为涉及到投资者的股票卖卖受托营业部和窃用交易行为人设立新账户的证券营业部。两个证券营业部对投资者均负有安全保障义务。对于受托营业部而言，由于其与投资者存在委托合同关系，如果未能适当履行安全保障义务，则亦构成契约义务之违反，应认许投资者可以依据我国合同法第122条选择行使请求权。对于窃用交易行为人为盗卖股票而设立新账户的证券营业部而言，如其未能按中国证监会《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》和有关证券交易所交易规则中的要求履行安全保障义务，则投资者可以以其未履行法定义务为由而要求证券营业部承担侵权责任。 1998年后，上海、深圳证券交易所均实行全面指定交易制度，跨证券营业部进行的窃用交易行为基本消失。此后，无特定关系第三人实施的股票窃用交易行为直接发生在受托证券营业部，这些行为往往暴露出证券营业部在业务操作安全方面的不足。在发生纠纷时，股票委托交易和资金提取既涉及到密码、股票账户卡、资金卡以及投资者身份证的实际控制情况，也涉及到证券营业部内部的审核和确认程序，因此查明窃用交易实际得以发生的原因，既是确定各方责任的关键，也是一个司法实践中的难点。考虑到正常的股票委托交易程序和金融机构资金提取规则，我们认为，在处理此类纠纷时，有必要区分股票盗卖和现金提取两个不同阶段。股票委托交易以密码指令为主，在此阶段投资者对密码的保护承担主要责任，但证券营业部应提供相应交易记录，以排除其内部利用密码进行操作的可能[１１]。对于现金提取，考虑到现行金融机构存款提取规则也仅限于大额提款需要身份证，否则只需凭密码即可提取。因此，我们认为，对证券营业部不应苛责过严，在其办理取款业务时，,原则上应以是否通过密码校验为主要的责任划分界限,证券营业部对身份证、股东卡应作常规审核(身份一致性审核),对于其自己制作的资金卡则应承担严格的审核责任(真实性、一致性、有效性)。 （三）与当事人有特定法律关系的第三人的窃用交易行为 在股票窃用交易行为中，有另一些第三人，与受害者存在某种特定法律关系。这些法律关系的存在，使得相应的责任划分也呈现出不同的面貌。这些第三人，典型的有两类，即证券营业部的雇员和投资者委托进行股票交易的人。 证券营业部的雇员，利用日常工作便利，窃取投资者股票交易密码盗卖股票并划转现金的行为，也并不鲜见。在此类情况下，理论上投资者可以要求证券营业部承担雇主责任，但我国现行法律并无关于雇主责任的明确规定。因此，投资者针对证券营业部的请求权的法律基础仍存在一定疑问。有学者建议，可以扩张解释民法通则第43条（企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任），要求雇主对其雇员的利用职务进行的行为承担责任。[１２]虽与立法精神比较稍显牵强，但司法实践不妨采纳，以使投资者利益能得到有效救济。 另一类股票窃用交易行为人，是投资者委托其在证券经营部以投资者自己名义进行股票交易的人。如果受托人却利用其掌握的密码和账户进行盗卖股票并提取现金，则构成股票窃用交易行为。此种情况，投资者可以选择行使请求权，要求窃用交易行为人承担契约责任或侵权责任。    实践中，投资者的受托人从事的股票窃用交易行为有可能同时涉及透支行为，进而引发证券营业部的强行平仓行为。在此类情形，股票所有权和资金所有权的确认殊为重要，尤其应厘清透支资金买入股票的所有权与原投资者自己持有股票的所有权。证券营业部的强行平仓行为不可侵犯原投资者自己持有股票所有权，更不可划拨其资金账户上的资金余额。 三、股票窃用交易侵权责任的构成要件 关于侵权责任的构成要件，学界基于不同的过错理论，有三要件说和四要件说，前者以法国法为代表，将加害行为的违法性置于过错要件中；后者以德国法为代表，将加害行为的违法性作为单独的一个构成要件。[１３]笔者认为，过错是行为人的主观心理状态，对行为人过错程度的分析，是现代民法中自己责任原则的基本体现。而加害行为的违法性与否，则表明了对当事人行为在法律上可责难性的一种判断。只有二者单独作为侵权行为的构成要件，才能正确的反映当事人侵权责任的归责基础。本文在分析股票窃用交易行为的侵权责任构成要件时，也采四要件说，即加害行为违法性、行为人过错、损害、加害行为与损害的因果关系。 （一）当事人与加害行为 股票窃用交易行为发生在股票委托交易的过程中，因此股票窃用交易的受害人是将股票和资金委托于证券公司营业部的人，一般称之为客户或投资者。股票窃用交易行为人则是非法强制处分或转移受害人股票和资金的人，一般有受委托的证券公司、受委托证券公司的雇员、与当事人有特定法律关系的第三人、与当事人无特定法律关系的第三人。在诉讼当中，不同的股票窃用交易行为人，可能发生不同的证明责任。加害行为的违法性是对当事人行为在法律上可责难性的一种判断。就违法性的具体判断标准，可以从结果违法和行为违法两个方面加以考量。[１４]结果违法标准，系指如行为结果侵害了他人权利，即构成违法。行为违法标准，系指如行为人的行为导致义务之违反，或怠于履行义务，即构成违法。究其实质，两个标准分别从受害人的权利和行为人的义务两方面对加害行为的违法性进行判断，而其本质在于行为是否侵害了法律所赋予的权利或违反了法律所确立的义务。 一般而言，股票窃用交易行为表现为行为人盗卖受害人股票并提取现金的行为，直接侵害了受害人的财产权利，因此符合结果违法的标准。受害人的财产权利为对股票和现金的所有权，属于绝对权利，因此不特定多数人都负有不得侵害该等权利的义务。因此窃用人的行为也符合行为违法性的标准。 在股票窃用交易行为中，也涉及到证券经营机构对投资者的安全保障义务。安全保障义务是指在某些合同关系、潜在合同关系或一方当事人提供大众服务的情形下，一方当事人负有的保障该等情形下他人之财产和人身安全的义务[１５]。如果证券经营机构怠于履行安全保障义务的行为，也可能构成加害行为的违法性。中国证监会于1994年6月14发布的《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》对各证券经营机构在为投资者接受委托、开立和新设账户、办理提款时的安全保障义务有比较详细的规定。具体而言，在股票委托交易中，受托保管投资者的股票和资金账户的证券经营机构的安全保障义务主要有：在交易场所保证投资者人身和财产安全的义务；保证交易系统安全的义务；提示投资者保护自己的财产信息的义务；交易时核查相应证件和密码真实性的义务；保存股票委托交易资料安全的义务等。 而且，此类安全保障义务的性质既可能是法定义务，也可能是合同项下附随的约定义务。我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 如果股票窃用交易行为发生在股票被托管的证券经营场所，而该证券经营机构虽未实际从事股票窃用行为，却有证据表明其未能充分履行其安全保障义务，则应认许受害人基于合同法第122条规定选择行使请求权。 （二）损害与因果关系 股票窃用交易行为，对投资者的损害主要表现为股票和资金利益的丧失，属于财产损害。由于股票被窃用而发生的非财产上之损害不应作为司法救济的范围。就股票窃用交易的财产损害，也可能涉及投资者因股票价格变动以及丧失投资机会所发生的间接损失，对于此类损失是否应予以救济，容当下文探讨损害赔偿范围和计算方式的时候再行分析。 侵权行为法上的因果关系比较复杂，理论上的探讨既有德国法上的责任成立因果关系和责任范围因果关系，[１６]也有英美法上的事实因果关系和法律因果关系。[１７]在因果关系的程度判断上，又发展出相当因果关系理论、条件说和预见说。[１８]在我国司法实践中，德国法的分类更有意义，对侵权行为构成中的因果关系，应主要考察加害行为与权利受侵害事实间的因果关系以及权利受侵害事实与实际损害间的因果关系。加害行为与权利受侵害事实间的因果关系的存在与否，决定了侵权责任的存在与否，而权利受侵害事实与实际损害间的因果关系的存在与否，则确定了受害者可以主张的损害赔偿范围。 股票窃用交易行为，直接侵害了股票合法所有人的财产权利，其因果关系较为明显，侵权责任的确立并不困难。但对该等财产权利受侵害所致损害范围的判断，即权利受侵害事实与实际损害间的因果关系，则很难明确，这既牵涉到对事物间客观联系的认知，也必须考虑到社会各方利益的均衡和法律上的价值判断。下文在探讨具体的损害赔偿范围和计算方式时将做具体分析。 在讨论股票窃用交易行为中的权利受侵害事实与实际损害间的因果关系时，还应注意区分系统风险因素和非系统风险因素对受害人所受损害的不同影响。证券市场上，股票价格的波动性属于一种系统风险因素，是内在因素，不因股票窃用行为的发生与否而出现或消失，也不因当事人的意志而转移。因此，该等系统风险因素导致受害人的股票价值损失，不构成股票窃用交易行为中的权利受侵害事实与实际损害间的因果关系。相对于股票价格的波动性而言，股票窃用行为属于非系统风险因素，是外在的。它的发生及对受害人所致损失，都取决于行为人自己的意志，因此构成权利受侵害事实与实际损害间的因果关系。区分系统风险因素和非系统风险因素对受害人所受损害的不同影响，其意义在于计算受害人的损失时，应该排除系统风险因素导致受害人的股票价值损失。典型的案例如，A以1000元购得100股股票，后来股票价值降至600元时被B以600元卖出。此时，1000元降至600元后损失的400元股票价值是属于股票价格波动性的系统风险因素所致，A不得主张损害赔偿。 （三）过错 在股票窃用交易行为中，无论行为主体是无特定关系的第三人、证券营业部或者有特定关系的第三人，均应适用过错原则。具体而言，直接窃用交易行为人一般都具有故意甚至恶意侵害他人财产的意图。其他负有履行安全保障义务的人则对股票窃用交易行为的发生应存在重大过失才承担侵权责任。如果行为人没有过错，则不应要求其承担侵权责任。但是，如果是违反安全保障义务的是受害人委托股票交易的证券营业部，则根据我国合同法规定，受害人有权基于合同项下的请求权要求其承担违约责任。在此种情形下，受托证券营业部是否存在过错不在考虑之列。 但是，在股票窃用交易纠纷中，如果投资者追诉证券营业部，按照司法实践中一般的“谁主张、谁举证”，则必须证明证券营业部存在过错。这对于投资者而言，难度很大。因为，股票的委托交易和资金扣划均在证券营业部的控制之下，投资者很难证明证券营业部在履行安全保障义务时存在过错。对此，广东省高级人民法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第12条规定：客户的股票被盗卖、保证金被盗提，除非券商能举证证明其没有过错，或有其它免责事由，否则应对客户损失承担相应赔偿责任。该规定确立了过错推定的原则，应值赞同。但从证明责任角度而言，投资者的结果证明责任始终确定，仍需最终证明证券营业部存在过错方可确立自己的请求权。因此，只要证券营业部提供符合其日常业务常规的表明证据证明其已适当履行安全保障义务，相应的证明责任就应被转换至投资者，而不应提高证明标准过度苛责证券营业部。[１９] 在股票窃用交易行为中，过错往往并不是一方的。很多情况下，股票之所以会盗卖和变现，往往是由于投资者和相关证券营业部都存在一定疏漏才得以发生。比较典型的情况是，投资者在委托交易中不慎泄露了密码，而证券营业部在业务操作未按规定严格审核单证导致股票被盗卖并被盗提。在此类情形中，应该区别对待股票被盗卖和资金被提现时不同的过错方。如果密码是由投资者泄露，导致股票被盗卖，则证券营业部无需对因股票盗卖本身发生的损失承担责任，因为股票委托交易的主要识别就是依赖于密码，投资者应该对自己的过错承担责任。然而，股票被盗卖后，盗卖人利用伪造的证件在证券营业部提取相应资金，证券营业部如未能克尽职守，认真核对相应资料致使资金提现，构成重大过失，则其应就此发生的损失承担主要责任。 四、股票窃用交易行为的责任承担   民事责任系民事主体违反义务应承担的后果。股票窃用交易行为一旦成立，则相应的义务主体应承担相应的民事责任。但是，同一侵权行为采取不同的民事责任承担方式，其所具有的救济效果也不一样，尤其对于行为导致的财产损害，其损害赔偿范围和具体的损害计算方式对受害者更是利益相关。 （参考修改意见，突出证券市场特殊性对民事责任的影响） （一）责任承担方式 我国民法通则第134条规定了十种具体的民事责任承担方式。广东省高级人民法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第11条前段规定：股票侵权行为的民事责任，以返还财产和赔偿损失为主。但在司法实践中，也出现了要求原告赔礼道歉的判决。[２０]我们认为，赔礼道歉主要是针对民事主体人身权利受到侵害时的民事救济方式，而股票窃用交易行为发生在商事领域的经济往来中，经济利益是商事主体的主要关注点，使用赔礼道歉的方式对于此类纠纷的解决并无太大意义，其法理依据也有所欠缺。 如前所述，股票窃用交易行为是一种特殊的财产侵害行为，其主要特点之一就是股票市场价格变动不定，股票被盗卖后的损害难以确定。因此，在同一时点，决定采用赔偿损失或或返还财产（即股票）的责任承担方式，对受害人的利益影响大有不同。司法实践中，不同人民法院的做法各各不一，表现出较多的随意性，但多以赔偿损失为主。[２１]对此，广东省高级人民法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第11条后段规定：受害客户可以请求侵权人返还被卖出的股票或卖出股票所得价款及其孽息。由此，赋予受害者对两种责任承担方式的选择权。意见的此种做法比较偏向于对受害者的保护，但如果被盗卖股票的价格在被盗卖后远高于被盗卖时价格，而受害者要求返还财产，对侵权人似乎也构成过重负担，有背公平原则。 我们认为，在股票窃用交易行为引发的侵权纠纷中，应该一般以赔偿损失作为主要的责任承担方式，只有在极其特殊的损害无法计算的情况下，才可以认许返还财产的救济方式。一方面，财产侵权案件中，赔偿损失往往是最为有效便捷的救济方式，因此几乎可以适用于一切财产侵权案件。另一方面，虽然返还财产既可以适用于特定物，也可以适用于种类物，但如该等特定物已受损坏、种类物价值已经变动或返还财产费用太高，其作为损害赔偿的救济方式就不太合适了。在股票窃用交易纠纷中，股票的价格并无定数，不考虑证券市场的系统性风险因素而以返还财产作为救济方式并不妥当。如果股票大盘走高，股票价格也大幅上扬，要求侵权行为人返还财产有失公平；在相反的情形，如果侵权行为人仅仅返还财产，也很难说受害人的所受损失得到了有效救济。 （二）损害赔偿的范围和计算原则 1、损害赔偿的范围 股票窃用交易行为，直接侵害的是投资者的财产权利。此外，虽然股票窃用行为的发生也可能会对受害人的精神利益造成一定损害，但考虑到股票窃用交易行为发生在商事领域，各方民事主体对商事行为的风险应有较高的预见性和承受能力，因此原则上受害人非财产上之损害不应算入损害赔偿的范围。就财产损害而言，可能的损害一般由两个部分组成，即直接损失和间接损失。直接损失包括受害人直接遭受的实际损失和为减轻损失或寻求救济所支付的合理费用。间接损失则主要指受害人因权利受到侵害，而丧失的可得利益。 如前所述，损害赔偿的范围是由权利受侵害的事实与损害之间的因果关系所确定。至于对其因果关系程度的判断，我们认为我国台湾司法实践中的“两步法”标准值得参考，其认定公式为：无此行为，必无此损害，有此行为，通常即足生此损害。这一公式前段是对因果关系条件性的判断，即若无此行为，即无此损害。后段则是对因果关系程度的判断，即若行为之发生通常即会生此损害，则二者具备相当因果关系，其核心为对损害发生可能性的判断。此种可能性判断对确定侵权责任中的间接损失是否应纳入损害赔偿范围至为重要。 据此分析，在股票窃用交易行为中，受害人遭受的直接损失与其权利受到侵害的事实间有相当因果关系，应无疑问。但股票窃用交易中的间接损失，往往因证券市场中股票价格变动不居而难以确认。目前司法实践中，对股票窃用交易的间接损失并不太认同。广东省高级人民法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第14条明确规定：券商对客户股票被盗卖承担的责任，限于客户的直接损失，即被盗卖的股票或盗提的保证金及其孽息。 对此，我们认为，为司法审判的便利，而对于投资者的间接损失一概不予确认，有所欠妥。如前所述，证券市场的特性在于股票价格波动性，属于系统性风险因素。所以，在确认损害赔偿范围时，发生在股票窃用行为之前的系统风险因素对股价的影响应予排除。但是，我们同时应该注意到，股票窃用交易行为的发生，影响了受害人对股票价格波动性的判断和应对，即非系统风险因素对系统风险因素发生了影响。典型案例便是，由于窃用行为人在低价位卖出股票，使得受害人不能在原本预期的高价位将股票卖出。这种股票窃用行为的发生，影响了受害人对股票价格波动性的判断和应对，如果其可能性达到因果关系的相当性，造成了可得利益的损失，即为间接损失。正因为如此，投资者因股票被盗卖而遭致的间接损失往往比一般财产侵害事件更为严重。例如，股票被盗卖时，市场正处“牛市”，市场对股票价格一直上涨的认同度很高，此种情况如不确认受害者的间接损失则有失公允。基于前述考虑，我们认为，对股票窃用交易行为导致的间接损失同样应属损害赔偿范围，其判断标准仍依其相当因果关系标准而确认，但证明责任应由受害人承担。 2、损害赔偿的计算原则 从目前的司法实践来看，人民法院对股票窃用交易的损害赔偿计算并无定规，主要有如下几种：（1）以股票被盗卖时的股票价值为损害赔偿金额；[２２]（2）以股票投资款为损害赔偿金额；[２３]（3）估算一定损失再加上一定的预期收益。[２４] 司法实践中有些判决对股票窃用交易中的直接损失和间接损失没有明确的认识，由此导致相应的计算也比较含糊。这主要是由于对不同证券侵权行为的特征未有明晰认识所致。在因市场操纵行为、内幕交易行为或虚假信息披露行为侵权引致损失的情形下，由于受害人并不直接失去对自有股票和资金的占有，其直接损失是因股票市场价格波动而发生，因此需要通过确定股票在不同合理时点的价格来计算受害人的相应损失。然而，与此不同的是，股票窃用交易行为中，受害人损失的是股票账户的股票或资金账户的资金，相应丧失的股票价值和资金价值就是其确定的直接损失，无需通过确立任何未来合理时点的股票价格来计算。 我们认为，股票窃用交易中的损害赔偿计算难点，并不在于其直接损失的计算，而在于计算间接损失时对股票未来合理时点价格的确认。因此，进一步明确股票窃用交易行为中损害赔偿计算原则，将有助于受害人获得有效的法律救济。以下，我们按股票窃用交易的不同实施方向提出具体的损害计算方法。我们的讨论主要集中在股票盗卖行为（如证券公司强行平仓行为）的损害赔偿计算，因为这既是股票窃用交易行为中最常见的类型，也是司法实践中对相应的损害赔偿计算最为复杂。 （1）股票盗卖[２５]   受害人的股票被他人盗卖，其直接损失是被股票的价值。但是，问题在于，股票价值的确认应按股票被盗卖时的价格还是其最初买入价格。我们认为，与盗窃有形物一样，受害人因股票被盗卖发生的直接财产损失应按财产被盗用时的价值来计算。从系统风险因素考虑，股票被盗卖时的价值与购入成本的差异，是股票波动性所致，与股票窃用交易行为无关，如有损失，也不应列入损害赔偿的范围。例如，如股票最初买入总价为1000元，被盗卖时的价格为500元，股票的置入成本不应计入受害人的直接财产损失。   考虑股票价格的波动性，受害人的股票被盗卖，可能还会发生未来可得利益的损失。我们认为，这种可得利益的损失属于应予救济的间接损失范围。因为，对于证券市场股票价格的波动，并不是不可预期，尤其是短期内价格的变动往往是可以在一定程度上预见，应确认股票盗卖行为与受害人一定范围内的可得利益损失存在相当因果关系。问题的关键在于，该等可得利益损失应以股票未来何种合理价格为间接损失的计算基础。可以选择的价格，既有时点价格，也有算术平均价格，主要有：受害人发现股票被盗卖时的价格、股票被盗卖时至受害人发现股票被盗卖时价格、法院判决时的股票价格、股票被盗卖时至受害人起诉时的股票算术平均价格、股票被盗卖时至法院判决时的股票算术平均价格。考虑到股票价格的波动性，我们认为，未来合理价格应是一个期间内的平均价格，因为只有期间平均价格才能反映出受害人的合理预期。在具体选择哪个期间的问题上，我们认为，这一期间不能过长，否则相当因果关系上“损害通常发生的可能性”将难以判断。同时，考虑到受害人的起诉时间和法院作出判决的时间存在一定随意性，而受害人发现股票被窃用后一般可以主动采取救济措施，因此，建议股票盗卖行为所致的间接损失计算为股票被盗卖时至受害人起诉时的股票平均价格与股票被盗卖时价格之差。至于具体的时点价格，应以当日市场该股票的收盘价格为准。   因此，股票盗卖行为下，受害人损害赔偿的计算公式为： 损害赔偿金额= 股票被盗卖时市场价格×股票数量+（股票被盗卖时至受害人发现或应当发现股票被盗卖时的股票算术平均价格—股票被盗买时市场价格）×股票数量 简化后，实际计算公式为： 损害赔偿金额= 受害人发现或应当发现股票被盗卖时的股票算术平均价格×股票数量 从以上公式可以看出，发生股票盗卖交易行为后，如股票被盗卖时至受害人发现或应当发现股票被盗卖时的股票算术平均价格高于股票被盗卖时的价格，一般应认可受害人存在间接损失，则其损害赔偿金额即为以受害人发现或应当发现股票被盗卖时的股票算术平均价格为基础计算出的股票总价。 但是，受害人股票被盗卖后，如果股票被盗卖时至受害人发现或应当发现股票被盗卖时的股票算术平均价格低于股票被盗卖时的价格，则受害人的损害赔偿范围是其直接损失（即股票被盗卖时的价值），而不能以股票价格被盗卖后价格走低为由减少直接损失的赔偿金额。这是因为，股票窃用交易行为中，侵权行为人一般都存在过错，不应因其过错行为获得消极利益。 作为股票盗卖行为的一种主要类型，因融资引发的股票窃用交易纠纷中，往往当事人双方都存在一定损失，损害赔偿的确认更显复杂。融资行为可能导致了证券公司的头寸损失，证券公司随后的强行平仓行为则可能导致了股票持有人的损失。对此，广东省高级人民法院的《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第4条规定：客户融资买卖股票造成的损失，由客户自行承担。券商对客户股票强行平仓造成的损失，按下列方法计算：（1）被平仓股票系融资日之后购进，购买该股票所付价款和平仓收回价款之差额为损失；（2）被平仓股票系融资日之前购进，以该股票在融资日之前一交易日收市价计算，买入该股票所需价款与平仓收回价款之差额为损失。该意见确认的方法虽然简便，直接以融资日或融资前一日的股票价格作为计算基准，但由于没有区分系统风险因素和非系统风险因素对受害人损失的不同影响，很难说所确认的损失是公平的。 我们认为，在因融资引发的股票窃用交易纠纷中，首先应该区分两种不同的法律关系，即因融资形成的法律关系和因股票被强行平仓形成的法律关系，进而分别计算相应的损失。因融资所致证券公司的损失，实际就是所涉及的资金本金和利息，由于融资行为因非法性而归于无效，理应发生双方返还的效果。因股票被强行平仓所致受害人的损失，其损害的计算与其他股票盗卖一样，适用同样的计算原则和计算方法。但问题的关键在于，确认受害人因股票被强行平仓所遭受的损失后，该项损害的分担还需考虑双方当事人在融资行为中的不同过错程度。对此种过错程度的判断，本文第二节第（三）部分已有详细讨论。在确认双方当事人过错程度后，法院可以确定一个损害分担的比例，进而做出判决。[２６] （2）股票盗买[２７] 受害人资金账户余额被用于盗买股票，受害人的直接损失即为资金损失和资金从被盗用日至赔偿损失日发生的利息损失。至于间接损失，由于受害人因资金被盗用，丧失的只是利用该资金在被盗用期间进行股票交易的机会损失。此种机会损失，一方面无法计算；另一方面，从前述提及的“两步法”标准来看，由股票投资机会的不确定性，投资者资金丧失的事实是否通常即会未来可得利益的损失，殊值可疑。因此，我们认为，受害人因股票盗买行为发生的机会损失不应确认为损害赔偿范围中的间接损失。因此，在股票盗买行为中，其损害赔偿计算公式是： 损害赔偿金额=被盗用资金+资金从被盗用日至赔偿损失日发生的法定利息。 另外，利用被盗用资金购买的股票，如果还在受害人股票账户中，既可以判决方式裁定司法过户，相关费用由侵权行为人承担；也可以双方协商一个价格冲抵损害赔偿金。 （3）股票先被盗买后被盗卖[２８] 股票窃用交易行为中，如果受害人不同股票分别被盗买或盗卖，其损害赔偿金额的计算按前述分析分别进行即可。如果受害人的同一股票先被盗买入后被盗卖出，受害人实际损失的仍然是原资金账户的资金。因此，损害赔偿金额的计算可以仍按股票被盗买情况下的计算方法进行，如果股票盗卖后获得的现金仍留受害人资金账户上，则计算直接损失时进行抵消即可,此时实际损失即为股票买买后的亏损额[２９]。 （4）股票先被盗卖后被盗买[３０] 如果受害人同一股票先被盗卖后被盗买，情况则比较复杂。原则上，我们认为此时受害人的直接损失应是受害人被盗卖股票与被盗买回股票数量之余额的价值，其间接损失也应按此股票数量余额进行计算。因为，如果受害人同一股票先被盗卖后被盗买，表明受害人在此窃用交易期间并未发现自己所持该股票被盗卖的事实，进而也表明受害人期间未就该股票进行任何交易的意图。因此，就受害人先被盗卖后被盗买回的那部分股票而言，其状态与未发生股票窃用交易行为时一样，对受害人之利益并无任何影响。只有盗卖盗买间的股票数量余额价值，才可认定为对受害人的损害，其计算方法与前述股票被盗卖行为下情况一致。 另外，在股票先被盗卖后被盗买情形下，因股价变动，如果被盗买回的股票数量高于或等于被盗卖的股票数量，且受害人的资金未被盗用，则因股票价值总额未受影响，应认为受害人未发生损失。如果被盗买回的股票数量高于或等于被盗卖的股票数量，但受害人的资金被盗用，则受害人的直接损失即为该部分被盗用的资金，此时受害人没有需要法律救济的间接损失。 五、结语 综上，股票窃用交易行为是股票二级交易市场比较常见的证券不当行为。对股票窃用交易行为的类型、构成要件和损害赔偿责任的分析，有助于认识各种类型的股票窃用交易行为的发生原因和行为特征，也有助于在司法实践中清晰认识商事行为中各主体间利益的均衡与冲突，从而正确介定各方主体的民事责任。在证券市场上，一方面，对中小投资者利益的保护应该是立法和司法的重点；另一方面，对于市场的主要参与方证券商而言，法律如果不能创造一个高效、安全的市场环境，则整个市场将失去活力。因此，在具体确定某一股票窃用交易行为的侵权行为责任和损害赔偿范围时，司法实践可从前述立场出发，推动我国证券市场法律适用进程的进步。 （原载《法商研究》2004年第2期） 　 [１]  笔者对全国法工委牵头开发的《国家法规数据库》子库《人民法院案例选》（由最高人民法院应用法研究所编选）的检索，从1992年截至到2001年底，已选录的相关案例达到13件，主要有上海万国证券公司武汉营业部诉郁伟等３人返还股票交易恶意透支资金纠纷案，张如江诉深圳经济特区证券公司上海业务部因填错委托购买股票数额造成垫支被低价抛售股票损失赔偿纠纷案，裔式成、方秉寅诉浙江省证券公司上海营业部工作失误致其股票交易损失赔偿纠纷案，周水英诉无锡市证券公司明知透支仍代其买入股票后强行平仓赔偿损失纠纷案，王鲁穗诉四川省证券股份有限公司在股票交易中将其卖出指令误报为买入赔偿损失纠纷案，国泰证券有限公司哈尔滨营业部诉郭志文等股票透支交易纠纷案，华芳诉江西省上饶地区工商银行信托公司证券部等将其股东代码公开致其股票被盗卖赔偿案，朱丽云诉广州市同福证券部不尽严格审查义务致其股票被盗卖、保证金被盗提赔偿案，林丽琼诉华夏证券有限公司厦门业务部通买通卖方式下股票被盗卖赔偿案，上海中大证券投资咨询公司诉李雅非归还出借的股票融券纠纷案，朱在国诉赛格证券部审查不严致其股票被盗卖赔偿损失案，朱晓玲诉衡阳证券部擅自动用其资金和股票炒股致其损失赔偿案，王东方诉国泰证券有限公司广州营业部贷款给其买卖股票不能还款又签订股票转让合同抵欠卖出转让的股票后返还差额案。 [２]  我国证券法第三章第四节规定的 “禁止的交易行为” 并没有涵概所有证券市场可能涉及的违法行为，但有些著作在讨论证券市场的违法违规行为时，往往直接使用“证券禁止行为”或“禁止的证券市场行为”等概念，参见符启林主编，《中国证券法律制度研究》，法律出版社2000版，第八章；王建平主编，《证券市场风险的法律规则》，西南财经大学出版社2000版，第七章；此类概念含混不清，易于引起误解。本文建议使用“证券不当行为”来指代那些发生在证券市场的可能违反了强行性法规或者同行业职业准则但并不一概被禁止的行为。类似的用法请参见河本一郎、大武泰南，《证券交易法概论》，法律出版社2001版，第306页。 [３]  笔者在国务院法制办公室信息中心和北京律典通科技有限公司开发的中国法律应用系统（律典通）的《论文目录查询》(1995至今)中对“股票盗卖”，“盗卖”，“平仓”，“窃用”，“透支交易”，等关键词进行查询，得到相关篇数为2篇，分别是王新平、李映红：《股票被盗卖后民事责任的承担》，载于1997年9月2日《人民法院报》；喻宇红，《股票盗卖案件中民事责任的界定》，载于《四川审判》1998年第1期。此外，2002年可见的文献有张新宝、郭莉蓉：《窃用他人帐号、密码等进行证券交易致人损失的法律责任探讨》，载于2002年5月24日《人民法院报》 。 [４] 关于股票交易程序，可参见屠光绍主编：《交易体制：原理与变革》，上海人民出版社2000版，第236页以下。 [５] 参见卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》上册，法律出版社2003版，第348以下；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第200页以下。 [６] 诉的识别，依据不同的诉讼标的理论有不同的规则，最初的旧诉讼标的说以实体法权利义务关系为基础，因此相关讨论与实体法并无二致；但新诉讼标的说则以当事人诉的声明或事实理由作为诉的识别标准，由此可能导致实体法与程序法判断上的不一致，参见江伟主编：《民事诉讼法学》2002版，第60页以下。 [７]  沪、深两市均实行中央净额结算制度，在此制度下，登记结算公司并不与投资者直接进行每日结算，而是与各证券公司交易日的所有证券卖卖进行轧差，产生一个清算净额，然后进行交收。证券公司则自己与投资者进行每日清算，因此登记结算公司并不监督投资者的卖空行为，而是由证券公司进行监控。如果证券公司监控不到位，则会出现投资者恶意透支的情况。参见屠光绍主编：《结算系统；运作与趋势》，上海人民出版社2000版，第216以下。 [８] 参见卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》上册，法律出版社2003版，第370以下。 [９] 关于中国股票交易制度沿革，可以参见屠光绍：《交易体制：原理与变革》，上海人民出版社2000版，第241以下。 [１０] 比较典型的案例如银广夏股票盗卖事件，从9月10日银广夏股票复牌第一天,到9月14日第5个跌停板为止,在5天的时间内,全国有9位股民的帐户上出现股票被盗卖后再被盗买入银广夏的案例,被盗买入的银广夏股票高达83300股,占这5天银广夏股票总成交量的33.96%,累计损失126.56万元。该案至今未有明确结论，相关问题既涉及投资者自身的过错，也涉及证券营业部的安全保障义务是否得到适当履行。相关报道载于2001年10月25日的《上海证券报》第五版。 [１１] 如北京一股民状告银河证券北京安外营业部股票买卖纠纷案, 该案中原告贾铁英诉称在其不知情情况下股票帐户上的1.2万股爱建股份和1万股华东医药下被分别被盗卖,并于当日分两笔以22.45元的成交价格被盗买了1.7万股银广夏,导致其直接损失人民币30万元左右，并认为安外营业部对她股票被盗卖负有不可推卸的责任。二审法院北京市第二人民法院经审理后认为,贾铁英没有证据证明本案股票交易委托指令是证券营业部窃取其密码或利用自身技术服务优势所为,也不能向法庭提供因安外营业部电脑交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解其交易密码进行涉案股票买卖的相应证据。贾铁英提出的安外营业部所使用电脑交易系统存在安全问题的上诉理由,也缺乏事实依据,因此,二中院依法维持一审法院判决。参见2002年9月5日《上海证券报》。 [１２] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第160页。 [１３] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版, 第72以下。 [１４] 参见王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学2001版，第228页以下。 [１５] 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003第3期。 [１６] 参见王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001版，第189页以下。 [１７] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版, 第115页以下。 [１８] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第96页以下。 [１９] 关于证明责任分配和证明标准，参见江伟：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第288页以下。 [２０] 采用赔礼道歉为救济方式的案例，王鲁穗诉四川省证券股份有限公司股票纠纷案，参见最高人民法院应用法研究所编，《人民法院案例选》1996年第二辑，人民法院出版社1996年版，第155页以下。 [２１] 采用返还财产为救济方式的案例，如朱在国诉赛格证券部审查不严致其股票被盗卖赔偿损失案的二审判决，参见最高人民法院应用法研究所编，《人民法院案例选》1999年第三辑，人民法院出版社2000年版，第194页以下。 [２２] 林丽琼诉华夏证券有限公司厦门业务部通买通卖方式下股票被盗卖赔偿案,参见符启林，《中国证券市场十年著名案例评析》，中国政法大学出版社2003年版，第321页以下。 [２３] 朱在国诉赛格证券部审查不严致其股票被盗卖赔偿损失案中的一审判决即是如此。参见前引注22。 [２４] 朱丽云诉广州市同福证券部不尽严格审查义务致其股票被盗卖、保证金被盗提赔偿案一审判决。本案中一审、二审判决中的损害计算均含糊不清，缺乏依据。参见《中国审判案例要览》（1997经济审判暨行政审判卷），中国人民大学出版社1998年版，第212页以下。 [２５]  相关案例参见《股票账户还得自己看紧点》，2002年9月5日《上海证券报》。 [２６] 国泰证券有限公司哈尔滨营业部诉郭志文等股票透支交易纠纷案中，人民法院即是如此处理。参见单长宗主编：《中外证券法、期货法研究与案例评析》，人民法院出版社1997年版，第299页以下。 [２７] 相关案例参见《第二起银广夏股票盗买案开庭》， 2002年3月20日《上海证券报》。 [２８]  王鲁穗诉四川省证券股份有限公司股票纠纷案，参见前引注19。 [２９] 朱晓玲诉衡阳证券部擅自动用其资金和股票炒股致其损失赔偿案, 参见最高人民法院应用法研究所编，《人民法院案例选》2000年第一辑，人民法院出版社2000年版，第216页以下。 [３０] 相关案例参见《“宁可不要钱,也要抓住黑手”——“盗买银广夏股票”事件追踪》，2002年10月25日《上海证券报》。