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经济全球化背景下中国竞争法的重构


发布时间:2004年10月19日 侯作前 点击次数:3123

[摘 要]:
经济全球化时代,经济竞争的变化是:从国内竞争到国际竞争和全球竞争;从单一竞争到复合竞争;从孤立的企业竞争到国家参与、协调和管理企业竞争;从无规则竞争到规则竞争。竞争法也在域外效力、价值与功能定位、实施原则、规制对象等方面发生了相应变化。为此,中国应当在适用范围、价值与功能定位、实施原则、规制对象等方面对竞争法进行重构,以适应竞争全球化和竞争法变迁的挑战。
[关键词]:
经济全球化 竞争法 重构

 

    经济全球化是指各国均被卷入世界市场,诸生产要素在世界范围内优化配置,经济活动的诸环节在世界范围内运作,各国经济相互依赖、密不可分,呈现出某种整体化、一体化的发展趋势。[1](P15)经济全球化对世界的重大影响之一就是竞争的全球化,不仅竞争的范围日趋扩大,而且激烈程度也较以前大大提高。这种经济基础层面上的竞争变化,必然对记载竞争关系的竞争法产生重大影响。因此,有必要根据经济全球化中的竞争变迁,深入分析竞争法的发展趋势,对竞争法的性质、效力、价值、功能、执法原则等根本性问题进行反思和重构。
        一、经济全球化与竞争变迁
    (一)从国内竞争到国际竞争和全球竞争
    经济全球化以前,经济竞争主要发生在一个国家或地区内。随着资本主义的发展,“不断扩大产品销路的需要,驱使资产阶级奔走于全球各地。它必须到处落户,到处开发,到处建立联系。资产阶级由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和诸要素都成为世界性的了。”[2](P276)不仅一国的企业、产品和服务要走出国门,而且还要允许外国的企业、产品和服务进入本国境内。在这种情况下,每一产业面临的生产率标准已不再是国内标准而是国际标准,国内企业不仅要在国内彼此相互竞争,还要与国外企业展开竞争。国际竞争力成为企业生死存亡的关键,经济竞争从国内竞争演变成国际竞争和全球竞争。
    (二)从单一竞争到复合竞争
    经济全球化之前,经济竞争的对象主要是产品竞争,竞争的手段主要是产品的质量竞争和价格竞争。而随着经济全球化的扩展,竞争的对象从单一的产品竞争扩展到产品之外的服务、技术、人才、投资环境等众多对象和因素的竞争。竞争的手段也从质量竞争和价格竞争转到技术创新、人才、投资环境等因素的复合竞争。一些过去不被纳入竞争范围的因素如技术标准、贸易规则、环境保护标准、劳工标准、政府采购、投资优惠等,在经济竞争中起着越来越重要的作用,成为全球化时代的重要竞争因素,并引发了发达国家与发达国家之间、发展中国家与发展中国家之间,特别是发展中国家和发达国家之间的严重分歧与争论,这说明,经济全球化时代的竞争是复合竞争而不是单一竞争。
    (三)竞争主体的改变
    经济全球化之前,竞争的主体是企业。在市民社会与国家的二元结构下,国家遵从最小国家和最少管理的原则,基本上不参与企业间的竞争(包括企业间的国际竞争)。但是,随着经济全球化所带来的竞争的激烈化,国家日益成为国际竞争的主体。正如当代新贸易理论所揭示的那样:市场竞争是不完备的,政府在改变企业竞争结果方面具有重要作用,可以通过直接干预改善本国的福利。国际贸易决非是中小企业在市场上正常竞争的结果,相反,是少数大企业和政府自觉协调的产物。[3](P122—123)一方面,国家从经济管理职能出发,要充当竞争比赛的裁判员;另一方面,从民族国家的利益出发,国家还是企业参与国际竞争的教练员、指导员和保育员,有时甚至就是直接参与比赛的运动员。例如,在经济竞争中起着越来越重要作用的技术标准、贸易规则、环境保护标准、劳工标准、政府采购、投资优惠等,竞争的主体就是政府,而不是企业。因此,经济全球化时代的竞争,是企业间的竞争,更是政府间的竞争。
    (四)从无规则竞争到规则竞争
    在自由资本主义时期,企业之间的竞争是自由的、无规则的,遵守弱肉强食、优胜劣汰的丛林法则。国家之间从比较优势理论出发,对国与国之间的竞争也应当采取自由放任的态度。但是,由于受到民族和国家利益的影响,每一个国家都在自己的主权范围内,利用一切可能的手段来支持本国企业参与国际竞争。不过,对国与国之间的竞争并没有相应的规制规则。随着经济全球化的加剧,竞争规则的国际化、规范化日益提上议事日程。一方面,出现了像《罗马公约》和《北美自由贸易协定》这样的协调地区性国际竞争的规则,另一方面,无论是《关税与贸易总协定》,还是后来的世界贸易组织的若干协议,都是关于全球性竞争的规则。在经济全球化时代,经济竞争不仅受到本国竞争规则的约束和制约,而且还要受到规范国际竞争的规则的制约,竞争的规则性越来越强。
        二、竞争法的变迁与发展趋势
    (一)竞争法的域外效力
    从国家的主权独立与平等看,一个国家应当只对自己主权范围内的人或行为享有管辖权。因此,竞争法的效力应该局限于一个国家的主权范围内。虽然,美国于1945年创立了反垄断法中的效果原则,把美国反垄断法的效力扩及到主权之外。但是,由于效果原则与传统的地域管辖原则存在着严重的不协调,美国的做法受到了许多国家的批评,认为这是对国家主权原则的挑战,迫使美国将效果原则限定为“只应当适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见影响的外国交易。”但是,随着经济全球化导致的国际竞争的激烈化,越来越多的国家和国际组织开始采纳和接受效果原则,使竞争法的域外效力大大加强。除美国一贯坚持外,德国、波兰、保加利亚、俄罗斯以及欧盟都对竞争法进行修改,引入效果原则,增强反垄断法的域外效力。例如,在著名的美国波音公司与麦道公司合并案中,欧盟委员会以该合并将损害欧盟的利益为由,阻止这个合并,迫使波音公司按照欧盟委员会的愿望和要求,做出一系列重大的让步和承诺。[4](P332)
    (二)竞争法的价值与功能
    一般认为,促进和维护竞争是竞争法的直接目的和价值追求。但是,竞争政策目标从没有统一模式和固定结论。同为保护竞争,其保护的利益却有不同。一是为保护经济民主而保护中小企业等竞争者;二是为保护纯粹的竞争过程本身而容忍或漠视大企业对中小企业的兼并;三是打破市场壁垒,推动市场的一体化进程,等等。[5]经济全球化对竞争法的影响是:通过竞争法来保护本国、本集团利益,竞争优势的价值倾向越来越浓厚。在竞争政策上采取双重标准,对国际竞争比较激烈的产业里的国内企业的兼并及联合放宽限制或鼓励合作,而对于进口压力不大的传统产业则是适宜比较严格的反垄断管制,[3](P164)已成为普遍性的趋势。就反倾销法的目的看,虽然WTO的目的是减少贸易壁垒,促进自由贸易,但是,奠定现代反倾销法基础的美国1921年《反倾销法》,其目的并非是保护自由竞争,而是保护其国内产业,是典型的贸易保护主义的产物。对此,著名法经济学家波斯纳指出,实际引发反倾销、反补贴税和其他针对外国生产者的所谓“不公平”贸易行为的措施的考虑,远远不是对掠夺性定价的关注,最关键的问题是为了保护美国产业免受真正低成本的外国生产者的竞争。[6](P399)因此,反倾销法虽以反对不公平贸易行为为名,但行的却是贸易保护之实。[7]就反垄断法看,随着经济全球化和市场全球化,美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔,在1997至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔,采取内外有别的反垄断政策,其目的就是要维护美国的竞争优势。[8]欧盟委员会认为,竞争政策在国际市场中具有双重作用,对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争,对外则要保护欧盟企业进入外国市场。[4](P339)这说明,竞争法的价值定位已不完全是维护和促进公平竞争,而是加进了国家竞争力这一新的价值标准,其直接结果就是,竞争法保护民族竞争力的功能日益加强。
    (三)竞争法与相关法律的配套协调
    从法律体系看,竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法两部分。在单一竞争时代,竞争法规制的对象是企业间围绕产品和服务进行的竞争行为。而在经济全球化的背景下,随着单一竞争到复合竞争的发展,特别是国家广泛参与国际竞争后,竞争的范围已从企业间的产品与服务竞争,扩展到政府间的外资优惠政策竞争,如税收竞争、人才竞争、产业政策竞争等等。因此,注重竞争法和相关法律的配套与协调,就成为竞争法的发展趋势之一。许多国家和地区在制定和实施竞争政策时,不是孤立地就竞争谈竞争,而是试图将竞争政策与产业政策、贸易政策、投资政策、技术政策等相关政策结合起来予以考虑,追求各种政策的协调,以便最大限度地提高包括竞争力在内的国家利益。而《关税与贸易总协定》与世界贸易组织的许多协议也包含了许多竞争政策与其他政策相协调的规定。
    (四)刚性竞争法与弹性竞争法
    在反垄断法的早期,大多数国家特别是美国和德国反垄断的力度和严格程度都是比较高的。但是,随着经济全球化和市场全球化带来的国际间竞争的激烈化,各个国家开始修改其竞争法。例如,德国的反垄断立法充分考虑到“德国境内外事实上或者潜在的竞争”,严格化和严厉化开始让位于灵活务实。日本的反垄断立法本来就以例外条款多而著名,因此,竞争法一向比较灵活。美国受判例法的影响,根据每个案件的具体情况来考虑反垄断法的使用情况,体现了反垄断法较强的灵活性。特别是,美国反垄断法创立的与自身违法行为相并列的合理原则,更是为美国灵活处理反垄断问题提供了法律依据。对照美国对美国电信公司和微软公司相同垄断行为而又根本不同的处理结果,就不难发现其反垄断政策由刚性走向柔性和灵活的发展规律。再加上竞争政策需要与产业政策、贸易政策、投资政策、技术政策等相关政策结合起来予以考虑,追求各种政策的协调,竞争法越来越从刚性转向柔性、灵活和务实,这是经济全球化对竞争法的重大影响之一。
    (五)竞争法是经营者规制法还是政府规制法
    在市民社会与国家的二元结构下,竞争主要是企业间的私事。虽然随着国家经济职能的扩展,政府开始对企业间的市场竞争进行规制,但是,政府始终是规制主体,而企业则是被规制主体。在经济全球化时代,由于国家也成为国际竞争的主体,而国家往往为了追求竞争优势而不惜采取不正当竞争手段和限制竞争的手段,因此,国家与企业一样,经常成为国际竞争中的违规者。对违规国家的规制成为必然。而无论是原先的《关税与贸易总协定》,还是后来的世界贸易组织,都有规定政府避免过分干预造成不正当竞争和限制竞争的条款。在这个意义上说,竞争法已不仅仅是单纯规制企业竞争的法,更或者说首先是规制政府竞争的法。
        三、中国竞争法之重构
    (一)关于竞争法之效力
    我国尚未出台《反垄断法》,因此,无法评价我国反垄断法的适用效力范围。从已出台的《反不正当竞争法》、《反倾销条例》和《反补贴条例》看,都没有规定域外适用的效力问题。表面上看,我国的这种规定,体现了尊重国家主权的原则,但是,从当今竞争法的发展趋势看,竞争法的域外适用已成普遍趋势,效果原则的适用为竞争法的域外适用提供了应有的法理基础。因此,我国应适应经济全球化的要求和竞争法的发展趋势,在竞争法的效力上,采用效果原则,增强我国竞争法的域外效力。
    (二)关于竞争法的价值目标与功能定位
    我国的《反垄断法》尚未出台,已出台的竞争法主要是《反不正当竞争法》。该法第一条规定的立法目的是“鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争,保护经营者和消费者的合法权益”。而2001年10月31日通过的《中华人民共和国反倾销条例》和《中华人民共和国反补贴条例》,都删掉了原有的保护国内相关产业的内容,把立法目的定为“维护对外贸易秩序和公平竞争。”可见,我国现有竞争法的价值目标是维护公平竞争秩序,没有体现出对效率特别是对国家竞争力的价值追求。这种定位有没有问题呢?
    在国家参与和干预经济竞争后,正确界定竞争政策的目标就是一项重要任务。如果把竞争政策理解为“所有那些为保护和促进市场经济中的竞争而采取的行动措施,制定的法规条例和设立的监督实施机构的总和,”那么,竞争法本身就是竞争政策的一部分。在这个意义上说,竞争政策的目标与竞争法的价值目标是统一的。虽然人们认为竞争政策的任务就是保护和促进竞争,但是,“保护和促进什么样的竞争,如何保护和促进竞争,竞争理论上有不同的解释,各国政策实践上也各有不同。”[9](P135)新自由主义学派认为,“竞争本身就是目标”,从而否认竞争的手段作用。但也有学者认为竞争作为目标与手段是不可分割开来的一个整体。相对于国民经济运行最高目标而言,它是手段;就竞争制度本身而言,它是追求目标。而且,竞争的功能目标之间存在着冲突,既包括竞争的经济功能目标与社会功能目标之间的冲突,也包括竞争的经济功能目标之间的冲突等等。[9](P133)因此,竞争法并不追求先验的竞争目的。当前,应将竞争法的实施提高到国家的竞争政策的高度,把效率作为竞争法的核心价值。[10](P284—285)简言之,我国的竞争法不是为竞争而竞争的竞争法,而是要体现对效率、对提高国家竞争力的价值追求。这是经济全球化和竞争激烈化的必然要求。在制定反垄断法和修改《反不正当竞争法》、《反倾销条例》和《反补贴条例》时,都应当以此作为立法的指导思想。
    (三)中国的竞争法体系及配套协调问题
    经济全球化和竞争国际化对竞争法的要求是:第一,竞争法的体系要完整。除《反不正当竞争法》、《反垄断法》等传统竞争法要完善外,反补贴、反倾销、国民待遇等新的法律制度也要纳入竞争法的范围,并予以完善。第二、竞争法的配套与协调问题。“竞争政策除了要以竞争理论为基础外,还要考虑到一系列其它因素,其中主要包括:竞争政策措施作用的范围、力度,竞争政策贯彻实施的政治可能性,竞争政策与其他经济政策的相互协调和影响,如,产业政策、就业政策、收入政策等等,特别是考虑到在竞争的目标之间,如保持自由竞争与促进技术进步存在的冲突,以及其它经济政策与竞争政策之间存在的冲突。”[9](P136)而我国竞争法在体系的完善和配套方面,都存在着较大问题亟需解决。
    1.尽快促进《反垄断法》的出台。由于种种原因,我国的《反垄断法》至今不能出台,使我国的竞争法体系很不完整,无法发挥竞争法应有的作用,既不利于社会主义市场经济的健康发展,也不利于我国积极应对经济全球化的挑战,因此,我国应加紧出台《反垄断法》这一基本法。
    2.妥善解决国内竞争法的配套协调。第一,把《反倾销条例》和《反补贴条例》上升为《反倾销法》和《反补贴法》,提高反倾销和反补贴的立法位阶,使我国的竞争法体系更加完整。第二,协调好竞争政策与产业政策、贸易政策、投资政策、技术政策等相关政策。我国原有的竞争决策和执法部门,涉及国务院的不同机构,极易造成各单位从本单位利益出发,不仅难于协调竞争执法,而且更难于协调竞争政策与产业政策、贸易政策、投资政策、技术政策等相关政策。为此,国家可仿照货币政策委员会的做法,建立竞争政策协调委员会,对竞争政策进行协调,以提高竞争政策的效率和可行性。
    3.妥善解决竞争法的国际冲突和协调。第一,根据WTO的有关协议规定,对我国的竞争法及涉及竞争的法律制度进行修订。值得注意的是,对涉及竞争的法律制度应作广义理解,如我国对《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外商投资企业法》的修改,就是基于WTO所要求的国民待遇等公平竞争原则进行的。第二,通过签订反不正当竞争、反垄断合作协定等方法,积极开展反不正当竞争法、反垄断法领域的国际合作,解决竞争法领域的国际冲突。竞争法的国际冲突迫使国际社会必须做好竞争法的协调问题,除制定统一的条约协定外,(注:如,WTO的有关协定以及联合国《控制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》等。)签订双边或多边的合作协定也是当前国际社会采取的主要方法。如欧共体与美国就签订了《反垄断法执行的合作协定》,通过通告、信息交流、反垄断程序的合作与协商、积极礼让和减少反垄断程序的冲突等,来减少和协调欧共体和美国在反垄断问题上的冲突,以更好地维护他们的利益。[4](P342)对此,我国政府应当加以借鉴。
    (四)完善对不正当竞争和反垄断行为的规制
    随着对企业竞争的参与、干预的不断深入,政府日益成为竞争法的规制对象。而以WTO若干协议为代表的有关规定更是直接和主要以政府为规制对象。从我国现实情况看,由政府行为造成的不正当竞争和垄断行为始终是不正当竞争行为和垄断行为的重要组成部分。因此,无论是为适应国际社会竞争法由规制企业向规制政府的转变,还是为解决我国实际存在的问题,都有必要完善对政府不正当竞争行为和垄断行为的规制。虽然,我国《反不正当竞争法》第7条和第30条已就政府及其所属部门滥用行政权力强制交易和地区封锁两种垄断形式作了规定,为制止行政垄断提供了最基本的法律依据。但是,这一规定存在较为明显的问题:第一,把反垄断法在反不正当竞争法中来规定,本身就不太和谐。第二,对行政垄断的表现形式规定得太简单。范围太窄,使得对实践中存在的其他表现形式的行政垄断缺少处罚依据。第三,法律责任规定得太轻,缺乏查处监督机制。[11](P322)《反不正当竞争法》第30条规定对政府垄断的处罚是由上级机关责令改正,情节严重时才由同级和上级机关对直接责任人给予行政处分。这实际上将政府反垄断行为的法律责任限定在行政责任和内部责任内,不能有效制止政府的反垄断行为。为此,应当采取如下措施:第一,将反垄断与反不正当竞争分别立法,并尽快促使反垄断法的出台。第二,对政府垄断行为的表现类型采取列举加概括方法,一方面扩大政府反垄断行为的表现形式,另一方面,也为将来查处新的政府反垄断行为留有空间。第三,借鉴美国等国家的做法,将反垄断行为的法律责任上升到刑事责任,加大对政府反垄断行为的处罚力度。
    (五)竞争法的实施原则
    经济全球化、竞争全球化以及竞争政策目标的多元化,促使各国政府在实施竞争法时,坚持灵活务实的原则,最大程度地维护国家和民族的利益。中国在实施竞争法时也应坚持灵活务实的原则。具体说就是:第一,坚持竞争法价值目标的多元化,反对先验的竞争法目的,根据社会经济发展状况特别是国际竞争状况,不断调整竞争法的价值目标。第二,避免刚性的、严厉的竞争法,采取温和的竞争法,以便更灵活地贯彻竞争法的立法目的。第三,规定并利用好豁免及适用除外制度,把规范竞争秩序与有效维护国家利益和克服市场缺陷有机结合起来。

来源:烟台大学学报:哲社版

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责任编辑:陈明涛

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