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欧共体竞争法中的国有企业(上)


发布时间:2004年5月17日 王晓晔 点击次数:3037

[关键词]:

   1964年至1990年间, 欧共体委员会关于市场竞争所作的决定中,90%以上是关于商品市场的竞争,即它们是依据欧共体条约第81条和第82条作出的。其余不足10%的是关于服务领域的竞争,然而这些绝大多数是在80 年代特别是在1985 年之后作出的。   (注:Ray     Rees:Competition Policy and  Public  Enterprise  in  the  EuropeanCommunity, in: Aad  van  Mourik:  Developments   in   EuropeanCompetition Policy,Maastricht 1996,p.53.)因此可以说,服务竞争对欧共体市场有着越来越重要的意义。服务一般是指为取得报酬而付出的劳动,它们包括工业服务、商业服务、手工业服务以及专业人员的服务等等。对国民经济有着重大意义的服务是银行、保险、电讯、邮政、能源和运输业等领域的服务,它们是国民经济的要害,是国家财政和技术发展的基础。除了银行和保险业,欧共体内这些部门的特点是,它们基本是由国有企业承担的。因此,当欧共体的竞争规则适用于服务贸易的时候,就不可避免地涉及如何对待国有企业的问题。

            一  国有企业的概念和组织形式

              欧共体委员会在其1980 年6 月25 日发布的透明指令(Transparenzrichtlinie )中首次提到国有企业的概念。      (注:Amtblatt der Europaeischen Gemeinschaft(ABIEG)1980,L 195/35.)根据这个指令,国有企业是指“任何一个企业,只要国家能够凭借其所有权、财政参与、章程以及其它规范企业活动的规定,可以直接或者间接行使支配性的影响。如果国家对一个企业能够直接或者间接地(1 )在企业注册资本中占有多数股份;或者(2 )拥有与企业份额相关的多数表决权;或者(3)可以决定企业的管理机构、 领导机构或者监事会一半以上的成员,这就可以推断,国家对这个企业能够行使支配性影响,”这个概念虽然是在委员会的一个指令中提出来的,但它在欧共体的司法实践中以及学术论著中得到了广泛的认可。(注:E.-J. 梅斯特梅克:《欧共体经济法中的国有企业》。见王晓晔(编):《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998,第112页。)

    上述透明指令关于欧共体国有企业的概念没有提及国有企业的组织形式,也没有考虑企业相对于国家的独立程度。企业的特征是参与经济活动,即表现为对商品或者服务的供给或者需求。因此,只要国家机构包括地方政府的机构以及其他公法人参与了市场经济活动,在欧共体它们就可以称为是国有企业。在欧共体,国家参与经济活动有两种方式。一种是以公法人的形式组织经济活动,这种活动实际是国家管理经济的一部分。另一种是以公司法的形式,即通过组织股份公司或者有限责任公司开展经济活动,这即是私法的形式。因此,欧共体国有企业的生产经营活动既包括私人性质的生产或者销售,也包括国家主权的行使。(注:E.-J.梅斯特梅克:《欧共体经济法中的国有企业》。见王晓晔 (编):《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998,第113页。)

        (一)公法组织的国有企业

    国家出于公共利益的需要,可以凭借其权能将私人经济向市场提供的某些给付通过公法的方式来组织,其结果便是由国家的机构开展生产和经营活动。这种机构就是以公法组织的国有企业,如德国1989年改革前的联邦邮政部。这些机构的工作人员是政府官员,它们提供服务是依照其章程的规定,而不是根据私法上的合同关系。对于公法上的受益关系,受益人有时虽然需要支付报酬,例如在德国收听广播或者收视电视需要按月支付费用,但是在这种法律关系中,对受益人法律保护得依据行政法。

    80年代以前,欧共体成员国的电讯、邮政、能源和运输等重要的服务部门基本上都是国家垄断经营的,这些企业所需资金的百分之百是由政府提供。政府直接经营企业的目的是更好地建立发展国民经济所需要的基础设施,以满足国计民生的基本需要。这些以公法组织的企业属于国家经营管理的内容,它们绝大多数在法律上不是独立的,有些甚至没有独立的组织机构和财务帐目。这些企业是典型的国有企业或者政府企业。

        (二)私法组织的国有企业

    在欧共体,国家或者地方政府除了可以作为公法人从事企业活动外,还可以通过私法中资合公司的形式参与市场经济活动。这种企业形式便是股份公司或者有限责任公司。德国的国有企业绝大多数是以私法形式组织起来的。根据德国的财政法,除了具有普遍意义的行政管理,国家的企业活动中投入的资金才能与国家的财政区别开来,企业才可以进行独立的核算,从而使企业的经营活动摆脱政府的直接影响。(注:E.-J.梅斯特梅克:《欧共体经济法中的国有企业》。见王晓晔(编):《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998,第113页。 )根据德国的股份公司法,如果国家凭借其在注册资本中的多数参股、多数表决权或者在管理机构中的多数成员,能够行使支配性的影响,这种企业可视为国有企业。因为在国家占有企业多数股份的情况下,企业不可能充分地考虑其他股东的利益。在以私法形式组织起来的国有企业中,国家和企业的关系适用公司法或者康采恩法的一般规定。政府以私法形式组织的企业,一般是竞争性行业中的企业,如德国的大众汽车公司。

    德国E.-J.梅斯特梅克教授曾以德国电信为例,说明了德国组织国有企业的多种形式。在1989年以前,德国电信作为联邦邮政的一部分,是在联邦政府的管理下开展经营活动。因此,当时的德国电信不是一具独立的国有企业,不具备法人资格。德国电信业改革的第一步是将电信从联邦邮政中分离出去,从而使政府的监督与企业的经营活动区别开来。第二步是通过法律将德国电信改组为股份公司,联邦政府作为唯一的股东拥有百分之百的股份。第三步是1997年德国联邦通过证券交易机构出售了德国电信25%的注册资本。德国电信组织的改革说明了德国国有企业的三种组织方式:第一,企业的经营活动是国家管理的一部分;第二,企业活动与政府行政管理相分离,但不赋予其独立的法人资格;第三,将企业转变为私法上的资合公司,国家在企业的注册资本中保留必要的份额。(注:E.-J. 梅斯特梅克:《欧共体经济法中的国有企业》。见王晓晔(编):《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998 , 第114页。)

    80年代以来,虽然欧共体国家对这些属于国家基础设施的行业投入了大量的财力,但是随着科技的发展和经济的全球化,这些国家垄断经营的企业越来越不能适应国际金融、商品贸易以及服务贸易日益增长的需要。在这种情况下,欧共体国家便将过去许多视为自然垄断的国有企业改组为股份制上市公司。例如英国1984年颁布了电信法,率先打破欧洲电信企业由国家垄断经营的局面。目前,在英国电信中,国家股仅占18%。公司化的改组不仅为这些垄断企业注入了活力,使它们能够更好地适应市场竞争的需要,而且由此还吸收大量的私人资本,减少了国家对这些领域的投资。

            二  欧共体法关于国有企业的规定

    在欧共体成员国之间,国家的企业活动以及国家经营企业的目的是各不相同。由此就产生了这样一个问题:国有企业究竟应当作为国家经济政策的工具,从而享有特殊的待遇;还是应当同私营经济中的企业一样,有义务遵守市场的竞争规则。欧共体在这方面的基本政策是,鉴于国有企业的企业经营活动和它们履行的国家主权权能存在着严重的冲突,欧共体的竞争法规定,国家不得滥用权力,为其竞争中的国有企业谋取竞争优势。如果一个国有企业的市场优势是因为国家行使主权取得的,且私人竞争者不可能取得这种优势,这就存在着国家滥用权力的问题。

    欧共体许多成员国也有着与欧共体法相同的规定。如德国《反对限制竞争法》第130条第1款规定,“本法亦适用于全部或者部分所有权属于国家的或由国家管理或者经营的企业……。”如果国有企业是一个占市场支配地位的企业,根据《反对限制竞争法》的第19条至第23条,它也不得滥用其市场优势地位。认定一个国有企业是否占市场支配地位,得适用与私人企业相同的标准。即不能因为它们的所有权属于国家,就当然地被视为占市场支配地位。但是,在总体上应当考虑企业所有权人的特殊财力。(注:E.-J.梅斯特梅克:《欧共体经济法中的国有企业》。见王晓晔(编):《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998,第116页。)

        (一)条约第86条的概况

    从建立欧共体开始,立法者就已经考虑到国有企业的问题。由于共同体成员国对待国有企业的态度有很大的不同,在条约谈判过程中,如何在经济一体化的共同体大市场内正确地对待国有企业,便成为谈判的一个中心议题。法国和意大利作为“混合经济”的国家,国有企业在国民经济所占的比重较大,它们非常希望国有企业能够在欧共体得到特殊的照顾。而荷兰、比利时和卢森堡则出于自身利益的考虑,极不情愿将本国私人企业置于同这些国家的国有企业不相称的竞争之中。经过长时期的讨价还价,欧共体国家在国有企业问题上达成了妥协,妥协的产物便是欧共体条约第86条。(注:随着《阿姆斯特丹条约》于1998年9 月30日生效,1957年订立的《欧共体条约》在内容和形式上都有很大的改动。现行《欧共体条约》第86条是《阿姆斯特丹条约》第90条,现行第81条和第82条是过去条约的第85条和第86条。)

    欧共体条约第86条主要有两个内容。一方面,依据该条第1款, “成员国不得对国有企业以及享有特权或专有权的企业采取背离或者保留本条约,特别是条约第12条以及第81条至第89条的任何措施”。这即是说,在共同体内,即便是以公法形式组织起来的国有企业,除了它们合乎其章程规定的其他目的外,它们在参与市场交易时应当适用一般的竞争规则。如果这些企业提供的服务或者商品处于同其他企业的竞争之中,消费者由此可以在这些服务或者商品中进行选择,这个竞争关系应当适用竞争法的一般规则。这是符合市场经济原则的,因为市场经济就是要把国家的职能和企业的职能明确地区分开来。而在另一方面,根据条约第86条第2款, “对于可带来普遍经济利益的服务企业或者具有财政垄断性质的企业,如果适用共同条约的规定特别是适用其竞争规则能够在法律上或者事实上妨碍它们完成被委托的特殊任务时,可以不适用这些规定。但不得由此影响共同体内贸易的发展,违反共同体的利益。”这个条款显然是出于法国和意大利等国家的压力,目的使国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业在特殊的情况下,不适用欧共体条约中的竞争规则。此外,为了监督共同体成员国对条约第86条的执行情况,该条第3款授权欧共体委员会在必要的情况下, 对成员国发布适当的指令或者决定。

    需要强调的是,条约第86条虽然是关于国有企业的规定,但其适用的直接对象则是给予了这些企业垄断权或者特权的成员国。通过这些条款,成员国就得承担一种义务,不得对这些国有企业或者享有特权的企业实施背离共同体条约特别是其竞争规则的任何措施。要认定成员国违反条约第86条,其前提条件是这些国有企业违反了条约的规定,特别是违反了条约中包括第81条和第82条的竞争规则。如果这些企业违反条约是因为成员国对它们采取了特殊的措施,例如授予了特权或者专有权,那么便可以认定成员国违反条约。

        (二)第86条立法目的

    过去欧共体的很多著述都是从国有企业与私人企业间的平等关系出发论述欧共体条约第86条第1款的立法目的。德国反垄断法专家V·埃梅里希教授认为这种说法虽然不错,但还没有说明条约第86条第1 款的本质。这一方面因为市场经济主体平等的原则在共同体早已成为定论,另一方面条约的其他任何条款对国有企业都没有例外的规定。按照埃梅里希的观点,这个条款主要是为了阻止成员国对其国有企业采取某种措施,以规避条约中的竞争规则。(注:V.Emmerich,Kartellrecht, Aufl.7,Munchen 1996,S.578.)因此,这个条款实际是条约第10条第2 款对成员国义务的重复和强调,即它们不得采取任何措施,妨碍实现条约的目的。在实践中,成员国妨碍共同体市场最可能采取的方式就是以国有企业与国家的特殊关系为借口,干预这些企业所处市场上的竞争。所以,条约第86条第1款就规定, 成员国不得通过国有企业实现规避条约的目的。

    欧共体法院的判决也指出,条约第86条仅是“对成员国具有普遍约束力的基本原则”一个特别适用的情况,即它们不得对国有企业采取任何措施,使这些企业规避依条约第81条至第89条所应承担的责任。(注:V.Emmerich,ebenda.)在这种情况下,条约第86条第3 款有着极其重要的意义,因为它授权委员会为捍卫共同体市场的基本原则和抵制成员国对竞争的不正当干预可以发布必要的指令和作出决定。

    条约第86条第1款不仅适用于国有企业, 而且还适用于享有特权或者专有权的企业。它们可以是国有企业,也可以是非国有企业。一般来说,享有特权或者专有权的企业就是国有垄断企业。垄断权的客体和内容是因授权或者依据法律或者专门法规所规定。欧共体法原则上不妨碍成员国向企业授予特权或者专有权。然而,这种授权不得违反欧共体法,例如,不得违反欧共体条约第28条关于商品自由流动和第49条关于服务贸易自由的规定。如果某种特权和专有权事实上或者潜在地能够限制或者妨碍欧共体市场的国际经济贸易,它们就是违法的。如果成员国给予企业特权或者专有权是出于公共利益并且有着充分的理由,这种授权是可以的。(注:E.-J. 梅斯特梅克:《欧共体经济法中的国有企业》。见王晓晔(编):《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998,第116页。)在实践中,这些理由是非经济性的,如维护健康、 保护环境或者维护大众媒介的秩序等。

            三  国家违反第86条第1款的行为

    条约第86条第1款要求成员国不得出于规避条约的目的, 特别是出于规避条约第12条以及条约第81条至第89条的目的,对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取特殊的措施,其目的是阻止成员国对国有企业施加特别的影响。欧共体学者对条约第86条第1 款中关于成员国被禁止采取的措施进行过广泛的讨论。原则上,成员国对这些企业采取的任何法律上的或者事实上的措施,如果由此可以使企业规避条约,都属于第86条第1款的禁止之列。(注:V.Emmerich,aaO.,S.580. )法律措施一般是指国家颁布法律或者与这些国有企业订立合同。事实上的措施一般是指向这些企业特别授权等。由此就产生了这样一个问题,成员国对其国有企业采取的那些措施属于违反欧共体法,特别是违反欧共体条约中的竞争规则。德国学者认为,如果成员国本身进行某种行为属于违反欧共体法的行为,它们就不得纵容其国有企业进行类似的行为,   否则就构成违法。   (注:E.   -   J.   Mestmaecker,    inImmenga/Mestmaecker:EG-Wettbewerbsrecht,Band II,Muenchen 1998,Tz.62.)根据欧共体委员会以及欧共体法院的司法实践, 成员国因为国有企业而违反条约第86条第1款的行为主要有以下几种:

        (一)违反条约第12条禁止歧视的规定

    条约第12条规定,在不违反条约特别规定的前提下,禁止以国籍为由,在条约的适用范围内采取任何歧视行为。根据这个规定,如果成员国通过特别授权方式,使其国有企业或者其他享有特权的企业有权对其他成员国的企业或者公民采取歧视行为,这个成员国就是违反了条约。

    欧共体委员会1987年曾根据这个规定对西班牙作出了一个决定,指出西班牙国王批准的航空以及航海价目表违反了条约第12条。根据这些价目表,西班牙大陆和西班牙岛屿之间的机票或者船票价格与西班牙与其他成员国之间的机票或者船票相比较,便宜很多。委员会认为,西班牙大陆与加纳利群岛和巴利阿里群岛之间的优惠价格只能使西班牙公民受惠,而不能使其他成员国的公民受惠,从而在价格方面对其他成员国的公民存在歧视行为。决定要求西班牙向外国旅行社返还多收了的费用,以平衡西班牙国内的交通费用和西班牙与成员国之间的交通费用。(注:KOMM.22.6.1987,AB1.EG1987 L.194/28. )欧共体委员会对葡萄牙政府也作出过类似的决定,因为葡萄牙政府曾就葡萄牙大陆与亚速尔群岛和马德拉群岛之间的旅行票价作出过优惠的规定。根据委员会的决定, 葡萄牙政府宣布这种歧视性的票价为无效。 (注:KOMM, AB1.  EG1988 L.131/73.)

    就禁止歧视方面委员会还有许多其他的决定,虽然委员会在决定中还提及条约的其他条款。例如,意大利的一个国有企业拒绝接受其他成员国的公民在该企业就业,这是违反了与条约第86条第1 款相关的第39条的规定(人员流动自由)。希腊要求国有企业在本国国有企保险公司投保,德国要求政府部门的工作人员乘坐本国航空公司的飞机,这是违反了与条约第86条第1款相关的第43条(资本流动自由)、第39 条(人员流动自由)以及第49条(服务贸易自由)。有些成员国限制国有企业的生产,例如法律中规定,这些企业的产品不得向其他成员国出口,这是违反了与条约第86条第1款相关的第28条和第29 条(商品流动自由)。(注:E.-J.Mestmaecker,aaO.,Tz.64,65.)

        (二)违反条约第81条禁止卡特尔的规定

    根据条约第86条第1款, 如果成员国纵容国有企业从事限制竞争的行为,或者通过法律使其有义务从事这种行为,欧共体委员会就要对成员国进行干预。这里的限制竞争行为特别是指条约第81条和第82条所禁止的行为。

    在实践中,成员国违反条约第86条第1款并且同时违反条约第81 条第1款的行为主要是指对国家垄断的服务性行业实行的价格审批制度,以及要求进出口企业建立或者加入进出口卡特尔。这方面的典型案例是欧共体委员会1990 年对荷兰供电部门作出的决定。 (注:委员会决定No.90/50/EEC,O.J.1991,L 28/32.)荷兰电力部门总体上是由荷兰地方政府所属的四个电力公司组成的,它们共同有一个销售公司SEP。 这些电力公司通过协议规定,在荷兰除了SEP公司外, 其他任何企业都不得经营电力进出口业务。因为SEP的电价大大高于荷兰邻国的电价, 在荷兰不愿意使用SEP电力的某些大工业企业又无权从邻国购买电力, 它们遂向欧共体委员会提出了申诉。委员会认为,荷兰电力企业违反了共同体条约第81条第1款。在案件审理过程中,SEP公司曾依据条约第86条第2款的规定,以其履行被委托的特殊任务为由,要求享受豁免待遇。 委员会没有批准它的请求。委员会认为,在电力部门引入竞争机制不妨碍这个国有电力企业履行其特殊的任务。而且,国家对SEP 和电力公司提出的安全供电要求也不能说明SEP垄断电力进出口的合理性。 委员会明确提出,任何情况下的跨国限制贸易都是不能接受的,因为这种限制能够损害共同体的利益。(注:Ray Rees:Competition  Policy  andPublic Enterprise in the European Community,in:Aad van Mourik:Developments in European Competition Policy,Maastricht 1996,第57、58页。)

    欧共体委员会关于荷兰电力公司的决定是在广泛调查的基础上作出的。作出这个决定之前,委员会曾对10个成员国进行过调查,检查它们天然气垄断和电力垄断是否违反了条约第31条。根据条约第31条,成员国得改组它们的国有商业垄断,以保证在公用事业领域和销售领域排除因成员国的国籍而产生的任何歧视行为。这些调查可以说是欧共体委员会意图开放共同体能源市场的第一步。(注:Ray Rees:Competition Policy and Public Enterprise in the  European  Community, in:Aad van Mourik:Developments in European  Competition  Policy,Maastricht 1996,第59页。)委员会在这个决定中指出, 电力部门虽然被视为自然垄断行业,因为在一个发电站尚未用尽其生产能力的情况下,由一个电站向消费者供应电力要比由多个电站供应电力在总体上可以节约资源,但是,这并不意味电力部门就应当完全排除竞争。因为,第一,生产电力的企业可以有竞争;第二,虽然从节约成本考虑,电网应当只是一条,但它可以作为一个“共同使用”的电网,将不同电站生产的电力分送给不同的消费者。这里的问题是,如果电力生产者和电力输送者有着纵向联系,例如荷兰生产电力的公司和SEP,在这种情况下,因为电力生产者控制了电网,从而就会限制其他电力生产者的竞争。

    根据欧盟1996年发布的关于开放电力市场的指令,从1999年2 月起,除了个别成员国如希腊和爱尔兰,欧共体成员国必须向其他成员国开放25%的电力市场。到2006年,欧共体电力市场的开放程度将达到整个市场的三分之一。现在,欧共体绝大多数国家的电力部门已经引入了竞争机制,结束了过去由国家垄断或者地区垄断的局面。竞争的结果是大幅度地降低了电价,从而有助于提高欧盟企业在国际市场的竞争力。


(原载于《外国法译评》(法学译丛)1999年第3期)[转自 中国民商法律网 XYD]
  

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