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经济法学研究方法的总结与反思(上)


发布时间:2004年5月17日 王全兴 陈虹 点击次数:2966

[关键词]:
经济法学 研究方法 经验和教训

在20世纪最后20年,经济法学的兴起和繁荣,无论就其发展之规模和速度,还是就其影响之范围和程度而言,都无愧为我国法学诸学科中的首位。于是,经济法学的回顾和展望,渐成世纪之交法学界的热点之一。1我们认为,对经济法学的观点、学说进行综述和评价固然重要,但更重要的是总结经济法学的贡献和不足,尤其是总结经济法学在研究方法上的经验和教训。这是因为,经济法学以往的成就、突破、纷争和遗憾,都可在研究方法的得失上觅求原因;经济法学未来的发展,关键也在于如何选择和运用科学的研究方法。有了新颖的研究方法或原有研究方法的新组合,新观点、新内容会滚滚而来,正所谓得“鱼”不若得“渔”。由于经济法学与相关学科在研究对象和研究方法上多有重叠和相通之处,尤其经济法学作为新学科是在原有学科的基础上产生的,故在总结经济法学研究方法时必然涉及相关学科。基于自己在做学问过程中的体验和心得,似乎感觉到在研究方法上需要处理好以下若干种关系。
一、概念与含义,含义更重要
法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念,常以逻辑严密而著称于世。但是,仅仅只注重概念而不探究概念所蕴含的深义,极有可能导致概念误用,造成许多不必要的纠纷,此尤以经济法学研究最为典型。具体而言:(1)由于多词一义,以致不同学说的分歧仅表现为用词争议的热闹,而在含义上则多相同或近似。譬如,在表述、界定国家(政府)与市场的关系时,各家各派的用词令人应接不暇,如“调节”、“调控”、“协调”、“干预”、“规制”、“管制”等,各学说都声称上述关键词之间差别表明了政府对经济生活干预程度与具体作用方式的不同,进而影响到整个学说体系的构建。其实,上述概念均是字面不同,各学说所阐释的含义却大同小异,皆反映了在现代市场经济中国家对于经济生活进行某种程度控制的观念。2(2)由于一词多义,以致学者们在未界定不同含义的情况下发生多余的争论。关于“经营权”属性之争就是如此。依据《全民所有制工业企业法》第2条第2款的规定,经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。这显然属于物权,民法学者多持此观点。依据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2章所规定的十多项经营权内容,经营权是指企业依法自主地组织和支配人力、财力、物力、技术等生产要素,从事产、购、销等生产经营活动的权利。3这显然不能归属于物权,经济法学者多持此观点。如果对这两种观点的含义及其依据进行说明,就根本用不着就经营权是否属于物权而争论不休了。(3)经济立法中有的概念来源于经济学,由于对这种概念在经济学中的含义未能了解清楚,就用法学固有原理和思路来阐释,必然会给法的制定和适用带来麻烦。例如,“经营权”是传统法学中不曾有而来自经济学的概念,关于经营权的上述第二种观点与经济学原理相符,它突破了上述第一种观点的传统民法物权思路,其客体外延比第一种观点要宽,内容亦比第一种观点丰富,同企业经营的实践吻合。而立法者在未弄清经营权的经济学含义的情况下把经营权概念借入立法并按传统民法的物权定义模式来对经营权进行立法解释,但又不得不按经营权的经济学理解来规定经营权内容,以致造成立法中的明显矛盾和法适用上的模糊不清。此例给人的启示是:法律和法学如果要引进经济学的某个概念,就更要同时引进该概念的经济学含义;法律和法学对该概念的释义虽然可以在对该概念的经济学含义进行加工的基础上形成,但不能背离该概念的经济学含义。如果我们只重视概念引进而轻视含义引进,甚至用与经济学含义不同的传统法律或法学含义来解释从经济学中引进的概念,势必造成有害后果。又如,“产权”在被法学研究者们直接援用时,并未将其法律化,因此,它给物权法乃至经济法的研究和实践造成了新的混乱。我国现行立法中采用的产权概念来源于产权经济学理论,由科斯、阿尔钦等西方经济学家所创造,是一个既可用来泛指所有权、使用权、经营权、无形财产权甚至债权等财产权,又可以用来特指某种财产权(如所有权)的概念,使用在不同场合则含义不尽相同。4然而,法学甚至立法对于“产权”这种含义不具有确定性的概念的完全借用并滥用,难免使人对“产权”的真实含义产生疑问:产权到底是什么,是所有权,用益权,抑或使用权?是否能借助于已有的传统法律概念对其进行对应翻译?至今学理上并无明确统一的认识。但在不同学科背景下使用而法学家们没有阐释清楚的产权概念却可以直接进入立法,成为具有法律效力的用语,那么实践中的混乱就可想而知了。
法学其他学科也有重概念轻含义的现象。例如,使用频率很高的“法制”一词,本来已有公认的两种含义:一种含义中有法制以民主为基础,强调法律至上和法律权威,包括立法、执法、守法和法律监督,要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,核心是依法办事等要点;另一种含义即法律和制度。5但官方和法学界的共识是,现代中国的“法制”应当在前一种含义上使用而不应当在后一种含义上使用。
可是,近几年“法治”一词成为时髦,以致有人认为应当用“法治”取代“法制”。其理由是,“法制”是指法律和制度,而“法治”含义是“……”(即重述“法制”的前一种含义),所以更科学。如此看来,“法制”的盛行换成了“法治”的时髦,但含义依旧。如此学问,实在没有多大意思。
二、观点与论证,论证更重要
纵观近20年来的中国经济法学,我们不难发现一个奇特现象:每当国家出台一个重大的经济决策,经济法学界就会诞生一批“流派”繁多的观点,但是这些观点往往缺乏实证分析,缺乏由论证而来的可信度与说服力。时过境迁,留待这些观点的只是为历史所湮没的命运。可以说,观点与论证之间是互相依存的辩证关系,没有观点的论证只是一盘散沙,而没有论证的观点却是空中楼阁,徒有虚表。经济法学欲成为一门真正的科学,首先必须重视、加强论证的作用,在某种意义上,论证比观点更为重要。强调论证重要,更要强调论证方法的适当和科学。就通常为法学惯用的案件论证方法而言,某个作为论据的案件是否具有或具有多大程度的代表性与权威性是存在疑问的。如果运用经济学、社会学的方法,对作为论据的这种案件进行调查、统计,分析这种案件出现的概率有多高,就会有更强的说服力。如果仅仅用某一、两个特殊案件来论证似乎失之片面的观点,的确难以令人信服。我国统一《合同法》制定历经数年,数易其稿,力图把握世界范围内合同法发展的最新趋势,如把合同书面形式扩及到电子数据交换和电子邮件,但是究竟如何运用“无纸化”的电子手段缔结合同,却缺乏论证与说明,恐怕也难以为实践所认同。
法学论证还存在一种法条论证的倾向。有些学者言必称国外,援用某国某一、两个法条来引证自己的观点,根本不去考虑制定该法条的历史背景如何以及该法条制定后的实效如何,盲目借鉴。现在还有一种重视法律比较研究的倾向,这当然是有利于法律和法学发展的。但是,只是进行不同国家的法条比较,而不比较法条产生的背景和原因,也不比较法条适用的效果,即只进行纯法条比较,那就意义甚微。
三、定性与设计,设计更重要
在法学研究中,所谓定性,即对某种现象、事实、制度、概念确定其法律或法学属性,并据此进行归类分析;所谓设计,即基于一定需要、针对一定问题,依据原理和经验,设计出作为法律对策的制度。定性和设计,既是法学研究的方法,也是法学研究的任务。就理论法学而言,更多、更重要的是定性;而就应用法学而言,则更多、更重要的应当是设计,特别是以经济体制改革为背景的经济法学,更要以制度设计为主要使命。可是,缘于大陆法系固有的思维方式和法律传统,我国学者总是习惯于、热衷于定性研究。当在理论和实践中出现某种新现象或新概念时,学者们首先想到的是如何对其定性,而不是如何对其进行制度设计,这也可能是“姓资姓社”的争论遗风。例如,我国《公司法》中出现“法人财产权”后,立即在民商法学界和经济法学界引发了对“法人财产权”定性的争论,一种观点认为属于所有权;另一种观点认为属于经营权;还一种观点认为既非所有权也非经营权,而是一种独特的产权,三种观点都有许多长篇大论来表述其理由,但至今未有共识。6更有甚者,似乎不把法人财产权归属于所有权,企业改革就不可能成功,公司制度就不可能完善。殊不知,国外法学界并没有关于公司产权定性的大讨论,国外公司法中也未规定公司产权是否属于所有权,但国外公司法并未因此而不完善,国外公司也并未因此而影响效益。可见,与其把精力和笔墨集中用于讨论法人财产权的属性,倒不如把智慧和时间倾注于研究法人财产权的具体内容、边界和结构以及在股东和公司各机构之间的配置,研究完善和落实法人财产权的公司治理结构和公司运行规则。我国企业改革急需的是既符合市场经济基本要求又符合我国基本国情的公司制度设计,而不是给法人财产权定性。其实,各个法律概念都是一定法律制度的概括表述,只有将各个法律概念置于一定法律制度之中才可能正确理解其内涵。例如,企业经营权是《全民所有制工业企业法》所规定的概念,法人财产权是《公司法》所规定的概念,如果将企业经营权、法人财产权分别与全民所有制工业企业制度、公司制度联系起来理解,就用不着为法人财产权定性而多费口舌。既然法律概念以法律制度为依托,我们在研究新的法律概念时,就不应当急于定性,而应当着重制度设计。
法学界对于国家干预经济的法律现象,有的定性为经济法(称“经济法说”),有的则定性为经济行政法(称“行政法说”),两种观点至今还在争论。持“经济法说”的学者早就根据这种定性将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法和宏观调控法,或者由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。7这种具有新意的制度设计完全可以说是经济法学对我国经济法制建设所作的一种理论贡献。而近年来,持“行政法说”的学者在批评将国家干预经济定性为经济法是如何错误的同时,却也将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。8如此这般,至少可作三点评论:(1)“经济法说”的制度设计肯定是正确的,不然“行政法说”不会照般“经济法说”的制度设计。(2)既然“经济法说”的制度设计是正确的,那么作为该制度设计之依据的定性就未必错误。(3)即使“行政法说”的定性是正确的,但依据这种定性未能作出新的制度设计,就使得这种定性的价值大为降低。或者说,“行政法说”由于未就国家干预经济作出不同于“经济法说”的制度设计,其对“经济法说”的批评就显得多余。在此意义上可以说,定性虽然制约设计,但定性是为了设计。
四、分化与综合,综合更重要
“合久必分,分久必合;合中有分,分中有合。”这也可用来描述法律体系的演进历程。在古代,诸法合体,法学内无法律部门划分之说。在近、现代,诸法分立,且独立法律部门呈增多趋势,但英美法系国家没有象大陆法系国家那样进行法律部门划分。即使盛行法律部门划分的国家,立法和执法的许多实践,并未受法律部门划分之拘束,立法者主要是出于实现特定立法目的之需要制定法律条文,执法者主要是出于处理特定案件之需要适用法律条文,而不注重于该法律条文属于哪个法律部门。上述现象至少表明了下述几点:(1)法律体系的结构,只是法学的一种理论分析框架,而不是立法的实然状况。就像经济学中的“社会必要劳动时间”、“影子价格”、“瓦尔拉均衡”、“完全竞争”等一样,法律体系的部门法结构仅是一种理论模型,而不是理论模型所反映的实在本身。学者们之所以将法律划分为若干部门,往往是出于研究的需要,对法律进行分类研究,以探求法律整体的内部分工与合作格局以及各类法律的特殊规律,从而形成一定的理论分析框架。因而,基于法学研究的不同需要,就会有不同的法律体系结构。法律部门划分虽然对立法有影响,但立法者在立法时首先考虑的不是法律部门划分,更不是一定要遵循某种法律体系结构,而是为了实现所立之法的任务而选择所需要的各种法律规范。所以,法律体系的不同结构(如民商法是否分立、经济法是否独立)之间,不存在谁对谁错之区分,能满足研究的特定需要即可。(2)新的法律部门的出现,同是分化和综合的结果。例如,商法的独立,一方面是原民法中以市场为对象的法律规范与以家庭为对象的法律规范的分化;另一方面是市场中特定领域的私法规范与公法规范、一般规范与特殊规范的综合。又如,劳动法的独立,一方面是劳资关系规范与其他民法规范的分化;另一方面是劳资关系领域私法规范与公法规范、协调法规范与基准法规范、实体法规范与程序法规范的综合。再如,经济法的独立,一方面是民法现代化过程中意思自治限制规范与意思自治规范的分化,行政法现代化过程中政府经济行为规范与政府非经济行为规范的分化;另一方面是市场主体意思自治限制规范与政府经济行为规范和非政府社会公共干预规范的综合。从这些实例可见,无论是私法公法化,还是公法私法化,都是分化和综合并存的法律体系重组过程。(3)法律部门划分的目的,不是分化而是综合。在诸法分立过程中,将有同类主题或同类职能的法律规范相对集中,形成内含一定有机结构的法律部门,尽管这有利于充分实现法律的特定主题或特定职能,但目的不在于构建独立法律部门本身,而在于优化法律体系的结构,重组法律部门的相互关系,综合实现法律整体的各种主题和各种职能。简言之,综合需要以分化为条件,分化是为了更好地综合;分化必要与否和适当与否,关键看分化是否更有利于综合。
在经济法学研究中,强调对综合的重视,比民法学和行政法学显得更有必要。这是因为经济法的综合性尤为浓厚,只有遵循市场调节与国家干预综合,微观经济与宏观经济综合,市场主体与政府和社会中间层主体9综合,经济与社会和生态综合,安全目标与发展目标综合,市场规制与宏观调控综合,私法公法化与公法私法化综合的思路,才可能对经济法的诸多理论问题有完整和全面的认识。例如,在研究经济法与其他法律部门的关系,以及经济法体系中不同经济法律制度的关系时,不能只着眼于研究它们的区别,更重要的是研究它们的联系,特别是它们之间相容、互补和配合的方式和过程。
五、总体与结构,结构更重要
传统民法以抽象的平等人格假设为基础,视一切民事主体为“匀质人”,淡化现实生活中主体经济地位和力量的差别,从而构建出一套完整的法律调整模式与调整方法。立足于市场秩序守护者地位,民法视野中的政府(国家)与社会生活泾渭分明,强调的仅是为具有理性认知能力的民事主体提供一个完备的法律制度背景,并未突出对民事关系中某些属性的特别调节,亦没有对某类主体给予特别的关注。可以说,以总体为着眼点的研究方法在传统民法学中最为突出。随着现代社会关系的日益复杂化、多元化和多维化,传统民法亦面临着现代化的问题。单纯以总体为着眼点的研究方法,愈来愈不能适应变动不居的现实需要。而着重于结构的研究方法已在民法学研究中初见端倪,如民法如何实现从形式正义向实质正义的转变,如何保证个案公平等命题就较为典型。
但是晚近发展起来、具有“后现代法”特征的经济法学,自诞生之初即以结构为着眼点的研究方法为主。由于经济法是政府对市场进行干预之法,要实现国家干预与市场调节的有效结合,政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况,分别对不同领域、不同环节、不同企业予以不同力度、不同方式的干预,即国家干预与市场调节的结合不只是总体上结合,而更是结构性结合。所以,结构性分析对于经济法学比对民法学更为重要。例如,“本位”问题。总体而论,法律本位的变迁是与经济形态发展的过程相适应的:由前资本主义社会向资本主义社会的转变,使人类由义务本位时代进入权利本位时代;近代资本主义社会向现代资本主义社会的转变,使人类由权利本位时代进入社会责任本位时代。但是具体到法律各部门各领域时,则不可一概而论。如民法无论是在何种社会类型中,基本上都是以权利为本位,“权利”是其底蕴所在;作为束权法的行政法是以义务为本位;而经济法则以社会责任为本位。同样的,经济法要注重总体之下各结构层面所呈现出的多样化特征,注重对于某些社会弱势群体的特殊关怀与保护。例如,《消费者权益保护法》对消费者是权利本位,对经营者则是义务本位;《产品质量法》对消费者和用户是权利本位,对生产商和销售商则是义务本位;《劳动法》对劳动者是权利本位,对用人单位则是义务本位;同样是《公司法》的保护对象,对大股东是义务本位,对中小股东则是权利本位;同样为竞争法的有机组成,《反不正当竞争法》侧重于保护名牌企业或大型企业的利益,而《反垄断法》则偏重保护中小企业或新入市企业的利益。又如,我国在处理效率与公平的关系时,总体上奉行“效率优先,兼顾公平”的原则,但对于不同法律部门或同一法律部门内不同制度来说,二者关系可能有所不同。民商法较之经济法,前者更倾向于效率;社会法较之民商法和经济法,前者更倾向于公平。在税法中,社会保障税、累进所得税、遗产税、奢侈商品消费税、居民蓄储利息税等显然是公平优先,而其他税种则多是效率优先;在劳动法中,工资分配坚持效率优先,社会保险分配则坚持公平优先;在市场规制法中,竞争法是公平和效率并重,产品质量法是效率优先,消费者权益保护法则是公平优先。因此,只有既注重总体又更注重总体之中的结构,注重共性同时更注重个性的把握,才能改变以往研究中静态且过于笼统的分析模式和方法,使经济法学研究不断趋于深化,不断迈向新阶段。
六、个体与整体,整体更重要
如果说民法以维护个体利益为要旨,经济法则是对它的反动。民法因立足于私人经济生活而以个体为单位,即以社会有机体的基本单元――个体作为它的出发点和归宿,以分别存在的个体作为支架而建立其体系。它有利于保证个人利益的最大化实现,以调动个人的积极性和创造性。在民法学者看来,个人利益是社会利益的基础,只要充分保证个人利益最大化实现就可以促成社会利益最大化。同民法着眼于保护个人利益最大化的个体利益本位思想相反,经济法以社会整体利益为本位,即以社会整体为法律的始点与终点,着重于以社会整体利益为导向,协调个体利益的矛盾与冲突,实现利益均衡,促进社会共同价值目标。在经济法学者看来,社会利益是个人利益的有机构成体,个体利益增加并不意味着整体利益也相应增加,只有站在共同利益之上,才能协调各层次利益关系,而个人利益至上必然破坏利益的均衡与和谐。因此,以整体利益至上作为价值取向与制度设计的基点,是经济法区别于传统民法的特质所在。10法律各部门对于主体的认识与假设就反映了个体利益向整体利益的发展过程。立法史昭示,传统民法以个体利益为出发点,以经济人为其主体假设。按照经济人假设,每一主体都能通过成本――收益比较或依趋利避害原则,对其面临的一切机会和目标以及实现目标之手段进行优化选择。由此,经济人所追求的唯一目标是自身利益最大化,即民商法鼓励经济人仅为自己利益而奔忙,不需承担任何社会责任。历史进入现代,经济法作为对民法的超越和弥补而诞生,其是以社会人假设为哲学基础的法律,亦即强调社会整体利益的法律。法律由承认经济人转变为要求社会人,是以整体利益为基础所作出的现实选择。经济法并不是不关心个体利益,而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益,鼓励、支持与整体利益一致的个体利益,以追求个体利益与整体利益的协调。
同理,经济法对个体自由与整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐,即宏观经济与微观经济的协调、经济与社会的协调、经济与自然的协调,就需要限制部分市场主体的自由,而不是任意的自由。
(未完)
1 张守文:《20世纪的中国经济法学》,载《20世纪的中国法学》,北京大学出版社1998年版;王艳林、赵雄:《中国经济法学:面向21世纪的回顾与展望》,《法学评论》1999年第1期;张晓君:《经济法理论研究的成就、缺陷与展望》,《现代法学》1999年第3期。
2 参见杨紫煊主编:《经济法》,北京大学出版社1999年版,第27-28页。
3 王全兴等:《企业法学》,武汉测绘科技大学出版社1997年版,第57-58页。
4 常修泽等:《产权交易――理论与运作》,经济日报出版1995年版,第1-8页。
5 《法学词典》,法律出版社1980年版,第455页;1984年增订版,第602页。《中国大百科全书•法学》,中国大百科全书出版社1994年版,第114-115页。
6 赵中孚等:《1996年民商法学研究的回顾与展望》;刘文华等:《1996年经济法学研究的回顾与展望》,《法学家》1997年第1期。雷兴虎等:《论股东的股权与公司的法人财产权》,《法学评论》1997年第2期。
7 张守文、于雷:《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版;漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社1993年版。
8 王克稳:《行政法视野中的“经济法”》,《中国法学》1999年第4版。
9 社会中间层主体,是指独立存在于政府与市场主体之间,为政府干预市场和市场主体之间相互联系起中介作用的主体,如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构、商业银行、政策银行、资产评估机构、交易中介机构、质量检验机构等。
10何文龙:《经济法理念简论》,《法商研究》1998年第3期。

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