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金融危机的法律防范


发布时间:2004年5月18日 刘俊海 点击次数:3395

[关键词]:
金融危机 政府干预 强制担保

【内容提要】本文从分析金融危机的爆发原因入手,主张从公法与私法(民商法)两个层面上构建防范金融危机的法律机制。作者指出,政府干预过多过滥,不可能有效地预防和化解金融危机和经济危机,为防范金融风险,政府干预市场经济的法律形式必须限制在五个层次上。本文还从民商法的视角提出了防范金融危机的法律对策,即:积极稳妥地完成全部国有专业银行的公司制改革;对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度;及早改变目前过分依赖于商业银行的危险局面,依法鼓励发展直接资本市场;尽快建立公司重整制度,实施公司拯救计划,避免公司、企业不必要的破产;预防泡沫经济,必须预防泡沫企业的滋生和蔓延;强化商业银行、证券公司、证券投资基金管理公司和其他金融机构经营者和从业人员的义务与责任;进一步强化公司的社会责任,避免由于过份强调公司的营利性而破坏应有的信用关系、金融秩序、交易安全和社会公共利益;作为股东有限责任原则的例外,人民法院应当适用否认公司法人资格的法理保护公司债权人的利益。


  金融危机的背后隐藏着深刻的经济危机,经济危机又可能进一步诱发政治危机和社会危机。虽然我国的金融市场和人民币币值在东南亚金融风波面前保持了相对稳定,但金融法制不健全,金融监管薄弱,金融秩序仍有待整顿。1998年12月9日闭幕的中央经济工作会议明确指出,“加快制定金融管理的法律法规,建立和完善防范、化解金融风险的有效机制”。因此,必须采取切实有力措施完善现行的中国法治,从制度上防范金融危机。

  一国金融危机的爆发既有国内的原因(内因),也有国际大环境的原因(外因);就内因而言,既包括市民社会和市场机制本身存在的金融隐患,也包括国家和政府干预诱发的金融隐患。因此,要从根本上防范金融危机,必须对症下药,从公法与私法(民商法)两个层面上构建防范金融危机的法律机制。本文仅探讨国内公法与国内私法中的金融危机防范问题。当然,从国际公法与国际私法角度探讨国际金融秩序与经济秩序的安定性与可信赖性、加强各国之间的立法协调与金融监管合作也是非常必要的。

      一、从公法的视角看政府干预在防范金融危机中的应有角色

  (一)政府干预过多过滥,不可能有效地预防和化解金融危机和经济危机,只能加剧和推动金融危机和经济危机的爆发

  现在有一种观点,认为我国目前能够幸免金融危机的原因在于,政府对经济生活进行了有效的干预,于是开始怀疑市场机制的作用,认为市场机制不如政府干预可靠。笔者认为,必须承认以下事实:我国目前能够幸免金融危机的原因很多,不仅有正确、及时的政府干预,也有20年来改革开放所逐渐形成的坚实的基本市场经济体制框架;亚洲金融危机给我国经济生活已经造成了负面影响,而且这种影响有可能继续加深;虽然我国人民币的汇率稳定,但我国也为此付出了巨大代价。我国存在着不少爆发金融危机和经济危机的隐患。

  毋庸置疑,为避免金融危机和经济危机的阴影,我国离不开政府干预。即使亚洲金融危机过去了,我们仍然要充分发挥政府干预的积极作用。但问题在于,如何界定政府干预市场经济的范围,如何处理好政府干预这只“有形的手”与市场机制这只“无形的手”之间的相互关系,如何规范政府干预市场经济的行为。如果不注重发挥市场在资源配置中的基础作用,一味纵容、鼓励不符合公正、效率、法治精神的政府干预行为,不仅会阻挠社会主义市场经济体制的最终建立,而且会加剧和推动金融危机和经济危机的爆发。过去人们经常把“亚洲经济奇迹”主要归因于强大的政府干预;今天亚洲金融危机的爆发在很大程度上也主要归咎于强大、过度的政府干预。我们必须清醒地认识到:腐败行政、低效行政、黑箱行政本身就是金融隐患;过多过滥的审批本身就是金融风险。

  (二)为防范金融风险,政府干预市场经济的法律形式必须限制在五个层次上

  恰当地界定政府干预市场经济的范围,必须遵循以下原则:既要重视市场机制在资源配置方面的基础性作用,又要注意发挥政府在弥补市场机制缺陷、维护良好市场秩序方面的导向和校正作用;既要着力塑造和保护有中国特色的社会主义市场经济体制和社会主义市民社会,预防政府行政权对商法自治领域的不当侵入,又要强调和树立政府在经济生活中的应有权威;既要告别政府万能论,避免重弹政府大包大揽的老调;又要摒弃政府无为论,反对漫无边际地削弱政府职能;既要坚决转变和革除政府直接管理企业的旧职能,又要创造性地扩充和发展政府干预市场经济的新职能。

  在操作层面上如何解决好政府干预与市场机制、企业自治之间的衔接与契合,法学界似乎还缺乏深入的探讨。笔者认为,以经济行政机关和企业的相互关系为座标,政府干预市场经济的法律形式可以从以下五个层次上去观察:

  1.尊重企业商法自治原则和诚实信用原则(简称尊重型干预)。

  这是第一层次的干预。商法自治是私法自治原则或意思自治原则的一个重要组成部分。根据该原则,企业在法律规定和公序良俗容忍的范围和限度内,有权为了追求自身的经济利益,以自己的名义实施各种商事行为,从而为自己创设一定的商事权利、设定一定的商事义务,国家对此只能消极地予以确认和保护,而不能积极地予以干涉和妨碍。企业商法自治原则是市场经济和市民社会的需要和体现,也是现代商法和经济法的共同基础。企业商法自治原则又可以引申出三项基本原则:(1)企业财产所有权尊重(所有权绝对或所有权不可侵犯)原则。企业的生存和盈利,要求这个企业拥有实实在在的财产所有权(包括法人所有权)、特别是可以使用的资源,最为典型的包括资本、劳动、管理与技术。(2)企业的商事行为自由(含契约自由)原则。(3)过错责任原则。企业在经营过程中,谁有过错,谁承担相应的法律责任和经营风险。该原则有利于鼓励企业放心大胆地开展商事流转、缔结各种商事关系,更好地取得利润的最大化。

  在市场经济社会,市场风险和金融隐患无时不在、无处不在。企业商法自治原则和诚实信用原则,要求建立利益与风险、权利与义务对称机制,要求实现决策权利、决策利益与决策风险的企业化、分散化,能够在微观层次上自动、公平地抑制体制性金融危机的爆发。这种避险功能的发挥表现在两个层次上:首先,有利实现市场风险与政治国家的隔离,既避免了政治国家制造的市场风险,又能把现有的市场风险局限于市场机制之中,从而防止了市场风险对政治国家的冲击;其次,能够合理地在市场主体之间分配市场风险,从而实现市场机制本身对市场风险的吸收和消化。因此,在一般情况下,债务人的违约、企业的资不抵债与关门破产不会诱发体制性的金融风险与信用危机。可见,为避免政府干预制造不必要的金融风险,为避免全体纳税人与全社会承担本不应由自己承担的金融风险,必须强调企业商法自治、诚实信用、契约自由与自己责任等基本市场法则。

  当前,经济行政机关转变职能的重要内容就是,尊重企业财产所有权和企业的经营自由,满腔热忱地推动企业主体的商人化、法人化和平等化,推动企业行为的市场化、自由化、契约化、竞争化、公平化、公正化、规范化和诚信化。政府作为市场经济中的“裁判员”,要主动撤离资源的配置活动,不得随意越过市场、直接干预企业的投融资等商事活动,更不得与民争利。政府投资上项目,应当精而又精,把有限的财政资金用在刀刃上。重复建设、重复投资本身就是金融隐患。强调企业自治或企业意思自治,是政企分开、转变政府职能、实现商事权利由政府回归企业的关键。因为绝大多数商事活动是靠无形的手即市场主体的个体自我调节机制去实现的。在这个意义上说,尊重型干预就是不干预、少干预;微观干预最少的经济行政机关是最好的经济行政机关。

  鉴于我国多年实行计划经济体制,政府尚未完全养成自觉尊重企业商法自治原则和诚实信用原则的习惯,政府的这种尊重义务应当被视为当前我国经济行政机关对企业所负的首要义务。在相当长的社会主义市场经济阶段,我们将实行“小政府、大市场、大社会”的市场经济体制,国家和政府不可能为公民个人和企业提供“从摇篮到坟幕”的一揽子福利,并因此而取消公民个人和企业的自我奋斗。

  2.保护企业公平竞争与公正交易应有秩序(简称保护型干预)

  这是第二层次的干预。仅仅尊重企业商法自治还是不够的。因为企业的经营自由,在不法利益和不良动机的驱使下,有可能被滥用。假冒伪劣、限购排挤、商业贿赂、商业欺诈、虚假广告、非法传销、倾销、搭售、围标、行政垄断、经济垄断等丑恶商事现象也会滋生蔓延。没有健全的市场管理法治,就没有消费者和企业赖以公正交易和公平竞争的大舞台,政府进行宏观调控的信号也会失真,从而误导企业行为。

  政府应当坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为,为企业和经济组织创造良好的公平竞争与公正交易秩序,努力培育和维持一个涵盖各类生产要素的、成熟、开放、诚实、公平、统一的社会主义大市场。要维护市场经济的公正性、公开性、公平性,经济行政机关必须发挥应有的保护性职能。但政府不得为了私利而限制公平竞争、垒起行政垄断和地方保护主义的“篱笆墙”。行政垄断和地方保护主义不仅保护落后,压抑竞争;而且阻碍资金流、物流与信息流在全国大市场内部的循环,在深层次上潜伏着金融隐患。

  保护型干预与尊重型干预是密切相连的。因为,保护企业公平竞争与公正交易应有秩序,实际上就是要保护企业商法自治原则和诚实信用原则不被滥用。但要明确,企业商法自治原则受到了侵害,并不必然导致行政权的干预。在很多情况下,博大精深、体系严密的民商法原则和制度,包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、民事侵权制度和民事责任制度等,都足以被企业和市场主体自觉引用,从而铲除不法、不当的市场行为,理顺受害人与不法、不当行为人之间的利益关系,恢复市场的正常秩序。而且,即使行政权介入的结果,导致了不法、不当行为人的行政法律责任,也不能代替受害人与不法、不当行为人之间私法关系的再调整。经济行政机关以行政罚款代替民事赔偿的做法更是错误。

  3.对国民经济进行宏观调控(简称宏观调控型干预)。

  这是第三层次的干预。政府直接管理经济的传统模式要尽快向宏观经济调控模式转变。在真正还权于企的同时,把大多数经济行政行为由政府对企业的直接、微观管理模式转变为间接、宏观调控模式。把综合经济管理部门改为宏观调控部门,绝不是简单的名称更换。宏观经济调控要“抓大放小”,该管的管住、管好;不该管的,放开、放活。宏观经济调控的对象与其说是企业,不如说是市场。因为,政府原则上不能直接介入企业的微观商事活动,对企业决策直接产生影响作用的,与其说是政府,不如说是被政府引导和调控的市场。政府、市场、企业这三者的关系可以概括为政府调控市场、市场引导企业。

  宏观经济调控以追求社会整体经济利益、宏观利益为目标。如果说市场机制和商法自治原则的主要功能是保持和增强企业活力,那么宏观调控和宏观调控法律制度的主要功能是对国民经济进行合理的调节,确保国民经济有序运行。所谓“没有微观管理权,宏观调控权必然用不好”的观点是错误的。

  要确保国民经济宏观调控的方向正确、效果良好,就必须明确宏观调控的目标。在实践中,对此存在着不同的解释。狭义解释仅限于经济增长率和全国商品零售价格涨幅;广义解释除覆盖这两项内容外,尚包括全社会固定资产投资增长率、居民消费价格涨幅、财政收支差额、货币发行量、外贸进出口总额、人口自然增长率、城镇登记失业率、农村贫困人口减少数量、主要工农业产品产量、全社会固定资产投资总规模、基本建设计划新增主要生产能力、广播电视人口覆盖率、城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入实际增长率。

  笔者认为,宏观调控的目标在不同的历史时期、在不同的社会经济政治背景下,有着不同的内容。但不管在何时何地,宏观调控的目标还是具有一些本质性的要求,那就是:平衡经济总量,优化经济结构,防范金融风险,抑制通货膨胀,推动国民经济的稳定、快速、健康、可持续发展。其中,总量平衡与稳定发展是宏观调控目标中的精髓。当然,这种目标需要因时制宜、因地制宜,允许在不同的情形下有所侧重。但是,片面追求国民经济发展速度是错误的,在当前亚洲金融危机加深和世界经济衰退的情况下,更是有百害而无一利。

  为了实现宏观调控的目标,就要设计一系列宏观经济调控手段。这些手段主要包括:(1)政策引导。即制定经济和社会发展战略、方针和产业政策,在此基础上制定行业规划和行业政策,控制总量平衡,规划和调整产业布局;(2)杠杆引导。即根据产业政策和规模经济要求,运用利率、税率、汇率和价值政策等经济杠杆,引导企业调整产品结构和企业组织结构调整,实现资源合理配置;(3)信息引导。政府要及时发布各类与企业经营密切相关的宏观调控政策及其贯彻情况的反馈信息,从而引导企业决策行为;(4)市场准入。即政府为了实现特定的宏观调控的目标,根据法律规定,对适格企业发放行政许可。未获行政许可的企业不得进入特定市场。为兼顾宏观调控的有效性与经济行政的廉洁性与公正性,应当严格规制政府发放行政许可的范围与程序。行政许可的适用范围要少些,少些,再少些;精些,精些,再精些。铺天盖地的行政审批和行政许可,不仅起不到防范金融危机的作用,反而会对金融危机的爆发产生推波助澜的作用。既然行政审批无法担保上市公司和证券投资基金对投资者和社会负责,保障不了企业在被审批后一定能够承担社会责任,为何不取消不必要的行政审批,代之以行政登记和高强度的社会信息披露制度呢?(5)行政指导。即政府为了实现特定的社会经济利益目标,运用其享有的行政权,引导和规劝企业为一定行为或不为一定行为;(6)法律监督。事中和事后的监督,与事先引导同等重要。政府要加强对企业商事行为的监督检查,制止违反宏观调控法律制度、破坏宏观调控的企业活动。

  宏观调控的主要手段,应当彼此协调、相互衔接、相辅相成,共同构成一个内在统一的有机整体,即宏观调控体系。在一部庞大的全国性宏观调控大机器中,每个调控部门只不过是一个螺丝钉。因此,各个宏观调控部门一定要识大体、顾大局,随时牢记共同的宏观调控目标。要强调部门间的团结、合作、沟通、默契和团队精神。宏观调控机制内部不能发生内耗。尤其是国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部和中国人民银行这四家宏观调控部门,要力戒不同的宏观调控手段之间各自为战、互不协调,甚至互相矛盾、互相抵销、让企业和市场主体搞不清究竟以哪个调控手段的马首是瞻。值得指出的是,虽然我国的金融风险监管机构体系已经初步形成,既包括中国人民银行,也包括中国证监会和中国保监会等监管机构。但是,这种多头监管的体系也存在着各自为政、互不协调的弊病,亟待改革。这对于深化金融改革,逐步建立与社会主义市场经济发展相适应的金融调控监管体系,防范和化解金融风险,促进国民经济持续、快速、健康发展,都具有十分重要的意义。

  应当明确,宏观调控法的重心与其说是规制被调控者的行为,不如说是规制调控者的行为。宏观调控者应当自觉接受法律的规制和监督。

  4.促成企业享受法定权利和利益(简称促成型干预)。

  这是第三层次的干预。这一干预的特点是促成和帮助企业取得最佳的经营效果。它既不同于消极的尊重型干预和保护型干预,也不同于直接的给付型干预。其表现形式多种多样。例如,提供企业决策和经营活动所需要的信息和咨询;协调企业与其他单位之间的关系,保障企业的正常生产经营秩序;为企业正常的购并活动、投融资活动和其他商事活动,清除地方政府、政府部门或其他社会组织的不正当干预;为企业摆脱历史包袱、轻装上阵而建立和完善职工养老保险等社会保障体系。

  5.向企业提供某种经济利益(简称给付型干预)。

  这是第四层次的干预。在市场经济条件下,适当的经济利益给付也是必要的。经济行政机关有义务为了推动整体社会经济利益(如鼓励开发中西部地区、鼓励开发高科技产品。鼓励产品出口创汇、鼓励民间投资、鼓励企业承担社会责任),而向企业政府采购、政府补贴和奖励(如出口补贴、退税、贴息)等经济利益。当前,我国固定资产投资不是过热,而是偏冷。为确保国民经济的可持续增长,政府应当加大对科教、农业和城市基础设施的投资力度,从而拉动市场内需,带动整个国民经济的发展。政府还可以直接向企业提供定单,与企业签订政府采购合同。包括政府采购合同在内的经济行政合同将会愈来愈成为国家干预市场经济的重要有效形式。

  政府的给付型干预不仅适用于企业,而且也适用于作为公民个人的劳动者、消费者等市场主体。如政府有义务为劳动者创造就业机会、提供社会保障体系等。从广义上说,经济行政机关向企业提供的信息和社会服务,实质上也是一种给付,只不过与传统的财物型给付有所不同而已。

  给付型干预是围绕特定的宏观经济调控政策,或者为了国民经济的整体利益而展开的,不是为了企业的个体经济利益而搞扶贫救济、“普渡众生”。应当充分体现平等对待的原则,不得开后门。因而,这与传统计划经济体制下政府无止境地向企业输血、企业无休止地向经济行政机关要钱要物的“跑部钱进”现象不同。

  (三)经济行政权的行使要遵守法定、效率、公平、人权尊重四原则

  1.经济行政权法定原则

  经济行政权法定原则应予尊重。虽然政府与被干预企业之间不平等,但也要贯彻经济行政权主体法定、内容法定与发动程序法定原则。要杜绝违法行政、脱法行政、卖法行政、弄法行政。经济行政权的行使不仅要合乎行政法,也要合乎民商法和经济法的规定。民商法和经济法实质上都是对经济行政权的限制。因为行政权力与商事权利都是资源的法律配置方式,二者此消彼长,是一种零合关系。商事权利的应有生存空间被确认、扩大了,行政权力的滥用空间也就相应地缩小了。行政权力制造的金融风险就能降到最低限度。

  经济行政行为本身就是法律手段。不少官方文件经常把经济手段、行政手段和法律手段相提并论,有违法治精神。因为,经济手段和行政手段都是法律手段;二者有时很难划分,如税收手段;法治经济也不容忍超法律的经济手段和行政手段。建议把上述提法改成“民事手段、行政手段和刑事手段”或者“立法手段、行政手段和司法手段”的三分法。

  不仅具体行政为要合法,抽象行政行为也要合法。在政府制定行政法规和行政规章时,既要大胆地推进经济体制改革、果敢地进行制度创新,也要注意避免无谓的名词创新,预防和减少不应有的概念混乱。经济行政法规和行政规章中的术语应尽量与现行法律和基本法学原理中的术语一致起来。为解决好这一问题,政府部门应当自觉、主动地聘请法学家参与经济行政法规和行政规章的论证、起草和把关。

  2.效率原则

  经济行政权的行使要体现合法性原则,也要体现效率原则。政府要增强服务和效率意识,自觉树立尊重市场主体合法利益的市场主体本位意识,从骨子里面剔除轻视企业权利、鄙视商法自治的封建官本位意识。要增强政府的公仆意识,必须十分强调纳税人的主人意识、公民的人权意识。一些政府工作人员误以为“经济法治”是指政府用法律手段(法)治企业、整企业,而不是指依法保护、成全、服务于企业。这种观念急需转变。要破除官气十足的衙门作风,克服“门难进、脸难看、话难说、事难办”的怪现象,制止公文丢失、公文旅行、审批速度过慢、甚至谎称公文丢失、拖着不办、坐等进贡行贿等封建社会旧官场上恶劣伎俩的重演。经济行政机关应当有一部可资遵循的、对办事期限作出明确规定的《行政程序法》。依笔者之见,如果经济行政机关超过了法定办事期限,仍然不给予明确答复,既不表示同意,也不表示反对,那么,有关的企业和市场主体有权推定经济行政机关已经默示地表示同意。此种推定权,应当得到所有经济行政机关,乃至全社会的尊重。其他经济行政机关不得以该机关没有审批、盖章为由,拒绝为企业和市场主体提供行政服务。

  3.公平原则

  经济行政权的行使要体现公平原则。政府在行使行政权时,应当找准自己的角色定位。政府是企业竞争游戏中的“裁判员”。政府应当站在中庸、公允、超然的立场上,对于所有市场主体都一视同仁,而不得厚此薄彼,随意为某些企业开小灶、开旁门左道。

  强调公平原则的原因在于,政府干预市场经济的法律基础不是国家所有制,而是社会管理者的法律角色。在传统计划经济体制下,国家是投资的主体。专业经济行政机关正是靠在国家所有制的大树上直接管理企业、对企业的设立和经营活动进行层层审批的。经过二十年来的改革开放,不仅国家经济的规模日益扩大,而且以公有制为主体、多种经济成份共同发展的格局已经展开,企业的投资主体日趋多元化,企业组织形式和经营方式发生了很大变化。在这种情况下,政府干预市场经济的法律基础只能是社会管理者的法律角色,舍此无他。

  既然是全社会的管理者和代理人,政府在行使行政权(包括金融监管权)时,对于所有市场主体当然要平等对待、一碗水端平。政府不得为了增进自己偏爱的某些企业的利益,而去剥夺、限制其他企业的合法权益。既不能在投资者所有制性质上有所偏袒,也不能在贫富企业间、大小企业间、内资与外资企业间、本地与外地企业间有所歧视。

  为实现经济行政权的公平行使原则,既要注意经济行政的公开化,也要强调经济行政的民主化和科学化。例如由官员、学者和社会公众代表所组成的专家委员会制度就应导向经济行政机关的决策体制。不仅宏观调控政策的制定要实行专家委员会制(如中国人民银行的货币政策委员会),其他重大经济行政行为也要实行专家委员会制,如政府采购的招标评审委员会等。

  4.人权尊重原则

  经济行政权的行使要体现人权尊重原则,实现人道主义行政或仁政。我国历来重视人权问题,已经加入17个国际人权公约,签署了《经济、社会与文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》。党的十五大报告也提出要“尊重和保障人权”。现代社会之所以要赋予和保护人权,主要是由于公民个人的生存和发展面临着政府滥用权力(包括经济行政权)的威胁。因此,经济行政机关在行使行政权时,必须顾及、尊重公民的人权与基本自由,既包括第一代人权(民事权利和政治权利),也包括第二代人权(经济、社会、文化权利),还包括生存权和发展权等。即使行政权的发动符合法定原则,也不能侵犯人权和基本自由。因此,人权与基本自由也是经济行政行为的最低道德基线。经济行政行为只有同时符合法定原则和人权尊重原则才既合法、又正当。人权与金融风险之间似乎风马牛不相及,其实不然。因为,不尊重人权的经济行政机关,滥用行政权力的机会更大,对金融秩序与经济秩序的破坏更会有恃无恐。

  在经济体制转轨变型期间,经济行政权与人权发生碰撞、冲突的概率极大。在这种情况下,若二者无法同时兼顾,应当采取人权优于经济行政权的价值取向。经济行政机关对此不可等闲视之。

      二、从私法的视角看防范金融危机的若干法律对策

  (一)积极稳妥地完成全部国有专业银行的公司制改革

  1.国有专业银行进行公司制改革的法律依据

  当前,我国的国有专业银行尚未真正转变成为《商业银行法》规定的商业银行。因此,加快国有专业银行的商事化改革应当是我国今年深化金融体制改革、防范金融风险的一项重要内容。商业银行是公司之一种,是企业法人。因此,国有专业银行的商事化改革实质上就是国有专业银行的公司制改革。

  根据《商业银行法》第2条、第17条和第25条的规定,商业银行设立的重要法律根据是《公司法》;商业银行的组织形式、组织机构、分立和合并都适用《公司法》。《公司法》的规定不仅为新设商业银行提供了所依据的规则,也为国有专业银行改建为公司提供了规则。商业银行法是公司法的特别法。依据法理,除特别法作出特别规定、应予优先适用外,其余事项均应适用一般法。这些就是国有专业银行进行公司制改革的法律依据。当然,《公司法》这一部法律不足以规范商业银行公司制改革的方方面面。这就需要抓紧制定《公司法》的实施细则、配套法规、特别法规,如《国有独资商业银行条例》、《有限责任商业银行条例》和《股份有限商业银行条例》等。

  2.尊重《公司法》在规制国有专业银行方面的应有权威,运用《公司法》及其配套法规改组每一个国有专业银行,把每一个国有专业银行纳入《公司法》的调整轨道

  现在有一种误解:似乎建立现代企业制度只是国有大中型企业的事,与国有专业银行有些不搭界。其实,不仅普通的国有大中型企业要建立现代企业制度,国有专业银行自身也要建立现代企业制度。国有专业银行自身不建立现代企业制度,何以帮助国有大中型企业进行公司改制?现代企业制度虽然不是防范所有金融风险的充分条件和灵丹妙药,但确实是从根本上夯实国有专业银行风险抵御能力的必要条件和前提,符合现代市场经济内在要求,也与国际惯例接轨。

  《公司法》和《商业银行法》分别自1994年7月1日和1995年7月1日起施行。虽然由于我国的公司实践和国有专业银行实践起步较晚、起草仓促等原因,致使这两部法存在着不少缺点和毛病,但从总体上看,仍不失为好法。令人失望的是,《公司法》在规范国有专业银行改建为公司的工作上基本没有发挥多大作用。绝大多数国有专业银行没有自觉地贯彻执行《公司法》,《公司法》的严肃性和权威性被大打折扣。

  鉴于《商业银行法》第17条第2款授权国务院就该法施行前设立的商业银行适用《公司法》的具体日期作出规定,建议国务院专门发文,强调《公司法》在推动、保护和规范国有专业银行公司制改革方面的重要作用,并对此作出详细部署。

  3.国有专业银行公司制改革面临的公司组织形式

  国有专业银行公司制改革可以采取国有独资商业银行的形式,保留国家作为商业银行单一股东的法律地位;也可以采取多元股东的公司形式,包括有限责任公司与股份有限公司。其中,只有股份有限公司的全部资本分为等额的股份,有限责任公司的全部资本则不分为等额的股份。而且,股份有限公司又可分为上市公司与非上市公司。

  为降低国家作为公司单一股东的投资风险,减少在选择和监督胜任的国家股权代理机构和人员方面所面临的多层环节、多层代理成本(包括腐败现象),建议限制国有独资商业银行的适用范围。除确有必要采取国有独资商业银行形式、以维护国家的重大利益外,国有专业银行(包括中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行)原则上都要改建成有限责任公司与股份有限公司。一般来说,股东人数越多,商业银行的资本越雄厚,商业银行的筹资渠道越宽阔,股东之间的民主与制衡机制越健全,商业银行的决策越趋于民主化、科学化,股东自身财产与商业银行财产之间的法律边界越清晰,商业银行经营活动和财务状况的透明度和资信度越高,商业银行的金融风险越小。因此,应采取鼓励政策,引导国有专业银行公司制改革向股份有限公司、特别是上市公司的方向发展。

  (二)对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度

  担保制度是保障商业银行实现债权、维护资金融通安全性的重要法律机制。要消除商业银行的金融隐患、提高信贷资产质量、扭转当前一些地方“银行受气、借款人神气”的不正常现象,担保制度的运用大有可为。

  虽然许多商业银行开始自觉地在借贷活动中设定担保,但仍有不少商业银行,特别是国有专业银行大量发放信用贷款。而信用贷款本身就潜伏着借款人的违约风险。造成信用贷款居高不下的原因很多。如专业银行之间引入竞争机制后,有的国有专业银行为了放宽自己的贷款条件、故意不要求借款人或第三人提供担保;有的信贷业务人员由于拿了回扣,不好意思拉下脸来要求贷款担保;有的国有专业银行及其分支机构的管理人员为了突击完成发放贷款的任务指标,也不愿意求贷款担保;在其他一些单位与个人(特别是领导干部)的干预下,有的国有专业银行也只好发放信用贷款;若此等等。

  其实,问题的根本症结在于《商业银行法》和《担保法》的规定。这两部法律都允许商业银行在发放贷款时设定担保,但都不要求商业银行在发放贷款时一定采行担保制度。换言之,商业银行没有刚性的法律义务采行担保制度。《商业银行法》第36条第2款更是为商业银行信贷人员随意发放信用贷款大开绿灯:“经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保”。市场经济风云变幻,借款人的资信状况也是变化无常,商业银行的信贷人员怎么能知道还款期限届满后,借款人“确能偿还贷款”?

  鉴于国有商业独资银行和国家控股的商业银行是我国金融体系的主体,直接关系着整个金融市场的稳定、乃至于国计民生的安危,建议对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度。建议将《商业银行法》第36条第2款修改为:“国有独资商业银行和国家控股的商业银行在发放贷款时必须设定担保,但经国务院批准的除外。担保合同应当在商业银行所在地的公证机关办理公证手续。中国人民银行、国家审计机关和国有资产管理部门应当联合对担保合同的真实性、合法性、充分性、可行性及其履行情况进行定期、有效的审查和监督”。

  (三)及早改变日益过份依赖于商业银行的危险局面,依法鼓励发展直接资本市场

  我国企业目前开展投资和贸易活动的资金来源仍然是银行,我国城乡居民的银行储蓄总金额已高达5万亿元,可见企业和百姓对银行的严重依赖程度。但是,银行目前的不良信贷资产日益增多,其中国有企业为债务人的违约情形最为严重。朱鎔基总理指出,力争在3年内搞好国有大中型企业。可见,在3年之内难以期望所有大中型企业都能实现扭亏增盈,如期清偿银行债务;至于无数亏损的国有小企业何时能够清偿银行债务,也是一个未知数。为了降低银行违约的消极社会影响、稳定社会秩序,不少人主张在银行资产不足以满足全体债权人要求的情况下,居民储户优于企业储户受偿(注:有人甚至主张,居民储户对银行的权利是物权,企业储户对银行的权利是债权。借口权利主体的不同,而把同一权利内容予以肢解,显然不妥。)。过份强调商业银行的作用,不仅不会防范金融风险,反而会制造和诱发金融风险。因为,储户是商业银行的债权人,商业银行又是企业的债权人。一旦债务人企业违约,银行债权无法收回,就无法满足储户的债权,从而出现大规模的双重违约和金融三角债,金融危机一触即发。这是“储户债权人——银行债务人(银行债权人)——企业债务人”债权关系链条本身难以克服的弱点。相比之下,直接融资活动中的法律关系则不是债权债务关系,而是所有权关系、股东权关系或代理关系。在私人独资企业和合伙企业中,投资者直接运用自己的资金从事营业行为,在直接取得盈利的同时,直接承担第三人违约的不利后果。在有限责任公司和股份有限公司中,股东与公司的财产和债务互相独立,公司既不能向股东返还出资,也不能承诺向股东支付约定的利息。在投资基金中,经营者是投资者的代理人,投资者也对经营者的经营行为自担风险。可见,在资本市场中的投资者与债务人之间,没有银行的介入,这无疑分散了市场风险和投资风险。

  扬汤止沸,莫如釜底抽薪。为从根本上降低商业银行本身蕴含的风险,必须及早改变目前过份依赖于商业银行的危险局面,让银行从过多、过滥、过于脆弱的债权债务关系链条中脱身出来,鼓励公民个人直接投资兴办私人独资企业、合伙企业、有限责任公司,把股份有限公司的设立从审批制改为登记制,简化企业设立的手续,降低人民群众办企业的成本,早日承认独资有限责任公司(一人公司),尽快出台《中小企业促进法》,积极稳妥培育股票、债券、衍生证券等资本市场,鼓励并规范证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金。这不是对商业银行的不当限制,而是对商业银行的最大爱护,也与发达市场经济国家的惯例相通。

  (四)尽快建立公司重整制度,实施公司拯救计划,避免公司、企业不必要的破产

  公司在市场经济条件下,自生自灭,优胜劣汰,本是正常的事情。对那些应当破产、扭亏无望的企业,政府部门不应百般刁难,从中作梗。但是,一味迷信企业破产、认为“难言之隐,一破了之”的错误观念,甚至怂恿“假破产、真逃债”的态度也应予以纠正。鉴于公司的存在与否具有微观和宏观上的双重意义,不仅关系到股东的利益,而且关系到债权人、公司职工、公司所在社区等一系列利害关系人的利益,因此尽可能地避免有希望起死回生的负债公司关门破产。这应当成为当前防范和化解金融危机的重要措施。通过公司与债权人之间的妥协,允许公司在一定时日内调整经营战略、重组资产和债务,极有可能使濒临绝境的公司重振旗鼓,这对维护债权人利益、维护安全的交易秩序都是有利的。

  (五)预防泡沫经济,必须预防泡沫企业、泡沫公司的滋生和蔓延

  公司和法人企业对外承担债务的基础是公司的全部资产,公司债权人原则上不能直接追索投资人的责任。因此,必须进一步贯彻最低公司注册资本额原则、资本确定原则、资本维持原则、资本减少限制原则,切实保护公司和法人企业的资本,严惩股东虚假出资、抽逃出资的行为,以及资产评估、会计、审计、律师等验资、验证机构弄虚作假的行为。

  (六)进一步强化商业银行、证券公司、证券投资基金管理公司和其他金融机构经营者和从业人员的义务与责任

  近年来,广东信托投资公司、中国农业信托投资公司、中银信托投资公司、万国证券公司等一系列金融违法犯罪案件的查处,表明金融机构经营者和从业人员的弃义悖德、贪污腐败已经达到了触目惊心的程度。商业银行从业人员与其他不法分子互相勾结,非法骗贷的情况更是屡见不鲜。必须根据《公司法》及其他配套法律法规的规定,落实金融机构经营者和从业人员的忠实义务与善管义务,对于违反此类义务的人员依法追究相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

  (七)进一步强化公司的社会责任,避免由于过份强调公司的营利性而破坏应有的信用关系、金融秩序、交易安全和社会公共利益

  传统公司法的重心在于千方百计、最大限度地增进股东的利益。这一理念的形成有诸多原因,而股东利益的代表在立法、司法、法学研究和教育中长期占据主动性地位则是一个重要原因。马克思就曾正确地指出,法律是统治阶级意志的体现。随着生产力和科学技术的发展,社会文明的进步,法律日益被人们界定为全社会(包含社会弱者)利益和意志的体现,强化公司的社会责任已经成为不可阻挡的历史潮流。

  根据强化公司社会责任的要求,公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员(职工)利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。在强化公司社会责任的法律对策方面,公司目标应当重新定位,实现营利性与承担社会责任并重。董事只对公司和股东利益负责的传统立法态度应予转变,应当授权董事在作出公司经营决策时适当考虑非股东利害关系人利益。立法中还应当导入社会公开法律机制,把股东之外的其他利害关系人与股东、证券投资者和债权人一道纳入社会公开机制的保护伞下面,并把信息公开披露的内容由传统的财务性公开,扩大到包括财务性公开和社会性公开在内的广泛内容。(注:刘俊海:《强化公司的社会责任—建立我国现代企业制度的一项重要内容》,《商事法论集》第2卷,法律出版社1997年11月第1版。)

  (八)股东有限责任原则不是绝对的,否认公司法人资格的理论在保护公司债权人方面大有可为

  针对现实生活中公司滥用其法人资格、坑害债权人、劳动者、消费者和社会公共利益的虚假出资、抽逃出资、滥设公司、假破产、真逃债、金蝉脱壳等法律问题,人民法院应当正确运用公司人格否认的法理,在特定法律关系中直接追究法人资格滥用人的法律责任,包括债务清偿责任。这也是强化公司社会责任的一项重要内容。(注:刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第355-377页。)

此外,还有必要充分发挥合同法、担保法、证券法、期货法、保险法等商事法律在防范金融风险中的重要作用,本文不再赘述。

[原载于《中国法学》转自中国民商法律网 xyd]

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