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论社会利益及其法律调控


发布时间:2004年5月18日 吕忠梅 廖华 点击次数:2898

[关键词]:







    摘要:我们要获得对经济法规范的理性认识,必须首先深入认识经济法规范形式背后的利益性质和形式,因为任何一个法律部门的出现都是利益发生冲突的结果。其次必须深入研究调整这种利益关系的国家权力的运行方式。本文正是从这两个方面展开,一是通过对社会利益的独立及其特征的论述阐明了经济法产生的根本原因和经济法存在的完全充足理由。二是从国家权力运行方式的角度对经济法性质进行了再思考——经济法既是政府干预之法更是干预政府之法。同时,根据法律实质论和法律形式论的理解,解释了在经济法领域出现的“私法公法化”和“公法私法化”的现象。

    关键词:社会利益;经济法;政府干预

    “社会利益本位”是经济法的基石,从某种意义上可以说,没有社会利益的独立就没有经济法的产生。但目前我们对于这一问题的研究基本上还是浮光掠影,对于社会利益本身以及法律对社会利益的调控机制缺乏深入的考察。我们认为:这一不足必将对经济法理论的建立和完善产生不利的影响。本文拟通过对经济法中的社会利益及其调控方式进行探讨,以求得对经济法的基石范畴研究的深化。

    一、问题的提出

    中国经济法学历经20年的发展,理性因素逐渐成长,共识增加。关于经济法的概念、定位、价值、范围、体系这一系列基础理论的问题,中国经济法学者都提出了比较科学的见解,尽管学说间的差别仍存在,但实质指向是共同的[1](P136)。基本上都是从政府与市场的关系展开思考,认为经济法是“政府干预之法”,并对政府干预经济的理由和方式进行了充分论证。

    然而,正当学者们满怀憧憬构筑中国经济法学的大厦时,现实的要求却在动摇这行将完工的工程。社会经济与法律实践的发展对经济法提出了全新的挑战:

    一是中国已加入WTO,经济全球化和一体化浪潮、WTO的“公平贸易原则”和“透明度原则”对政府与市场的关系提出了重新界定的要求。

    二是中国物权法的制定正在紧锣密鼓进行,作为规范财产归属关系的强行法,物权法必将对中国的各种财产关系按照民法的基本原则作出界定,这对于中国的财产关系所可能产生的影响是可以预见的,同时,对于政府经济行为的作用范围和程度所可能产生的影响也是不可低估的。

    三是最高人民法院的审判改革,已经撤销了经济审判庭而代之以民事审判庭。在撤销经济审判庭以后,如果中国出现了类似美国微软反垄断案件,将会如何处理,至今还是一个未知数。表面看来,这些新的挑战都是对政府与市场、立法与司法的关系提出的,但仔细思考便不难发现,它们实在是对经济法的未来所提出的挑战:经济法能否适应现代社会经济和法律发展的要求而发展?导致这种发展和变化的基础是什么?维系经济法存在和发展的生命线是什么?如果我们不能对这些问题作出完满的回答,那么,经济法存在的必要性将大打折扣。

    我们认为,任何一个新的法律部门的出现,都是利益发生冲突的结果,或者说是既有利益与新生利益发生剧烈冲突后,需要对这些相互冲突的利益重新平衡的结果。经济法也不例外。经济法作为一个法律部门的产生和发展,是现代社会经济发展所导致利益剧烈冲突的产物。直言之,经济法是由于出现了既有法律制度所不能调整的新的利益以后,为了满足对于新的利益调整以及协调新旧利益的需要而产生的法律部门。这个新的利益,就是既不同于个人利益又不完全等同于国家利益的社会利益。社会利益的独立是经济法产生的根本原因,也是经济法存在的完全充足理由。只要有社会利益的独立存在,就必然会有经济法的存在和发展。而社会利益的不同表现形式和发展变化,也必然引起经济法的不同模式和发展变化。

    “人类并不是为规范而规范,规范本身并非人类追求的目标,而是利用规范追求公平正义。”[1](P136)法律的任务或作用,并不是创造利益,而只是承认、确定、实现和保障利益。因此,我们要获得对经济法规范的理性认识,必须首先深入认识经济法规范形式背后的利益性质和形式。其次必须深入研究调整这种利益关系的国家权力的运行方式。

    二、社会利益的独立

    在西方,传统的法律制度是建立在市场机制之上的以保护个人财产和个人利益不受侵犯为基础的规则系统,它对于市场机制以外的个体营利性与社会公益性的矛盾也同样无能为力,个人利益本位的权利体系关注了人们的政治性权利和财产性权利,却忽视了人类的公共性权利,当个体营利性与社会公益性矛盾直接威胁到社会经济健康稳定发展的时候,这样的权利体系不仅不能解决问题,反而成了解决问题的障碍。因此,只有打破这一权利体系,以法律形式承认新的社会公共利益,建立新的权利系统,才能平衡由于个体营利性与社会公益性矛盾所产生的巨大利益冲突。正是在这样的背景下,才出现了经济法的理论,以及以社会利益为本位的经济立法实践。

    在中国,长期以来在计划经济体制下形成了国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家利益本位观念,将社会看做是国家的附属物,社会缺乏自身的独立性,社会生活的一切方面都要有国家的干预。“强大的、无孔不入的国家干预成为我国长期以来社会经济生活的写照。”[2](P4)在这种观念下,不仅民商法无从建立,而且经济法自身也难以发展。为此,中国法律的发展同样也取决于国家利益与社会利益的分离,只有承认独立的社会利益的存在,才可能发展起真正的经济法。

    (一)利益与利益本位

    所谓利益就是“人们,个别地或通过集团、联合或关系,企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人们关系进行调整和对人们行为加以安排时所必须考虑到的东西”[3](P75)。法律的任务在于承认、确定、实现和保障利益,或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益[4](P76)。为此,必须对法律保护的不同利益进行分类。

    从本质上看,任何法律都是调整个人、社会和国家关系的规则体系。而根据洛克的理解,社会是指包括上代、本代、下代所有人在内的人类整体,抽象的、不分彼此的个人只是芸芸众生中的一粟。国家是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”[5](P170)。个人则是指具体的特定的自然人。它们各自的利益不同或价值取向不同是必然的。

    按照耶林和庞德的观点,个人利益是直接从个人生活本身出发,以个人生活名义所提出的主张、要求和愿望。国家利益是从政治组织社会生活角度出发,以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望。社会利益是从社会生活角度出发,为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。但是,每一种主张并不一定只属于一个范畴。同一主张可以以不同名义提出。因此,各种利益是可以相互沟通和转化的[6](P76)。

    一般而言,个人利益包括人格利益、家庭关系利益、物质利益三个方面,国家利益包括国家作为法人的利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益两个部分,而社会利益则包括一般安全利益、社会组织的安全利益、一般道德利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活方面的利益等六大内容[3](P77-80)。

    尽管利益可以理性地分类为个人利益、国家利益和社会利益,但这些利益之间是存在重叠和冲突的。因此,在制定、解释和适用法律时,必然会产生一些根本性的问题:“对这些利益如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突情况下,哪些利益应让位?”[3](P81)这些就是所谓的法律的价值、价值准则或尺度问题,也就是我们通常所称的法律利益本位问题,或者说法律在调节个人利益、社会利益与国家利益的关系方面发挥作用时,调节的前提是什么的问题。不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。

    (二)社会利益的独立

    现代社会,我们可以清晰地洞见个人利益、国家利益、社会利益三者的分立。1968年英国学者加雷特·哈丁所描述的“公地的悲剧”就是个人利益与社会利益分立的典型写照。哈丁设想了一个向一切人开放的牧场,牧场中每个牧羊人的直接利益的大小取决于他所畜养的牲畜数量的多少,当存在过度放牧问题时,每个牧羊人只承担公用地退化成本的一部分,久而久之牧场草木枯竭。由于人是群居的动物,除了享有私有物还享有大量的公有物——森林、土地、渔业、矿藏等等,这些公有物是人类延续和社会存续的物质基础,在享有这些公有物时每个人均追求自己的最大利益,就会导致社会利益遭到极大的破坏。“公地的悲剧”充分地表明了个人利益与社会利益的对立和冲突以及这种对立和冲突所可能产生的严重后果。在社会利益与国家利益的关系方面,也有对立和冲突的实例。二战后,美、苏成为世界上的两个超级大国,苏联为争霸世界建设了庞大的核工业,给生态环境带来极大灾难,受核污染地区的发病率和死亡率直线上升。此外,苏联实行高积累、低消费的国民经济政策,全力发展重工业,使消费生活受到严重压抑,社会生活水平没有得到应有的提高。为了满足争霸的国家利益,社会利益受到重创。也许美国历史学家布莱克的一段话可以给个人、国家、社会利益的分离作个小结:“文明和政治上有组织的生命的确可能是转瞬即逝的,就像栖居于其中的众多个体的人那样。然而人类的总体却像一种社会机体那样延续着,并以新的方式不断重组自身以对付新的问题。……许多帝国在一战结束时
    尽管利益可以采取理性的或经验的方法分类为个人利益、国家利益和社会利益,但这种利益分类既不是绝对的,也不是有史以来就存在的。它既是社会经济发展的产物,也是人类理性认识完善的结果。

    在自由资本主义时期,基于“看不见的手”的自由竞争理论,认为个人利益与社会利益是一致的,并且追求个人利益的结果是促进了社会利益[8](P67)。因此,要增进社会利益必须以充分实现个人利益为前提。

    然而,19世纪末以来,科学技术和社会分工的飞速发展,生产社会化和市场化的程度空前提高,打破了“看不见的手”万能的神话,个人的逐利行为能自动增进社会利益的迷梦也成了一枕黄粱。一方面,自由竞争导致的垄断反过来又限制自由竞争,引发市场“失灵”。此时的私人利益不仅不表现为社会利益,而且直接危害了社会利益。另一方面,由于经济的外部性使得一些社会和经济发展所必需的部门和产业私人不愿意投资或无力投资,在这里,私人利益倒是要由社会利益来为之提供实现的外部条件。此外,随着社会分工的发展,个别劳动日益片面化,并且相互依赖的程度越来越高,个别劳动与社会劳动的矛盾越发尖锐,有效需求不足与私人的盲目逐利行为导致的生产无限扩大之间的矛盾造成生产相对过剩的经济危机,私人利益膨胀的结果是使社会资源巨大浪费和社会经济的衰退。大量的社会问题的产生无一不与私人利益的盲目追逐和市场机制调节失灵直接相关。另外,科学技术的迅速发展和经济的竞争性也更增加了社会的风险性因素,带来了许多与之俱来的副效应,消费者问题、劳动者问题、产品责任问题、贫富差别问题的新发展使我们看到了这种副效应对人类生存和发展的巨大威胁,它更要求社会利益形成一种独立的利益形态,运用特殊的法律手段对之加以保护。以上种种问题的出现,促使人们对于个人利益与社会利益的关系进行重新认识,在个人利益不能促进社会利益的领域建立新的法律秩序,否则将对经济与社会的发展带来灭顶之灾。

    在社会经济发展的严重问题面前,人们终于认识到,个人利益与社会利益并非完全一致,即既有矛盾的一面又有统一的一面。因为人是个体性与社会性的统一,组成经济社会的各个人都是相互依赖不可分离的,个体同整体之间的关系以整体为主,个人的利益依整体的利益而转移。萨缪尔森认为:“我们所有人都从人们从来没有建造过的经济世界中取得利益。正如L·T·霍布豪斯所说:某些企业老板认为,他们由于'自我奋斗获得成功且创造了自己的企业’,而在事实上,是整个社会向他们提供了技术工人、机器、市场、安定和秩序……如果把这些因素统统去掉,那么,他们只不过是一个赤身裸体的野蛮人,靠采野果打野兽为生。”以此认识为基础,在处理个人利益与社会利益时,就必须从社会利益出发,对不利于社会利益的行为加以限制。这种独立的社会利益有着既不同于个人利益又不同于国家利益的基本属性:

    1.社会利益具有整体性。从洛克式的社会契约观念出发,社会是指包括上代、本代、下代所有人在内的人类整体,抽象的、不分彼此的个人只是芸芸众生中的一粟。因此社会利益的主体是公众即公共社会,而不是某个具体的个人。这一主体是由无数个体、无数群体组成的,每个个人和群体都是其中的一分子但又不同于个别的个人和群体。因此,作为社会利益主体的公共社会,是一个比社会学上的“群体”、政治学上的“阶级”更为宽泛的概念,也是比传统法律上的自然人、法人或团体更为宽泛的概念。它不仅包括当代人,而且包括后代人;不仅包括群体,而且包括所有的阶层或阶级。

    2.社会利益具有普遍性。1919年德国魏马宪法对社会权进行了明确的规定,学者们认为这是标志着人权向社会权的发展,即它将具有社会普遍意义的权利以法律形式确定了下来。因此,社会利益的普遍性是指它的内容而言的。从各种观点以及各国的法律实践来看,社会利益的内容基本上涉及经济秩序和社会公德两个方面。而这两者往往是相互包容、交互作用的。社会利益的内容主要包括:(1)公共秩序的和平与安全;(2)经济秩序的健康、安全及效率化;(3)社会资源与机会的合理保存与利用;(4)社会弱者利益的保障;(5)公共道德的维护;(6)人类朝文明方向发展的条件等方面。在此意义上讲,社会利益是既不同于个人利益、也不同于集体利益、更不同于国家利益的独立利益体系。

    3.社会利益具有可转化性。由于社会利益主体和内容的特殊性,决定了社会利益与个人利益之间存在着可转换性。社会利益的主体是公众。“社会利益是反映在个人利益之中的一般的、相对稳定的、不断重复的东西,是人的最强大的利益基础。社会利益不是简单地存在于个人利益之中,而是借助于个人利益以不同的形式和不同的强度表现出来。”[10](P283-284)二者这种辩证统一的关系为它们的转化奠定了基础。首先,社会利益一旦被法律确认,就会转化为权利。相应地,利益主体变为权利主体。而公众在法律上是一个虚拟的主体,不能成为权利的承担者,因此利益主体发生变化,具体化为个人利益。其次,个人利益在一定条件下可能转化为社会利益。“当个人利益和个人权利受侵害现象具有经济秩序或社会正义的普遍性和典型意义时,才可能转化为社会利益。”[9]

    4.社会利益表现形式的多样性。由社会利益的主体整体性与内容普遍性决定的另一个特征是,社会利益在不同领域及不同的社会关系中有着不同的表现形式,并且可以由不同的主体来代表,它在形式上可能表现为公民个人、法人、利益阶层或国家。但是,值得注意的是:不同的主体可能代表社会利益,却绝不能代替或取消社会利益。

    这里特别需要说明两点:一是社会利益与国家利益的关系。从法律上讲,国家自身利益只存在于国家的稳定与安全、国际法上的国家主权、民法上的国家财产利益这三种情况。除此以外,国家不应当存在自己的独立利益,否则就可能是非法利益。在此意义上,国家利益并非社会利益,国家利益也不能取代社会利益。所以,关于国家利益就是社会利益的观点,甚至以国家利益代替社会利益的观点是十分有害的。它不仅可能导致非法的国家利益“合法化”,而且可能引起对社会利益的极度遏制。二是国家与社会利益的关系。国家作为一个政治组织,通过法律获得了单向强制的“特权”,这种权力必然要对个人、社会发生作用,对个人利益、社会利益产生影响。同时,国家也可能作为社会利益的代表,向个人行使权力。国家权力的行使虽然会对个人利益、社会利益产生影响,但它本身并不是社会利益,而只是一种公共资源,“其主要作用应当是在个人与个人之间、个人与社会之间进行利益协调”[9]。在权力的行使过程中,有可能为了某种目的或平衡利益而倾斜,却不能取代某一方利益。

    只有在区分个人利益、社会利益与国家利益的前提下,才有可能理解市民社会与政治国家、权利与权力从分离对峙到互动融合的过程,也才能理解经济法的政府干预与干预政府的实质。因为,从经济法的社会利益本位出发,国家权力或政府权力的行使不过是社会利益的代表形式,而非社会利益本身,但这种权力的行使必须以社会公共利益为价值取向或终极关怀。如果权力的行使偏离了维护社会利益的轨道,也将受到法律的否定。

    三、关于经济法性质的再思考

    (一)政府干预与干预政府

    传统的市民社会理论将市民社会与政治国家的对立作为处理国家利益与个人利益的前提和基础,而市民社会理论暗含的前提是:社会利益与个人利益是一致的,促进社会利益最大化的最佳手段是促进个人利益的最大化。但是,自由主义的经济思潮在20世纪20年代经济危机这种无情的现实面前遭受了失败。早在1926年,凯恩斯即宣布个人利益与社会利益相一致的自由主义经济假说并没有根据,换言之,仅仅依靠非国家的市场力量,经济并不能自动达到平衡。此后,国家对国民经济的宏观调控职能不断扩展,政治领域和经济领域从分离走向结合。为了克服经济危机,国家重新进入再生产过程,经济系统不再作为独立于国家的私人领域而存在。国家宏观调控不仅成为平衡经济增长的重要杠杆,而且在战后国际竞争日益加剧的情况下,每个国家对自己的国民经济体系的规划、保护和干预已经成为维持经济增长的关键因素。国家在经济领域内,作为再分配人通过财政、货币、就业、产业等宏观经济政策,作为所有权人通过参与经营、对企业组织的钳制,作为社会经济秩序维持人通过反垄断、保护公平竞争等经济政策,实现了对经济的完整参与、管理,通过公共供给政策、公共引导政策和公共规制政策,实现对经济调控的目标[11](P20-21)。国家职能的发展和国家作为不同主体的角色的分离,成为现代经济生活发展中的一个不可逆转的趋势。

    市民社会与政治国家的相互渗透作用对法律制度的构建造成了巨大冲击,传统公私法的二元法律结构划分界限日益模糊,划分标准日益多元化,由于国家通过立法直接影响经济和社会发展,出现所谓的“社会法”领域,其包括劳动法、经济法等法律部门。在某种意义上,民商法与经济法的关系及其边界划分,实际上是一个市民社会和政治国家的关系问题。在市民社会的土壤中产生的民商法吸取了市民社会的特质,天然地以权利本位、意思自由和责任自负为原则。民商法作为市民社会根本之法,反映着市民社会自发性调整的需要,在抽象的层面划定了政治国家不得随意进入的空间,并且在这个空间内对各种社会关系进行基础性调整。由于以自由为基础的“无形之手”自动调节作用之限度及矛盾的存在,市民社会本身即存在一块民商法所无力调整的法律空白状态。为满足市民社会经济发展过程中产生的协调现实社会的要求,就必须填补这种法的空白状态[12](P25)。填补这种空白状态,就必须借助于外在的政治国家的力量,借助于以个人主义原理为基准的民商法以外的法律,来适应经济发展的实际和由此形成新法的必然性。为弥补民商法的基础性调整作用的局限性,以满足社会协调性之要求,具有“后现代法”[12](P15)特征的经济法应运而生,这种具有独特调整对象和调整方式的经济法必然地带上鲜明的时代特色,保证国家对社会经济生活实行适度而有效的宏观调控。

    市民社会与政治国家相互融合和互动直接表现为在传统的市场与国家之外又增加了社会的维度。国家允许市民社会中的非官方域的存在,允许它对国家立法及政治决策产生相当程度的影响。市民社会则允许国家对市民社会进行必要的干预和调节,容许国家涉足市民社会无力自行调节的领域(主要是涉及社会总体利益的领域)[13]。此种良性互动的国家社会模式为我们正确地界定经济法的概念和宗旨提供了全新的现实基础和前提背景。一方面,市民社会私欲流行,这种自利对社会有着极强的腐蚀力,经济运行存在着固有的障碍与缺憾。上述情形暴露了市民社会不自足的一面,市民社会无法自我拯救,必须诉诸外在的、强大的公共权力。而在目前地球划分为由不同国家统领的疆域、国家是权力这一最大的公共资源的拥有者的情形下,这种外在的、强大的公共权力的所有者就是国家。换言之,市场机制存在内在不稳定性和盲目性的缺陷,为政治国家的进入提供了正当理由与合法依据,这种不自足的弱点只有通过国家干预或调控才能克服。由经济法自身特质所决定,国家干预或调控经济的法律手段只能是经济法,其正是市场经济条件下经济法存在的合理性基础。在此意义上,可以把经济法定义为“政府干预社会经济之法”。另一方面,市民社会自身的规定性决定着国家干预的限度与范围,即国家干预应当以法律为“缓冲带”,干预的方式、内容、限度均应以法律形式确立下来,以减轻对市民社会内部的震荡。国家对经济领域的调整、干预集中地以政府经济行为的方式表现出来,所以完善对政府经济行为的法律调控,规范政府经济行为的行使即成为经济法理论研究中的重要课题。应当指出的是,政府干预具有“双刃剑”性质,它既可能是促进经济发展的根本动力,也可能是阻碍经济发展的重大因素。相应的,政府经济行为亦可以是经济发展的最重要的积极促进力量,又可能是非正常经济的主要来源和国民经济徘徊不前的最大“人为障碍”。历史和现实一再证明,政府要成功地干预好经济即促进经济发展,首先必须受到法律干预,即依法界定政府权力、规范政府经济行为、明确政府责任。这正如哈耶克所指出的:“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”[14](P73)只有这样才能杜绝政府行为的突发性、随意性和无制约性,彻底改变经济活动中的长官意志、行政命令、乱加干预的人治现象[15],减少乃至杜绝某些借国家利益之名行牟取私利之实的现象发生。在此意义上,可以把经济法定义为“干预政府之法”,经济法就是要为政府干预社会经济立章建制[15],界定政府权力、规范政府经济行为、明确政府责任是经济法的核心内容所在。特别是对于我们这个以政府主导为动力构建经济发展和法制之路的国家,法治要求政府行为依法合法,要求社会以法控制政府,而法治又必须寻求政府的培育与支撑,此种悖论状态更要求经济法为政府经济行为的规范化进行更为合理、更加符合国情的制度安排。

    良性互动的国家社会模式强调国家与社会之间一种合作的关系,但并不否定各种社会组织的相对独立性,强调社会通过制度化的渠道对国家控制、监督与参与,同时也强调国家对各种社会利益的保护与促进。其要求国家作为社会总体利益的代表在尊重社会及其各种组织法律上的独立性的前提下积极介入社会生活过程,对后者的活动进行多种形式的协调与引导,或者为它们创造出适宜的活动环境与条件。对于社会自身不能解决的问题,如环境保护、社会公正等,国家则必须主动地予以解决。上述目标模式正是经济法的宗旨与价值取向之所在。经济法以社会为其法域的“本座”[16](P79),以社会利益作为新的法律支撑点,力图使政府经济权限的扩张与限定达到某种平衡。产生于“分析的综合时代”[16](P72)的经济法天然地以社会利益为其立足点,代表着公众对社会文明状态的一种愿望和需要,它维护着公共秩序的和平与安全,经济秩序的健康、安全及效率,社会资源与机会的合理保存与利用,社会弱者利益的保护等方面。现代国家已经更多地从社会公共利益出发,代表社会利益行使权力,从而平衡个人权利与国家权力的矛盾[9]。我们似乎可以作如下表述:经济法的产生正逢其时,它要求着整个社会的协调、互利和整体利益的获得,关注经济运行的实质结果,为政府干预经济提供了有效的法律调控机制。

    (二)“私法公法化”与“公法私法化”

    大陆法系国家,公法与私法的划分与对立有着古老的传统。罗马人是公法与私法之区分的始作俑者。乌尔比安的观点是:“公法是涉及罗马国家的关系,而私法是涉及个人的利益。”这句话被尤士丁尼法典转载,以后随着罗马法的传播而世代传袭下来。但是,尽管罗马法学家提出了公法与私法的划分,他们的研究却主要集中于私法,公法的观念尚欠发达。

    罗马法对公法与私法的划分理论对后世的大陆法系国家产生了重要影响。但是,近代意义上的公法与私法理论,其内在含义已经超越罗马法的公法与私法理论。法国比较法学家达维将近代意义上的公法与私法理论特别是公法理论视为18世纪自然法学派的贡献,正是由于这个学派的努力,人们才开始承认“法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上”。而近代意义上的公法制度很大程度上起源于欧洲国家的教会法。19世纪,经受了近代自然法思想洗礼的公法与私法理论,极大地影响了以法国和德国为代表的欧洲大陆的法典编撰和法制改革运动,公法与私法的二元模式逐步成为大陆法系各国建构近代法律制度的基础[18](P390)。

    尽管经过多年的发展,但有关公法与私法划分的标准仍学说众多[19](P6)。但主要的学说是主体形式说,孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中,对法律作了这样的划分:“作为这个大行星上的居民,人类在不同人民之间的关系上是有法律的,这就是国际法。社会是应该维持的,作为社会的生活者,人类在治者与被治者的关系上是有法律的,这就是政治法(公法)。此外,人类在一切公民间的关系上也有法律,这就是民法。”这种学说认为,划分公法与私法的标准在于法律关系的主体(至少有一方)是否代表国家或某种公共权力,因为公法调整的是国家或其他公共权力(包括地方国家机关或公共组织)至少作为一方参加的法律关系。如果这种法律关系的任何一方都不代表国家或其他公共权力,那么,这种法律关系就是私法关系。这种理论的基础是市民社会与政治国家二元结构,公法与私法的划分实质上是政治国家与市民社会关系的体现。私法是市民社会的法,调整市民社会内市民与市民之间的关系;公法是调整政治国家与市民社会之间的关系。所以,公法与私法划分的根本意义在于保持市民社会与政治国家的独立,通过强调私法自治的原则或私法精神防止政治国家对市民社会的恣意侵入。

    随着市民社会和政治国家的互动,公、私法呈现出渗透与交融的趋势,20世纪出现的“私法公法化”以及“公法私法化”现象对于私法与公法的二元结构理论产生了剧烈的冲击。“私法公法化”是指公法对原本属于私法所调整的社会关系实施干预,使之在一定程度上成为公法关系。而“公法私法化”的含义恰恰与之相反。这种公私法相互融合的现象使得一些法律关系具有了双重法律效力,即私法上和公法上的效力,同一行为往往同时产生公法上和私法上的两种后果。因为这种现象的普遍存在,公法与私法的相互渗透,不仅形成了公法、私法的复合领域,而且开拓出一个既非公法又非私法的新领域——社会法领域。现代社会的法律体系出现了一种独立且不同于公法与私法的第三性法律,如经济法。

    主张经济法独立的核心在于,它认为,现代社会出现了一种独立的利益——社会利益,它既不是国家利益,也不是个人利益,这种利益的独立性决定了经济法的独立性。所以,经济法应该是既不同于调整国家利益的公法,又不同于调整个人利益的私法。它是一种社会利益本位法,是公法手段干预私法领域的法,是以可持续发展为价值目标的法[20]。

    反思这种理论,应该说其理念并无错误,但它将社会利益的本质与表现形式未加以区分,因而造成了理解上的混乱。社会利益是客观存在的,但是社会却不同于国家与个人,它无法表现为法律上的主体,社会利益在法律上只能表现为其代表者国家或个人的利益形式,所以保护社会利益的规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式表现出来。因此,保护社会利益的法律规范,在法律形式上只能表现为公法关系或私法关系,而不可能是其他。

    由此可见,这种社会利益独立说的主张对于法律现实解释所存在的问题在于如何处理法律实质论与法律形式论的关系[18](P400)。

    就法律实质论而言,以保护社会利益为目的的经济法可以成为一个独立的法律领域,因为社会利益确实是一种既不同于国家利益也不同于私人利益的独立利益。但是,从法律形式论的角度来说,经济法只能表现为公法形式或私法形式,而不是独立于公法与私法之外的又一种法律形式。于是,便出现了所谓“私法的公法化”——公法对私法领域的渗透和“公法的私法化”——私法手段在公法领域中的运用,而它们的目的都是为了保护社会公共利益。

    从历史上看,关于个人利益与社会利益的关系存在着两种不同观念,不同观念对于法律权利的配置产生的影响是迥然不同的。

    一种观念认为,个人利益与社会利益是一致的,而且个人利益是社会利益的基础,只要充分保证个人利益的最大实现就可促成社会利益的最大化。据此,个人利益是实现社会利益的手段,而个人利益就是个人所掌握的物质资料和可支配的物质资料,其利益的大小取决于物资的多少和物的效用。物的效用是以其给所有者所提供的心理满足程度来衡量的。可见,只有个人才是自身利益的最佳判断者。

    另一种观念认为,个人利益与社会利益是不完全一致的,它们既有矛盾的一面又有统一的一面。人是个体性与社会性的统一,组成经济社会的各个人都是相互依赖彼此不可分离的,个体同整体之间的关系以整体为主,个人的利益依整体的利益而转移,社会利益对个人利益的影响是明显的事实。

    虽然两种观念产生于不同的经济发展阶段,前者是资本主义自由竞争时期的产物,而后者是经济高度社会化的结果,但它们对于法律权利的影响是不容低估的。在前一种观念下,要促进社会利益的最大化必须实现个人利益的最大化,这就需要以个人利益为本位,给经济个体以完全的意志自由,使其能够根据所掌握的生产要素和个人偏好进行自由选择,这便是私权独立或私权绝对不允许公权干预的观念基础。而在后一种观念下,处理个人利益和社会利益的关系,必须从社会利益出发,由国家或政府从各方面入手,对于不利于社会利益的行为给予限制,环境问题是众所公认的不利于社会利益的行为,因此,就必须以公共利益来限制私权的获得和实施。于是,才产生了所谓的公益性私权。这种权利既保留了从微观、从经济发展所需动力方面,以高效率促进个人利益的实现的优势,又从宏观协调方面为减少个人权利自由所可能造成的社会利益破坏留下了空间,从而提高效率来促进人们的利益。正因为如此,经济法的目的在于协调经济与社会的良性发展。

    根据法律实质论和法律形式论的理解,所谓的“私法公法化”和“公法私法化”现象,也就是出现了以公法形式出现的私权或以私法形式出现的公权,即人们通常所说的社会性私权或个体性公权。伸言之,是出现了以保护公共利益为目的的私权和以保护个体利益为目的的公权。据此可以看出,经济法作为保护社会公共利益的新兴权利体系,本质上仍然是为保护公共利益而设定的权利,但其形式上却表现为公法和私法两个方面,只有这样来认识经济法的社会法本质,才具有合理性。

    四、结语

    关于社会利益及其法律调控机制的探索,目的在于经济法研究理论视角的转换。这种转换可以为我们提出一系列具有重大理论和实践意义的问题,并将经济法理论研究引向深入。其中最重要的是社会利益的独立以及国家与社会的关系。社会利益的独立,主要取决于我们对国家与社会关系的界定,而这种界定不仅涉及理论,也必然波及价值。关于理论,借鉴西方的思想与学说是不可避免的,也是有益的。但是,必须清醒地看到,中国的复杂问题绝不是搬用任何一种现成理论所能奏效的。由于中国特定的历史原因,其发展面临的往往是两难选择。出现这种现象的原因不仅在于事物的内在性质,同时也源于需要将现代与后现代的不同要求集于一身的特殊情形。这种情形无疑将使中国经济法的理论研究更加困难。因此,研究西方的思想和学说对于中国经济法的发展具有理论上的参考意义,而对于中国经济法现实的解释则需要更多的本土资源。

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作者简介:吕忠梅,中南财经政法大学教授。

廖华,中南民族大学法学院教师。

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