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公司治理问题的法学思考(上)


对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望
发布时间:2010年12月1日 赵万一 华德波 点击次数:3434

[摘 要]:
对公司治理相关问题的研究是近20年来学术界最为关注的热点问题之一,其研究范围涉及到经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域。这一问题的研究成果直接推动了中国现代企业制度的建立和公司法的修改。以法学研究为切入点,从不同的视角,对国内多年来的公司治理相关研究成果予以条分缕析般的冷静审视和详尽评述,其内容涉及到公司治理的范畴与理念、公司治理的路径,以及公司治理研究中广受关注的公司章程、股东会决议瑕疵、董事会与董事、监事会、职工参与、中小股东利益保护等各个方面。并在此基础上,对未来公司治理研究的方法和重点进行了思考和展望。
[关键词]:
公司治理 范畴 理念 路径 热点问题 展望

    随着改革和经济的发展,公司治理日益受到人们的关注和重视,研究的范围和深度也不断得到拓展。从某种意义上说,国内学术界对公司治理的关注程度与中国市场经济体制的逐步确立是密切相联的(注释:中国学术网络出版总库(CNKI)的相关数据可以在一定程度上佐证这一结论。在该数据库中,输入关键词“公司治理”进行查询,可以得到以下的记录数据:(1)改革的起步阶段1981—1983年,共有记录0条;(2)改革的初步进展(有计划的商品经济)阶段1984—1991年,共有记录14条;(3)改革的全面推进(社会主义市场经济的初步建立)阶段1992—2001年,共有记录426条;(4)改革的进一步深化(社会主义市场经济体制的完善)阶段其中2002年至今(2009-07-21),共有记录9426条。http://epub. cnk.i net/grid2008/index/ZKCALD. htm.访问时间:2009-07-21。)。虽然中国在对公司治理的研究起步上稍晚于西方发达国家,但对公司治理的研究内容无论就其深度还是就其广度都已后来居上,超过了大多数发达国家。不仅如此,中国对公司治理的研究还直接推动了中国现代企业制度的建立和公司法律制度的修改,对推动中国经济体制改革的深入进行也发挥了十分重要的作用。我们认为,任何国家经济的发展都是一个持续不断的累积过程,作为现代市场重要组成部分的公司治理结构也同样是一个连续演变的过程。在某种意义上说,没有先进的公司制度就不可能有成熟的市场经济体制,而任何先进的、契合经济发展的公司治理制度,都只能通过把握现实和对历史经验的借鉴来加以构建。因此,面对公司治理近二十年的嬗变过程和丰硕的研究成果,有必要予以系统的回顾与总结。鉴于公司治理是一个多学科、多层次和涵义比较宽泛的概念,它涉及到法学、管理学、制度经济学、社会学等诸多领域。而在法学的视野之下,公司治理的关键点在于维持公司治理中相关主体之间的权利和利益的分配与均衡,从而保障公司良好的运行状态。本文也是依此为着力点对相关热点问题展开回顾和评述的。

    一、公司治理的范畴
    关于公司治理的范畴,有学者认为,公司法意义上的公司治理范畴不应仅局限于公司机构的调整与改革,还应包括公司资本监管体系的改革与完善。在公司法的框架内,资本监管为第三人、公司债权人及其他利益相关者提供了介入或影响公司治理的法律途径,从法律技术上解决了多边治理的制度安排问题 [1]。也有研究者认为,公司的治理问题,涉及到对公司控制和管理的一系列制度安排,并不仅仅是传统的公司法理论所谈及的权力机构设置等问题那么简单。公司法中的公司治理总体而言是一种机制,是通过合理的治理结构来实现的一整套制约和平衡机制。治理结构是指合理的股权结构下的股东大会、董事会、监事会、经营班子等公司组织机构的设置。治理机制则是指为实现公司治理目的而建立的权力分配与制衡制度以及调整其相互间法律关系的各种规则 [2]。还有学者认为,公司治理的价值是一种宏观上的价值,即整体上的利益均衡与协调,并且公司治理与公司盈利、公司效率之间没有直接必然的联系 [3]。也有学者认为,公司治理应有狭义和广义两方面的含义,狭义的公司治理结构主要侧重于公司内部的权利义务设置及其权利实现机制,其内容主要涉及董事会的结构与功能,董事会、董事长与以总经理为代表的公司经营管理层的权利和义务配置,以及与此有关的聘选、监督等方面的制度安排等内容。而广义的公司治理结构除以上内容外,还包括公司的人力资源管理、收益分配与激励机制、财务制度、内部控制和风险管理系统、企业战略发展决策管理系统、企业文化和一切与企业高层管理控制有关的其他制度 [4]
      从以上几种观点就可以看到,视角不同就会有不同的治理范畴,当前学术界对公司治理的范畴还没有一个统一的科学界定。随着经济的发展,公司治理的研究领域逐步向多学科交叉领域延伸,涉及管理学、经济学、法学、社会学等诸多学科,必然会形成一个多视角、多层次的公司治理范畴。然而,从法学的视角来看,公司的治理范畴涉及到法学学者对公司治理本质的认识,涉及到法学研究这一问题的范围和着力点。也可以说,公司治理所要解决的问题决定着公司治理的研究范畴,因此,公司治理的范畴是公司治理研究的重要内容和首要问题。但是从目前的研究文献来看,商法学界对这一问题的关注还是比较少的。
    二、公司治理的理念与目的
    公司治理是公司法的核心内容,公司经营和竞争的成败在很大程度上取决于公司治理的成败。在不同的公司治理理念指导下,人们会选择不同的治理规范,而不同的公司治理规范又会对公司行为产生不同的引导作用。从这个意义上来说,不同国家公司之间的竞争首先是制度规范的竞争,而制度规范的竞争又表现为公司治理理念的竞争。公司治理理念的不同或演变直接体现在对公司治理的价值目标的选择上,因此,公司治理的目的和理念虽然表述不同,但在实质意义上却存在密切的关系,在价值功能上可等而论之。
    纵观学术界对公司治理理念的研究,我们可以发现公平和效率是治理理念研究的主线,相关的研究基本上都围绕这两者展开,许多主张和措施实质上都是在这两者之间做着不同层次的价值判断和选择。为了保障公平的实现,就要平衡大股东与中小股东、股东与管理层、股东与债权人之间的利益冲突,就要强调公司的社会责任。这正如有学者所强调的,公司治理的目的主要是对代理人的违规行为进行约束,使之符合公司和股东利益最大化的要求,防止公司权力被内部人滥用。另外则是要提高公司管理机关特别是董事会活动的质量,使董事会更有效地发挥作用 [4]。也有人从公司控制权的视角提出,公司治理结构的本质是经济民主 [5]。为了保障经营效率的实现,就要给予公司必要的自治空间,保障公司自由意志的实现,鼓励公司盈利和公众投资的积极性。这正如有学者所强调的,自由是企业的天性,自由主义是公司法的精髓和灵魂。公司自主经营、自己管理是公司治理的基本特征。企业的经营管理应当具有不同的模式。任何强行的、划一的、机械的法律预设均将构成对企业自主经营管理的束缚,并可能导致企业丧失其应有的竞争力,最终被市场淘汰。因此,公司立法的任务就是如何最大限度地将这种自由治理主义反映到公司法的制度安排中去,同时将公司治理中的干预主义和强制主义减少到最低限度 [6]。有人进一步认为,公司治理结构的法律规制主要是建立一种权益损害的法律救济制度,而不是以政府部门的介入作为主要目的。现代法律实践已经表明,政府的介入是一种代价高昂的权利保护方式,昂贵的正义不能视为一种真正的正义;另一方面,参与并不能解决公司治理中的所有问题,比参与更为重要的是权利的制衡、保护及救济方式。立法机关对此应有清醒的认识 [7]。还有研究者从我国现实的不合理的股权结构之视角,提出了以公司为本位的治理理念,旨在强调当事人自治,减少政府管制,从而最大程度地保护所有投资者的利益 [8]。更有研究者从公司本质理论的视角出发,提出公司治理的理论基础是契约自由 [9]。需要指出的是,虽然以上观点各从不同的角度对公司的公平和效率理念进行了不同的阐述,但是公平和效率在公司治理机制的理论和实践上不是截然对立的,而是相辅相成的。因此,有研究者从法哲学研究的角度提出,效率是公司治理的基石,平等正义是公司治理的基本内容,交易安全是公司治理的保障 [10]
    还有人研究了外国公司的立法经验,提出了相应的借鉴内容和治理理念。其中有学者受德国2006年6月最新修订的《德国公司治理法典》的启示,提出过于刚性的治理规则并不必然带来良好的绩效,应借鉴德国“遵循或解释原则”模式,即上市公司或者遵循《法典》的最佳行为建议,或者解释某一个条款没有得到遵循。虽然这样的作法对于上市公司而言,似乎没有直接的强制力,但隐含在此原则模式后面的是市场的压力迫使公司去遵循最佳行为建议条款。其次,在公司治理模式的选择上要立足改造既有公司治理模式,有效吸收具有普适性的优秀制度,警惕盲目借鉴 [11]。也有研究者借鉴了俄罗斯的立法经验后提出,虽然公司法可以提供关于公司治理的精致规则,但真正激励和约束公司成员遵循公司法规则的因素却在公司法之外。外部因素包括两个方面:一是法治,即平等保护投资者的商业法律体系和公正并有效率的司法与行政执法;二是市场,即保护投资者享有平等机会的竞争性市场体系。公司治理所追求的投资者利益最大化目标的实现,依赖于一国的法律秩序在多大程度上接近于平等保护财产权的自由秩序 [12]
    三、公司治理的路径
    在2005年中国《公司法》修订以前,商法学界对公司治理路径的研究大多集中于宏观方面,即公司不同权力机关和组织机构之间的相互制衡关系。有研究者认为,对公司治理结构,应分别从股东会的权力保障、董事的义务和责任、监事会监察权行使三个方面,就我国公司法人机关权力制衡机制予以完善 [13]。有研究者根据所有权和经营权分离的理论和公司的利益相关者理论提出以下治理路径:(1)构造股权多元化结构;(2)允许银行持股,充分发挥银行股东的作用;(3)大力推行职工董事制度;(4)建立健全对经理人员的激励和约束机制 [14]。有研究立足于应对全球化趋势和提高公司竞争力,提出应在以下几个方面加强公司治理:(1)妥善处理独立董事与监事会的相互关系,授权公司章程选择单层制或双层制;(2)激活股东大会制度;(3)完善董事会和独立董事制度;(4)完善监事会制度;(5)改革经理制度;(6)确认控制股东的诚信义务 [15]。有研究者从法律规范作用的视角出发,认为法律在市场经济发展过程中有着无可替代的作用,公司法人治理结构本身离不开法律的规范,针对公司法人治理实践出现的众多问题,应当进行及时的法律规制完善。具体的措施是:(1)明确公司法人治理结构的法律规制原则;(2)在实体法方面强化权利保护与责任监督;(3)在程序法方面为受害人提供简便、快捷、及时、有效的诉讼程序 [16]。也有研究者根据现代契约理念和社会责任理论提出了公司多边治理的路径,即对股东会进行名称、机构和职权改造,将股东会改造为社员会,在社员会内设立界别委员会,可以分为股东委员会、职工委员会、债权人委员会等,具体设置及其职能由公司通过章程确定,社员会内部实行界别制以后,需要对各界别的具体职能进行必要的调整;对董事会进行成员和职能改造,董事可以是公司股东、职工,也可以是公司债权人,还可以是其他人员,公司董事会的核心内容是对公司重大行为进行决策;对监事会要进行成员、职能和机构的改造,建立监事会的普遍参与机制,董事应具有任免提议权、报酬提议权、重大事项决策权和经营管理的监督权。监事会可下设审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会、诉讼委员会等 [17]。另有研究从组织机构权力设计的角度入手,认为股东大会的职权应围绕评价功能和选择功能配置,监事会的法律地位应高于董事会,董事会构成应逐步向以非执行董事为主过渡,从而建立有效的经营者激励和约束机制 [18]。还有人从2002年美国的公司改革法案(Sarbanes-OxleyActof2002)对公司治理的强化中得到启示,认为期权激励并不一定有助于减少代理成本,应强化会计师事务所的独立性和加强媒体的监督作用 [19]
    在2005年中国《公司法》修订以后,商法学界对公司治理路径的研究则主要集中在微观方面,即具体单一路径的研究。这也说明学界对公司治理路径的研究视角由横向走向纵向,由宏观走向微观。探讨的热点集中在司法介入、股权结构的优化、债权人介入、审计监督等方面。例如,有人主张在放松企业管制的背景下,完善公司治理时应强调司法介入。理由在于,放松政府管制并不意味公司内部冲突会自行消灭,也不意味着公司内部运行不会出现紊乱、失效甚至停滞的现象。在传统体制下,企业内部冲突多靠行政手段解决。现在,随着管制放松及行政权力的退出,司法权力应及时补入。否则,外部调节机制的空白将会给公司的运营带来巨大的损失。与公司自治相适应的外部调节必然主要是一种司法调节,放松政府管制与强化司法介入应同时推进,司法权力通过诉讼程序介入公司内部治理是公司顺畅运作的外部保障 [20]。有研究者在对股权结构转型进行研究后认为,相对集中的股权结构有多种类型,但相比较而言,既有控股股东又有制衡股东的相对集中的股权结构更有助于改善公司治理从而提升治理的绩效 [21]。有研究者根据“相机治理理论”提出,对有限责任公司实施相机治理的理由在于有限责任公司的内部制约机制和公众监控的缺乏。在相机治理机制下,有限责任公司的债权人可介入公司的治理。其介入权主要体现在三个方面:强制债转股的权利、濒临破产时有限责任公司实际控制人对债权人的义务以及债权人对公司重大业务的异议权 [22]。有研究者从公司的监督机制入手,分析了欧盟法定审计指令修订的考量因素、法定审计独立性的强化措施、法定审计的形式选择以及当前存在的问题,认为审计对上市公司的信息披露起着关键作用,加强审计是完善公司治理的一条重要途径 [23]
    在对公司治理路径的研究方面,另有两项研究值得注意。一项研究通过实证调查提出,应进一步改善董事会的决策机制、保障监事会获得信息的权利和途径,进一步完善会计监查制度,以保障公司治理的高效性和安全性 [24]。可以说,在过去对治理路径的研究中,实证研究是欠缺的。也许,运用这种研究方法是公司治理理论本土化的必由之路。但与之相对应,另一项研究则运用公司法中的进化理论和路径依赖理论对我国的公司治理模式进行了反思和探索 [25]。这项研究对公司治理模式的多元化在理论上进行了阐释,值得进一步的思考。
    四、公司治理的内部结构
    (一)公司章程
    公司作为一种社会组织体,公司章程是该组织体和其成员的行动指南。因此,公司章程作为公司治理的基本准则,受到了广泛的关注。
    在2005年中国《公司法》修订以前,关于公司章程对公司治理的价值和功能,学界已经有所关注,但关注的重点基本上限于公司章程的性质、对股东权益的保护等比较宏观的方面,可操作性并不是很强。例如,有研究者认为,由于我国公司法没有对违反公司章程的行为性质加以认定,常使我国公司股东权的行使与保护有其名,而无其实。既限制了公司规模的发展,也制约我国公司治理结构进一步完善 [26]。因此,公司章程对公司的治理效应就更加微弱。有研究者曾言,在我国公司实践中,公司章程轻如鸿毛,成为互相抄袭、几近雷同的一纸空文。公司章程处于受漠视的状态,人们甚至可以完全抛开公司章程而大谈特谈公司的治理结构,更谈不上公司章程的自治理念 [27]
    在2005年中国《公司法》修订后,通过立法的方式扩大了公司的自治行为空间,从而使学界更加重视公司章程在公司治理中的功能。对于公司章程的功能,有研究者认为,公司章程具有建构治理结构的功能、利益分配的功能和提供解决纠纷依据的功能 [28]。有学者认为,公司章程是公司治理和运行的基本规则,具有自治法的地位,其适用优先于法律和行政法规 [29]。鉴于公司章程对公司治理的重要功能,有学者对我国公司章程的完善提出了建议,认为现行的公司章程形式不利于造就个性化的公司,不利于公司根据自己的实际情况和各方参与者的不同利益目标,进行个性化的公司内部机制的设计,当然也不利于完善公司的治理结构,增强公司的竞争力。并且我国公司法规定章程的修改必须召开股东大会,程序繁琐,不利于公司在实际经营过程中把握商机,完善治理结构。因此,主张仿效英美法系国家公司章程的二分法,即公司章程由章程大纲与章程细则两部分组成。章程大纲由股东会通过和修改,章程细则可以授权董事会进行修改。这样,对进一步融合公司自治与他治有着十分重要的意义 [30]
    (二)股东(大)会的职权与决议瑕疵
    1.股东(大)会的职权。关于股东(大)会职权的研究,学界的关注点集中在股东(大)会与董事会权力的配置模式上,由此产生的一系列研究成果对2005年公司立法的修订产生了重大的积极影响。从逻辑上看,股东投资创设公司,并承担公司创建的巨大风险责任,因此股东享有管理公司事务的一切权力实属天经地义。就历史发展来看,在早期的各国公司立法中,股东大会曾被尊崇为至高无上的权力机关,并被赋予广泛的决策权。但随着股份公司自身规模的扩大、股权的分散和“冷漠”股东的增多,股东大会的形式化越来越严重,加之股东大会又是非常设机构,因此由公司股东大会行使公司的一切权力的模式显然缺乏可操作性。与此同时,随着经济的发展,商事活动节奏的加快,市场竞争的激烈,对公司经营管理快捷、高效的要求越来越高。客观现实的矛盾决定了股东大会不得不把更多的权力,特别是公司日常业务活动的经营决策权和管理权交给作为公司常设机构的董事会。为了适应这种客观现实的需要,各国开始对公司的内部权力分配进行调整,在立法理念上也逐步由“股东大会中心主义”衍变为“董事会中心主义”。如美国《示范公司法》第35条规定:“除本法令或公司章程另有规定外,公司的一切权力都应由董事会行使,公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指导下进行。”日本1950年修改商法时,也特意在第230条规定:“股东大会可做出限于本法或章程规定的事项的决议”,而在第260条则规定:“董事会决定公司业务的执行,监督董事职务的执行。”因此主张我国也应顺应世界公司法的发展趋势,尽量限制股东会的职权,抛弃“股东会中心主义”转而采取“董事会中心主义” [31]。这种看法也是学界的主流观点,但也有少数研究者认为,董事会地位的变迁并非意味着“董事会中心主义”是现代公司的发展趋势,董事会权力的扩张只是公司内部的权力分化而已,公司内部的权力中心依然在股东大会之中 [32]
    2.股东(大)会决议的瑕疵。在有关股东(大)会的诸问题中,决议瑕疵也是一个热点问题。1993年《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”这一规定在某种程度上为对股东大会决议进行司法审查提供了法律依据,但失之于笼统,对诸如诉讼主体、诉讼时效、判决效力等要素缺乏操作性细化规定,因而容易在认识上引起歧义,在实践中也难于操作,不能为此类诉讼提供一个较为具体规范的司法适用标准,由此遭到了不少研究者的批评和质疑 [33]
    在历经反思和争论之后,2005年中国《公司法》在修订时对股东会的瑕疵类型及其救济作出了新的规定,即“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议做出之日起60日内,请求人民法院撤销。”(第22条)这一规定虽然强化了股东大会决议瑕疵诉讼的可操作性,但仍有许多问题值得澄清。归纳起来,主要有三个方面:
    其一是关于股东(大)会决议瑕疵类型的划分,即“两分法”和“三分法”的争议。2005年《公司法》对股东(大)会瑕疵类型的界定在形式上属于“两分法”,即将股东(大)会决议瑕疵分为无效和可撤销两种类型。对此有研究者提出了质疑,认为对于股东会决议的撤销而言,在撤销前决议是有效的,但对于原本不存在的决议予以撤销显然是荒唐的;对于股东会决议的无效而言,无效是对存在的决议所作的法律价值上的判断,如果决议不存在,那么就意味着无判断的对象,当然就无所谓效力的问题。因此,“二分法”虽然在适用上的确简单明了,但基本上是一种形式主义立法范式,缺乏深刻的法理基础,存在难以克服的缺陷。事实上在无效和可撤销之外还存在第三种股东(大)会决议瑕疵的类型即股东(大)会决议不成立 [34]。承认股东会决议不成立的存在,避免了陷入“两分法”的自身逻辑之中;承认决议不成立也是现实生活的逻辑需要,客观上存在这种公司纠纷,需要法律予以回应;决议不成立有其自身的制度价值,无法被决议无效或者决议可撤销制度所取代 [35]
    其二是对股东(大)会决议无效规定的不完善。相对其他瑕疵类型而言,学界对无效关注比较少,但2005年《公司法》第22条第1款对无效瑕疵的规定并不甚完善。如现行《公司法》对股东大会无效之诉的原告范围的规定不是很明确,是否仅仅指公司的股东?董事、经理、监事、债权人等相关利益主体是否享有诉权?诉讼的时效期间有多长?等等。这些问题都是司法适用时无法回避的问题。此外,由于我国《公司法》第22条所规定的决议内容应理解为决议无效的事由限于实体上的瑕疵。但是,实体上的瑕疵多与程序上的瑕疵关联,有时候会对某一项瑕疵属于实体上的瑕疵还是程序的瑕疵难以判断 [36]。因此,对于股东(大)会决议无效的规定,理论上和实践中都有进一步研究和完善的必要。
    其三是股东(大)会决议可撤销的实质条件和申请主体。关于股东(大)会决议撤销的条件,有观点认为,股东会召集程序瑕疵并不必然导致决议可撤销。立法规定召集通知程序是为了保护全体股东的出席权,是股东可以自由处分的利益。如果通知方式或者期间不符合法律规定,但股东全员出席了股东大会,应视为全体股东均放弃了其利益,该通知程序的瑕疵应被视为因全员的合意而被补正。原因在于,这体现了股东的主观愿望,合乎股东意思自治精神 [37]。也有观点认为,股东会的决议应当得到充分的尊重,特别是对程序上存在的瑕疵请求撤销的,应当加以慎重对待和限制,从而维护股东会决议的安全性。并且强调,程序瑕疵应属重大,与股东会决议结果有必然的因果关系,且与行使撤销权股东所受损失有相当因果关系时,该决议方可撤销 [38]。在申请撤销的主体方面,原则上应认定决议时具有股东资格的人享有撤销权,受让人视为决议时取得股东资格。决议后因发行新股而取得股东资格的人,一般不享有撤销权,但如果瑕疵决议影响其利益的,应赋予其撤销权。对于未参加会议的股东而言,缺席股东不同于未提出异议的出席股东。股东未出席股东大会,只是放弃了表决权的行使,但并不意味着股东大会决议与缺席股东没有关系。股东大会的决议对出席股东和缺席股东均发生效力,缺席股东虽未出席股东大会,但股东大会决议涉及其权益,缺席股东对瑕疵决议存在利害关系,因此缺席股东应享有撤销权。对于无表决权股东而言,撤销权的法理基础在于股东资格,而非表决权,因此,无表决权股东对瑕疵决议存在诉益,可以成为撤销权人 [39]。也有少数观点认为,“提起撤销权诉讼的股东若出席了股东(大)会,必须在表决中持异议,若未出席,则必须是因不正当的理由被拒绝或未被合法通知,否则即应属不适格原告。” [40]
    (三)董事和董事会
    作为现代公司的业务经营决策机关和执行机关,董事会是法人治理结构的中枢,也是公司治理的关键之所在。因此学界对董事与董事会的相关问题一直十分关注。其关注重点涉及到董事会的职能和完善、董事的职权和责任等诸多方面。
    1.董事和董事会的法律地位。有研究者认为,为适应现代公司法的发展趋势,我国公司法应该摒弃以股东会为核心地位的治理结构,确立公司董事会的核心地位。就公司董事的法律地位而言,赋予他们双重法律地位,一方面,董事对外是公司的代理人,另一方面,董事对内是公司的受信托人,享有代理人和受信托人的权利,承担代理人和受信托人的义务 [41]。也有人认为,从国外的经验看,董事会是公司法人财产权的主体,承担着决策、监督的职能。从某种意义上讲,上市公司董事会的治理水平就代表着上市公司的治理水平和绩效。因此,董事会具有重要的、独立的法律地位,其独立性和职能强化是董事会制度完善的主要目标 [42]。总的来说,董事会的性质和地位的确立,也是公司法人制度本质性的具体体现。虽然公司的重大决策形式上须经股东大会决定和批准,但事实上掌握在董事会手中。董事会作为公司常设决策机构,也兼有监督的职能。可以说,董事会是公司企业管理权的核心。因此,在公司治理结构中,董事和董事会具有重要的、相对独立的法律地位。
    2.法人董事的任职资格和董事职务的解任。在董事的任职资格问题上,一个较有争议的问题是法人能否担任公司董事?现行《公司法》对此缺乏明确的规定,中国证监会颁布的《上市公司章程指引(2006年修订)》规定只能由自然人担任上市公司董事,但由于其规范的效力层级比较低,且该规定并不能及于所有的公司类型,因此对这一问题至今仍有争议,形成了两种对立的观点,即“肯定说”和“否定说”。“肯定说”认为,从法律上赋予法人可以担任董事的资格,并不会影响董事的选任和董事会职权的行使,也不会影响相关法律的适用,实际上却有利于维护法人股东的合法权益,并有利于监督和约束法人行为,追究法人董事的法律责任,增加第三人获得损害赔偿的途径 [43]。“否定说”则认为,公司法关于董事的资格、权利和义务都是针对自然人制订的,并且法人担任董事会造成法人和自然人的责任不分,不符合现代企业制度“权责明确”的基本原则 [44]
    现行《公司法》中对董事、监事和高级管理人员的任职资格作了具体规定,但对不符合任职资格的法律后果、解任程序等问题的规定不够完善。对立法的这一缺陷,有人认为,公司董事、监事和高级管理人员的法定任职资格的立法目的是为了对内保护公司财产和股东权益,对外保障公司债权人的利益和交易安全。因此,有必要进一步审视相关条款的具体规定,区分在不同阶段不具备任职资格的董事、监事和高级管理人员行为的效力,建立相应的解任程序 [45]
    3.董事会组织机构和职能的完善。在早期对董事会相关问题的研究中,学术界对董事会的组织机构性质、权力内容、会议的召集和举行、董事的职权和职责、独立董事的作用等问题一直比较感兴趣。但随着中国市场经济体制的逐步完善和公司法实践的逐步推进,越来越多的研究开始关注董事会的组织结构和权力构造,关注董事会闭会期间董事会权力如何落实的问题。2002年1月中国证监会和国家经贸委联合发布《上市公司治理准则》,首次对董事会之下应当设立的专门委员会作出了明确要求。有学者认为,虽然准则对各委员会的主要职责做了比较具体的规定,但各专门委员会并无独立的决定权,不能单独行使董事会的权力,则其功能的发挥将受到极大的影响。因此主张借鉴美国公司治理的委员会模式,在引进了独立董事的公司中设立由独立董事为主组成的若干分工更加明确、职责更加合理的董事会内设机构和专门的董事会委员会。至于公司究竟设立哪些委员会以及委员会应该具体行使哪些权力,则授权公司章程作出规定,公司法仅作授权性的规定即可。这不但可以弥补董事会的缺陷,有利于董事会承担重大决策和监督经理层的角色,也有利于充分发挥独立董事的作用 [46]。也有研究者认为,针对我国董事长权力过大的现状,应通过立法对董事长的权力予以限制,完善董事会的议事表决机制和程序立法导向。董事长不应兼任总经理,确立独立董事在董事会的绝对独立性,由独立董事负责协调董事会的管理决议,实现董事会内部权力的有效制衡 [47]。对董事会具体制度的完善,有学者认为,除了引入独立董事制度之外,还可考虑以下措施:一是严格界定董事会与经理层的权利和义务、职责和职能。二是设立一些范围小、人数少的专门委员会,具体落实董事会的有关职能。三是在董事会中适当安排一定数量的债权人代表和职工代表参加,具体比例由各个公司根据自己的具体资本结构和人力资本的结构决定。四是鼓励不同的公司在不违背公司法的前提下,根据自身条件和所处环境,在董事会制度安排上进行创新,以实现治理制度的多样化和多重均衡 [4]
    实际上对董事会组织机构和职能的完善是一个复杂的、系统的工程,任何制度要发挥作用,都需要适合其生存的土壤。也就是说,我国公司董事会组织机构和职能的完善不能完全只关注内部的权力架构和组织运行,还要关注董事会制度的外部环境,如职业经理人市场的培育和建立。只有立足于我国的国情,解决方案才能切实可行。
    4.独立董事制度。学界对于独立董事的关注和研究热点包括:独立董事制度引入的争议、实践中的探索与建构以及对该制度实际运行的反思。
    关于独立董事制度引入的争议。我国的独立董事制度最早是由一些上市公司自主建立的,有关独立董事的制度性规定最早出现在1997年12月中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》中。但是我国是否应该在立法中引入独立董事制度,学术界一直存在着不同的观点。“肯定说”认为,独立董事制度有助于防止或降低公司“内部人控制”的消极影响,有利于提高股东对经营管理层进行监督和客观评价的能力;有利于制衡控股股东,提高董事会决策的相对独立性,保护中小投资者的利益 [48];有利于促进企业经营的决策合理化,减少失误 [49]。“怀疑否定说”认为,在我国目前整体规则缺失、独立董事权责不明的情况下,他们的作用或影响都只是个别的,公司的得益或受损均系于其个人品质和能力。绝大部分公司中的独立董事即使不是摆设,也谈不上对公司治理发挥多大的作用 [50]。独立董事制度与其说是一种制度架构,毋宁说是一种监控理念。就公司产权结构、公司法律制度以及社会文化背景来看,虽然我国必须借鉴独立董事制度所表达的强化公司内部监控的理念,但是把独立董事引入公司法的作法是不适宜的。上市公司的监管层应当以监督必须独立有效的理念为指导去完善现存监事会制度,而不仅仅为了表明态度去制定一个没有实效的规范 [51]。但总的来说,尽管人们对独立董事制度存在不同的看法,在21世纪初期的争论中,独立董事制度的引入还是受到了许多专家和学者的支持 [52]
    关于独立董事制度在实践中的探索与建构。针对独立董事制度在实践中出现的问题,许多研究者从不同的视角提出了不同的建构路径和方案。有人认为,应在以下几个方面完善独立董事制度:规范法律环境,给独立董事制度必要的法律支持;规范独立董事选聘程序;合理设立薪酬方案;明确独立董事与监事会的关系;尽快建立独立董事人才市场,成立“独立董事行业公会”;针对董事的责任追究,应完善股东诉讼的相关法律 [53]。有人从独立董事的产生机制着眼,提出独立董事的产生机制是独立董事人格独立性与行权独立性的关键性环节。因此,我国公司法也应在提名和选举程序中采用表决权回避制,应该合法、合理、科学地抑制大股东的作用与影响,完善独立董事卸任方面有关的法律规定 [54]。有人则分析了当前独立董事的任免制度的缺陷,主张董事会应下设主要由独立董事组成的提名委员会,专门负责独立董事候选人的提名工作;独立董事的选举程序用累积投票制,并且应与一般董事合并选举;独立董事解任议案由董事会提出,但不宜采用临时动议的方式;股东(大)会对独立董事解任议案的表决应该适用特别决议程序 [55]。也有人针对独立董事的激励机制,提出可采取津贴激励、期权激励和声誉激励措施 [56]
    关于独立董事制度实践的反思。随着独立董事制度在公司治理中的实践,面对令人失望的实然效果,学界从该制度的设置目的、产生背景、运行环境等不同视角对独立董事制度进行了深入的反思。如有学者认为,设置独立董事的目的是解决外部治理所产生的市场机会主义行为和内部治理所产生的企业组织机会主义行为之缺陷,这不仅仅是一个组织经济学的问题,还涉及到组织行为学的管理创新和法学上的法理变革与规制 [57]。也有观点认为,公司独立董事制度产生于美国,该制度在美国的存在是由美国特殊的公司治理结构和特殊的司法制度所决定的。我国现有的社会经济环境暂时并不适宜强制移植该制度。自从独立董事制度施行以来,实际效果与制度设计初衷相距甚远,不宜强制性地规定我国上市公司必须实行独立董事制度,而应当强化和完善监事会制度。因此,可将我国《公司法》第123条解释为任意性条款,把设立独立董事的权力赋予公司,由公司根据需要自主决定是否设立公司独立董事制度 [58]。中国的独立董事制度是一项具有本土特色的外来制度,把“独立性”当作某一类董事的人格属性,并假定这一属性能够在他们的任期内保持不变,这是独立董事制度的基础。但是,有关独立董事的实证研究常常得出一个相似的结论:独立董事的实际效用与预期效用相去甚远 [59]。也有研究者认为该制度在我国公司治理实践中存在的正当性是值得怀疑的,并提出了替代性建议:我国的股权结构比较特殊,与美国公司的股权结构大相径庭;独立董事与我国现行公司治理结构中监事会的职能相互重叠,容易产生“搭便车”的心理,两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零;独立董事制度并不能解决国有股“一股独大”的问题。因此,在我国现有的经济土壤之中并不适宜生长,提高监事会的法律地位、扩大监事会的职权,才是我国公司治理结构中监督机制改革的发展方向 [60]。从以上反思可以看出,当前我国独立董事制度在实践中存在的问题是比较多的,实践的效果也是比较差的,因此,该制度的有效本土化还需要一个漫长的探索过程。
    5.董事义务与董事责任的限制
    (1)董事义务。关于这方面的研究,学界早期的关注点是比较宏观的,主要是侧重对董事义务体系构建的研究。如关于义务体系问题,有研究者认为,从世界各国公司法及其实践来看,董事对公司的义务大致可以概括为两个方面:一是善管义务,具体内容包括正确决策、妥善管理公司资产和维护公司合法权益;二是忠实义务,具体内容包括不得利用职务优势损害公司的利益、竞业禁止和除公司章程规定或者股东会同意之外,不得进行自我交易 [61]。再如关于注意义务问题,有研究认为,董事作为公司的管理机关和业务执行机关,在执行业务时必须尽到与其知识、经验、能力相适应的注意义务。这种义务是董事作为公司代理人性质和地位的必然要求和体现。如果董事违反此种义务并致公司、股东和债权人利益损害的,除有法定的免责条件外,应承担赔偿责任 [62]
    与早期的研究成果相比较,近几年的研究更多侧重对具体义务的详细和纵深研究,研究成果也更具有可操作性。这正如有研究者所倡议的,中国需要的不仅仅是关于公司董事义务的笼统性规定,更需要一些具体的、可操作性的规则,如商业判断规则、重大过失规则等 [63]。关于董事的竞业禁止具体义务问题,有研究者认为,公司立法对竞业禁止的规定有如下缺陷:缺乏必要的灵活性;主体范围不一致;具体期限不明确;竞业界限模糊;法律责任体系不完善。并指出建构董事竞业禁止制度应遵循以下四项基本原则:法益衡平原则、权利义务相一致原则、淡化差别待遇原则和可诉性原则。我国董事竞业禁止制度完善的目标是:董事竞业的绝对禁止应改为相对禁止、统一董事竞业禁止义务的主体范围、明确规定竞业禁止义务的时间界限、明晰董事竞业的外延范围以及完善法律责任体系 [64]。也有研究者从债权人、第三人以及公司破产的视角对董事的义务进行了研究,并认为,相对于董事而言,债权人取证的能力比较弱,处于弱势地位。如果董事具有故意或重大过失,导致公司及债权人利益受到损害,除了应对公司承担相应责任外,亦应对公司的债权人承担相应责任 [65];应进一步从第三人的范围、责任标准、责任形式的选择上完善董事对第三人责任制度 [66];在公司破产过程中容易出现一些管理的空洞,如果仍旧按照平时的义务标准来要求董事,由于严重的信息不对称,则极有可能造成债权人处于十分不利的位置,致使其权益得不到必要的保障,因而公司破产时应强化董事注意义务 [67]。还有研究者主张完善董事的离任义务,即规定离任董事的保密义务,增加离任董事的竞业禁止义务,明确离任董事“不得策反重要员工的义务” [68]
    值得关注的是,近年来有研究者对董事信义义务的构建体系提出了比较新的看法,认为董事的诚信义务可以作为一项独立的信义义务予以确认,与传统的注意义务和忠实义务并列,从而构建董事信义义务的三元体系。将董事诚信义务的基本涵义界定为董事主观上诚实;客观上忠于职守、行为端正,不违反商业正当行为准则以及基本的道德规范。在诚信义务的行为模式方面,董事不得故意使公司违法,行为时不允许存在非经济的不当动机,对其职责不应存在根本性的疏忽或懈怠。确立董事诚信义务的独立地位,源自董事信义义务发展的内在必要性;重新构架传统的信义义务组成,能够形成一个合理的信义义务学说 [69]。然而,确立此种“诚信义务”的必要性的深层次理论基础是什么?此种“诚信义务”与传统的“忠实义务”在本质上到底有什么区别?在实践操作中究竟有何独立的价值和功能?这些问题还值得进一步探讨。
    (2)董事的责任限制。学界对该问题的研究主要集中在对责任限制的内容设计和构建路径上。有研究者认为,在董事义务与责任不断强化的情形下,应该及时出台相应的董事责任限制机制,董事责任的有限与适度是实现公司健康发展的必要。并且认为,可以从责任免除、费用补偿和责任保险三个方面对董事的责任予以限制 [70]。有人对董事勤勉义务判断标准作了比较研究,提出了董事勤勉义务的判断标准,并认为,应该导入商业判断规则,减轻董事经营风险,对其法律责任予以限制 [71]。也有研究者从建立董事风险转移机制的角度对该问题进行了探讨,认为应建立两类董事风险转移机制:一是董事责任保险机制,即运用商业保险机制转移经营风险;二是董事补偿机制,即公司董事在从事经营管理行为的过程中,如因某些过失行为而对他人承担赔偿责任,或者因成功抗辩第三人索赔而支出的抗辩费用,在一定条件下由公司给予适当补偿的机制 [72]。还有研究者认为,日本董事责任免除制度有待借鉴。其理由是:日本的董事责任免除制度减轻了董事赔偿责任;采用事后责任免除方式,有助于避免直接破坏责任制度的抑制违法的功能;股东大会特别决议减轻董事的责任,体现了相当的民主性;将赔偿责任与报酬结合体现了公平性;修改法在程序上的详细规定,具有一定的可操作性 [73]
   上述研究成果对董事责任限制的框架体系和主要内容作了探索,但是,面对立法的完善和现实的实践操作,需要研究的问题还是很多。就董事责任限制的立法而言,现行《公司法》对董事的责任免除只有第113条第2款作了简单的规定,对董事的费用补偿和责任保险无任何明确规定。就现实的实践操作而言,董事责任承担原则和免责的原则是什么?董事的免责和费用补偿应该由谁来认定?公司章程能否对特定情形下董事赔偿责任的免除作出明确的具体规定?在设置董事费用补偿和责任保险的规则和标准时如何平衡股东的利益?这一系列问题还需要深入研究。
注释:
作者简介:赵万一(1963-),男,山东巨野人,西南政法大学民商法学院院长、教授、博士生导师,研究方向:民商法基础理论、公司法与证券法;华德波(1976-),男,河南南阳人,西南政法大学民商法学博士研究生,研究方向:公司法。
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来源:《河北法学》2010年9月第28卷第9期

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