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我国《公司法》引入利益相关者条款的思考


“强制+授权”的分类规范治理模式
发布时间:2010年9月14日 官欣荣 点击次数:3403

[摘 要]:
我国2005年修订的《公司法》对公司承担社会责任作了原则性规定,但其“可诉性差”为人垢病,因而有必要重构公司社会责任实现机制。借鉴美国各州公司法对“利益相关者条款”效力规范上所采取的多元模式,我国《公司法》在引入“利益相关者条款”中应采取“强制+授权”的分类而治模式:针对大型公司(特别是上市公司)董事(经理),在一些“特定”的商业决策(如薪酬安排、并购重组)之场合,应将考虑“利益相关者利益”作为一项新增的董事义务(社会义务)以强行性条款作出明确规定,并赋予利害关系人相应诉权,以敦促董事践行公司社会责任;针对中小型公司(非上市公司),则以授权性条款引入为宜,以使社会责任承担与尊重自治相平衡,而不致矫枉过正,影响公司经营目标的实现。在我国审判实践中应早日引进“商业判断规则”,以便为“利益相关者条款”的配合适用做好铺垫。
[关键词]:
公司社会责任;公司法;利益相关者条款;商业判断规则

    公司社会责任(Corporate Social Responsibility,简称CSR)是指公司应对其商业运作所涉各方面的所有利益相关者负有注意义务,[1]它经历了从道德义务标准再到法律义务强制的发展过程。各国公司法上纷纷就如何践行公司社会责任的问题作了许多相应规定,其中利益相关者条款是落实公司社会责任的基本路径之一。所谓利益相关者条款,美国学界出现了“nonshareholder statutes”,“constituency statutes”,“stakeholder statutes”等不同表述,其中尤以“stakeholder statutes”得到更多学者的使用和立法上的采纳。[2]该条款最早为1983年美国宾夕法尼亚州首创,其以制定法的方式授权公司董事会在决策、执行职务时考虑股东以外之人(一般包括公司员工、债权人、顾客甚至社区民众)的利益。在公司社会责任国际潮流影响下,我国2005年修订的《公司法》第5条第1款对公司应当承担社会责任作了原则性规定,但因其“多宣示性价值、少可诉性功能”之局限为人诟病。在2002年1月7日中国证监会、国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第6章中就“利益相关者”作了规定,[3]但该规定过于原则,且其属于规章性法律文件,也不能规范到有限责任公司,因而留下我国《公司法》引入利益相关者条款的探讨空间。

    一、目前我国学界关于引入“利益相关者条款”的主张:梳理与反思
                                      
    随着我国公司社会责任的不断推进,人们也越来越多地关注到“利益相关者条款”的引入问题。其基本上可分为反对与赞同两派。在反对派中,有学者主张我国不宜操之过急引入“利害关系人条款”,[4]其理由在于:一是无论在理论上还是实践上该条款都处于一个探索时期,尚不成熟,通过“利害关系人条款”对落实公司的社会责任到底能起多大的作用等问题众说纷纭,尚无定论;二是考虑到我国公司董事、经理的能力问题(董事、经理的水平参差不齐,还未形成一批强有力的高级管理人员队伍),相应的监督机制不完善等中国公司治理的实际情况,不宜引进此条款;三是我国目前不具备制定该条款的法律积淀,如《上市公司治理准则》对“利益相关者”所作的规定仅应视为公司立法或《公司法》修改的一个前期准备阶段,因其原则性过强,缺乏可操作性,其在实践中的实施效果也还不确切,将此类规定直接写入《公司法》中尚不成熟[5]。此外,我国台湾地区学者刘连煜教授在检讨、权衡了美国“利益相关者条款”得失后也认为,基于公司董事受股东之托、代其理财的逻辑,目前似不宜引进该条款,如果引入的话,除了可能会造成“经营者裁量权过大,但却无责任”的问题外,还在于“利益相关者条款”超出了私人公司立法调整的范围。在他看来,授权董事得于决策时,考虑公司其他利害关系人之利益,以作成公司决策,惟此种立法之性质,基本上属于“财富的重分配”,而公司董事之职能,并不特别适合从事此种财富分配的工作,相反,此种平衡各种不同利害团体之利益的工作,基本上属于政治的问题,故不应由私人公司之董事来承担。[6]赞同派对引入“利益相关者条款”基本持有肯定立场,如刘俊海教授较早地提出,为了使董事决策灵活、留有周旋空间,以授权性立法思路促进董事践行公司社会责任,要比强制性地苛以董事对非股东利害关系人之法定义务利多弊少。[7]在2008年全球金融危机影响下,实务界针对企业社会责任及其实现问题作了进一步探讨,指出“为了更好地推进企业社会责任的履行可以考虑引入利害相关人条款,授权董事、监事以及高级管理人在从事经营管理活动时可以在实现股东利益时考虑职工、消费者、社区等利害相关人的利益”。[8]
                                      
    笔者在赞同我国有必要引入“利益相关者条款”前提下,不主张学习美国的授权型立法思路,而主张应根据公司情况有条件地强制性引入“利益相关者条款”。
                                      
    首先,从我国公司治理的实践需求来看,当下公司治理外部性问题十分严重,企业失范、违法现象(三鹿奶粉事件及国泰君安、格力高管的“天价薪酬”引发公愤等皆为典型例子)大量存在,亟待强化公司社会责任规范、完善公司治理。尤其是2008年全球金融危机使人们痛定思痛,发现其根源之一即在于作为代理人的公司高管激励过度导致风险膨胀、危机爆发。还应看到,越是从事高风险度、高危险性的资本市场衍生产品创新的金融企业,就越需要具备强烈的社会责任意识,高管践行社会责任的义务亦应更全面,从而在源头上遏制牟取私利的行为,堵住由此引发的隐患、风险。这里不妨以衡量公司治理好坏的试金石——高管薪酬为例稍加补充分析。从2009年3月19日美国AIG高管领取巨额红利之“奖金门”事件,到2009年G20会议关注的焦点——史无前例地倡议制定一个全球性银行家薪酬标准,都触及了董事在薪酬决策中是否应导入社会责任的观念,关注了利益相关者利益(与劳动者报酬相比不应有天壤之别)的问题。就我国而言,经营实践中薪酬问题也越来越引人注目。其一,高管自定薪价过高,薪酬内控机制失灵。卢西恩·伯切克、杰西·弗里德在美国公司文化里所观察到的“公愤”现象[9]在中国本土已然出现[10]。其二,高管薪酬扶摇直上,与员工工资之间鸿沟增大、加剧社会不公。有调查报告显示,高管薪酬与员工最低级别间的薪酬差距已超过20倍。[11]其三,“无功受禄”,公司业绩与薪酬不挂钩。在金融危机冲击下,上市公司经营业绩普遍下降。如南方航空年报显示,公司2008年度巨亏48.29亿元,净利润同比大降365.33%,而公司2008年度支付高管薪酬总额为1199.42万元,比2007年度的800.67万元增长了49.8%。[12]鉴于此,我国薪酬治理中注意高管、劳动者及社区各方利益平衡的问题迫在眉睫,在薪酬安排中要求董事关注到公司高管薪酬与一般员工收入的合理差距,实乃落实利益相关者条款、践行社会责任的题中之义。
                                      
    其次,从践行公司社会责任、保护利益相关者利益的法律分工方面看,《公司法》引入利益相关者条款可以更好地协调其他各法(劳动法、消费者权益保护法、合同法、环境保护法)对利益相关者的一般保护与公司法上提供的特殊保护之关系问题,填补既有法律结构中事先、事中保护的立法空白。公司法上要考虑的利益相关者主要包括消费者、雇员、政府和社区等,而劳动法、消费者权益保护法、合同法和环境保护法等法律部门对相关者利益的保护事项均有涉足并作出了一些规范,由这些法律作出相关调整和规范无疑是必要的,也是合理的;但这些法律也有余留的或不适于调整和规范的事项,需要由公司法予以填补,从而形成对利益相关者利益的周全保护。譬如,在债权人保护方面,我国《民法通则》以及《合同法》提供了一般性的法律保护,在对劳动者的利益保护方面,劳动法和劳动合同法主要担当其任,但具体到公司收购重组(公司组织变更)或融资举债影响债权人、职工利益之情形下,则需要由公司法提供专门的特殊保护,而通过引入利益相关者条款,即可要求董事在作出公司决策时就应将债权人、职工利益纳入统筹安排之中,从而起到事预则立之良效,给利益相关者提供更多的事先、事中的保护,而其他法如合同法上的保护功能是更多为债权人提供事后违约救济机制,因而《公司法》引入利益相关者条款,实现对利益相关者的保护,此一优越性是其他法所不能替代的。[13]
                                      
    最后,我国2005年《公司法》修订后明确地将“社会责任”法定化,较以往的道德说教有了重大的突破,但也存在如下局限:其一,《公司法》第5条第1款以总则条款形式作出规定,没有直接可诉性。一旦身处公司枢纽地位的董事在经营决策中违反了此一规定,《公司法》对此缺乏相应的法律后果规定,因而“社会责任”的提出仅是作为一种宽泛的原则纳入公司法中,表明立法者的价值取向,并未构成具有刚性约束力的责任体系,[14]因而亦即存在如何保障实施的问题,在司法实践中也很难适用。其二,从立法技术上看,《公司法》第5条将公司社会责任与公司经营权益受保护条款置于一个条文中,此种搅拌式立法对公司应当承担社会责任的清晰宣示及正确适用是有不利影响的。当前我国学界言及公司社会责任条款时多称第5条亦不太严谨。[15]此种立法瑕疵貌似立法技术的疏忽,实质上是反映了当时立法者对公司社会责任认识的不彻底、不到位。而2006年我国《合伙企业法》修订时就较好地避免了这一问题。[16]可见,《公司法》第5条大有完善之空间。未来的改革方向是,应单列一条,专示突出强调公司承担社会责任之意义,并与“利益相关者条款”的引入相呼应。其三,从司法判例方面看,通过2009年北大法宝案例库的初步统计,至今尚没发现一起明确适用第5条第1款有关公司社会责任规定的案例,具体适用《公司法》第5条第2款的公司合法权益受保护案例倒有一些,可以说《公司法》第5条第1款的司法适用基本上还处于形同虚设的阶段,公司社会责任规定的落实有待于引入“利益相关者条款”,使之名至实归。

    二、美国利益相关者条款的多种效力规范模式分析以及对我国的启示
                                      
    他山之石可以攻玉,为了更好移植“利益相关者条款”,我们有必要对美国利益相关者条款的立法模式作一番考察。在美国20世纪80年代,公司“恶意收购”浪潮的兴起使得股东获益颇丰,同时也产生了负面影响,高管被辞退,工人遭解雇,一系列人力资本、供销网络、债务关系等安排悉数被破坏,生产率也受到巨挫,促使立法者对公司利益相关者利益开始关注与实施保护。1983年宾西法尼亚州率先修改公司法引入“利益相关者条款”,允许经营者对更广泛的“利益相关者”负责,而不再只对股东一方负责。这曾被称为美国践行公司社会责任之“宾夕法尼亚式的社会主义”思潮的胜利,到1990年在公司法中制订利益相关者条款的州总计25个[17],目前数量迅猛增加到40个州[18],其都以不同形式制定了类似条款。按琳达·J·奥斯瓦尔德教授[19]的分类,主要可归纳为如下三种效力规范模式。其一是许可型模式。美国绝大多数州的立法属此类型。此类立法模式是明确授权公司董事在考虑公司的最佳利益时,顾及公司所采取的行为对股东以外的其他利害关系人的影响。其特点是,此种立法允许董事而未要求董事在决策时“必须”考虑非股东的利益,即未给董事创设此项义务。譬如,纽约州商业公司法第717条第6项规定,公司董事在作决策时,得授权(shall be entitled)考虑公司所采取之行为,对股东以外之各种其他利害关系人之影响。值得注意的是,该法还明确规定,“本项所规定,并不会创造任何董事对任何人或主体,负有任何考虑之义务,或对上述任何人给予任何特定的考量之义务;而且也不会废除董事基于制定法或判例法或法院判决所规定之任何义务”。该规定并未动摇董事传统上对股东负有的信义义务,也未课以董事对其他利害关系人任何法律上之义务。[20]此种立法模式纯粹是基于授予董事权利的立场,规定决策时兼顾非股东利益。在该类模式下,还有一种更细小的划分类型,是指管理层可酌情考虑非股东利益的情形下,也“必须”考虑股东利益。[21]
                                      
    其二是倡导型模式。该立法模式是积极鼓励公司董事决策时考虑不同利益相关者的利益,明确规定,公司董事不必因对股东利益高于利益相关者利益的失察承担责任。譬如,印第安那州商业公司法在有关董事之义务与责任的条文中规定,“公司董事,在考量公司最佳利益时,可以(may)考虑公司所采取之行为对公司股东、员工、供应商、顾客以及考虑董事所认为相关之其他因素”。其立法旨意是,公司董事会对各种利益的衡量,具有完全裁量权,公司董事会并不被要求以某一特定利害团体或利益为考量依据。换言之,股东之利益,不必然高于其他利害团体之利益。[22]
                                      
    其三是强制型模式。采此模式的尚为罕见,仅康涅狄格州独树一帜,该州《公司法》第33-313(e)条规定,董事在理智地决定何为公司最佳利益时,应当(shall)23考虑:(1)公司的长期和近期利益;(2)股东的长期和近期利益,包括这些利益通过公司的持续性独立而获得的最佳实现的可能性;(3)公司员工、顾客、债权人、供应商的利益;(4)公司办公住地或其他经营机构所在社区的利益。并且,公司董事会所为有利于非股东之利害关系人的决策,董事对公司及其股东不负任何赔偿责任。
                                      
    值得一提的是,关于美国“利益相关者条款”立法模式我国学者还有不同的分类,如刘俊海教授在《公司的社会责任》一书中提出了“许可型立法例”、“强制型立法例”、“董事会决定的效力终局推定型”和“债券持有人保护型”之四种划分,前两种与琳达·J·奥斯瓦尔德教授第一类、第三类相同,后面两种从具体内容来看,如“董事会决定的效力终局推定型”体现在印第安那州1990年、宾夕法尼亚1990年和依阿华州1991年的立法中,其主要特点在于,除非在经过合理的调查之后,能证实董事会决定的作出并非出于善意,那么,董事会作出的考虑非股东的其他利害关系人的决定应被推定有效;而“债券持有人保护型”则体现在1989年怀俄明州的立法中,其主要内容是,允许特定类型的公司,即在怀俄明州设立并且其股票上市交易的大型公司,在其章程中规定:在决定公司合并或收购、替换24%以上的董事、出售或处置达到一定比例的资产、承担达到资产和(或)净值中的一定比例的债务时,必须征得债券持有人的同意。[24]“董事会决定的效力终局推定型”和“债券持有人保护型”实质上相当于琳达·J·奥斯瓦尔德教授所言的第二类“倡导型(鼓励型)”的进一步细分。
                                      
    在笔者看来,上述利益相关者条款的不同立法类型反映了美国各州公司法文化的丰富多元的色素,有以下几点值得我们在对“利益相关者条款”本土化移植时关注和借鉴。
                                      
    首先,美国州公司法引入利益相关者条款经历了从无到有,由少至多的发展过程,反映了美国公司治理从股东至上主义的单边治理转向利益相关者参与的多边治理,公司社会责任不断强化的态势。并且,利益相关者条款在司法实践中得到援引和发展。例如,缅因州联邦法院在支持董事会的“毒丸”防御措施时指出:“缅因州法律要求董事会在考虑股东和公司的最佳利益时,还应当考虑公司的员工、客户、供货商以及公司所在社区的利益。”新泽西州高等法院则认为,董事会除对股东承担信义义务之外,还负有社会义务,法院以“现代社会的发展要求公司作为其所在社区的一员,认同并承担其对社会以及对个人的义务”为由,支持董事会所做出的慈善募捐的决策。特别是,美国公司法中地位最为重要的特拉华州公司法中尽管没有规定“利益相关者条款”,但其立场上也越来越倾向于保护利益相关者的利益。特拉华州最高法院在早期露华浓公司诉麦克安德鲁斯及福布斯持股公司一案中,宣称当公司被出售时董事会不能考虑利益相关者的利益,因为其唯一的责任就是使股东的价值最大化,但在以后判例中打破了股东利益至上原则,如昂诺考公司诉米萨石油公司一案中,法院主张当董事会抵御敌意收购时可以考虑债权人、顾客、雇员和社区整体的利益。以上案例说明利益相关者条款及基本精神被美国各州法院广为适用,并有所拓展——如新泽西州明确提出了“董事会负有社会义务”的新主张。
                                      
    其次,美国在大张旗鼓推行社会责任法治化的进程中并没有搞“一刀切”,而是根植于尊重商人自治的传统,各行其道。这表现在以下几个方面。其一,在该条款的立法模式方面不仅具有许可型(授权型)、倡导型(鼓励型)、强制型等多样类型存在,而且即便在康涅狄格州强制型模式中也不是那么纯粹,如在对董事应当(shall)考虑利益相关者利益进行强制立法的同时,也在董事在考虑影响公司最佳利益的“其他因素”方面掺入了授权性规定:董事在理智地决定何为公司最佳利益时也可(may also)在其裁量范围内考虑其他因素。[25]康涅狄格州这种模式(在笔者看来应理解为“强制+授权”更为全面)表明,在对董事践行公司社会责任的问题上强制性立法应予慎行。其二,在允许是由董事会还是经理层考虑利益相关者的利益方面,大多数州立法只将此项权力赋予董事会,但仍有一些州立法允许董事和公司其他高管考虑利益相关者的利益。如伊利诺斯州法律规定:“在各自的职位履行其职责时,董事会、董事会委员会、董事和管理层均可以考虑利益相关者的利益。”其三,在该条款适用哪些决策事项的方面,多数州允许经营者在做出包括公司收购在内的任何类型的决策时均可以考虑利益相关者的利益。马里兰大学的Lisa MFairfax指出,在明确载有“利益相关者条款”的32个州公司法中,至少三分之二的“利益相关者条款”不仅仅局限于敌意收购时的考量,而扩展到其他普通的商业决策。[26]不过,仍有19个州仅允许经营者在做出公司收购或控制权变更的相关决策时考虑利益相关者的利益。[27]如爱达荷州在《控制股份取得法》、《企业合并法》立法中规定:“董事在履行其职责时,可以考虑爱达荷雇员、供应商、顾客及各社区的利益。”
                                      
    最后,利益相关者条款在美国的“顺理成章”,很大程度上受益于“商业判断规则”为其开辟道路。“商业判断规则”是美国一百多年来的公司判例经验积淀之产物,其是指公司董事在经营决策时,如果善意为之,并真诚相信该决策符合公司的最佳利益,法院将尊重并保护决策的独立性,即使董事的决策事后被认为是错误的,亦无需承担相应责任。这就为董事决策权的自主行使提供了制度空间。从绝大多数州的利益相关者条款采授权型立法模式来看,正是商业判断规则提供了董事在决策过程中考量非股东利益的平台。这也反映了美国司法上对公司经营自主的尊重与宽容之传统,允许董事在善意决策中考虑公司众多利益相关者的利益,可不以股东利益的最大化作为唯一考虑因素。如在1968年著名的斯伦斯基诉瑞格力(Shlensky v.Wrigley)一案中,棒球队芝加哥幼狮队的董事会拒绝在瑞格力体育馆安装用于球队夜间比赛用的照明灯,因为他们考虑到夜间比赛将对周围的社区造成不利的影响。而股东则控告董事会,认为他们的行为与在道齐诉福特汽车公司一案中申明的股东利益至上原则相抵触。法庭根据商业判断规则支持了董事会的决定。该案表明在实践中法院允许董事们在商业决策中融入他们关于社会价值的观念。[28]

    三、我国《公司法》引入“利益相关者条款”的构想:兼论司法适用机制的完善
                                      
    对比我国,欲把公司社会责任落到实处,也应引入“利益相关者条款”,但需根据我国公司经营规模等具体情况,量体裁衣,分类而治,不同类型的公司适用社会责任的规范依据、内容、方式应有差别。
                                      
    首先,针对大型公司(特别是上市公司)可以采取强行性立法模式对利益相关者条款作出明确规定:董事(经理)作出公司决策时应当将“利益相关者利益”(这些利益可包括公司债权人利益、雇员职工利益、消费者利益、中小竞争者、当地社区利益、环境利益)等内容考虑在内。这是因为,根据经济学的企业外部性原理,交易规模越大,在产品质量、劳动用工、环保方面违约违法行为产生的负外部性越显著,因而需要法律(强行法规范)介入以降低社会成本,而以强行性立法模式引入利益相关者条款有利于董事践行社会责任,注意利益相关者利益的保护,在很大程度上可以为董事、利益相关者、法官提供共同明确的行动预期。在具体立法设计该条款时,应注意把握:(1)此种强制性的利益相关者条款目前仅限于一些与利益相关者利益密切相关的“特定”商业决策如并购重组、薪酬等安排(股权激励计划)之场合下推行,其他与利益相关者利益不是很有影响或不太直接相关的商业决策可暂不适用。(2)为了彻底贯彻利益相关者条款的强制性,应对董事(经理)向股东负载的信义义务有所突破,将考虑利益相关者利益、践行社会责任的义务作为一项新增之社会义务加以规定。其实,素以股东信托文化为圭臬的普通法系国家英国也已改弦易辙,2006年修改《公司法》时将社会义务转化为董事义务的内容,该法第172条规定了公司董事行事时必须考虑到非股东利益,应兼顾利益相关者的最佳利益行事。笔者认为,目前我国也宜将此一强制性社会义务之规定适用到董事(经理)的“特定”商业决策中,并按“有法律义务就应有法律后果”的逻辑,对于董事(经理)没有尽到社会义务、给相关利益者造成损失的,规定应由公司作出赔偿,董事有重大过错的承担连带责任,从而使公司社会责任条款变成具有“牙齿”的规定。(3)应赋予非股东利害关系人享有法定条件下的诉权。在此问题上,美国大多数州立法尚无明文规定,还有些州持否定态度,如宾夕法尼亚州的立法规定:“不课以董事会、董事会委员会及董事个人任何法律上和衡平法上的职责、义务或责任,也不创设对抗董事会、董事会委员会及董事个人,权利、诉因或诉权的基础。”[29]但美国学界则表现得相对激进,如弗里曼在提出了著名的“利益相关者授权法则(Stakeholder  Enabling  Principle)”(公司应该为其利益相关者的利益而经营)主张后,又提出了“董事责任法则(Principle of Director Responsibility)”和“利益相关者求偿法则(Principle of  Stakeholder Recourse)”。[30]而在荷兰公司法中,在关系到公司控制权转移的问题上赋予了职工类似于股东委托人的法律地位,在职工规模超过100人的公司,目标公司的董事会必须征询理事会意见,虽然董事会在原则上可以逆职工理事会反对这种控制权转移,但职工理事会有权向法院提起诉讼。[31]我国立法可以“后来居上”,吸取弗里曼的观点精华,不妨规定,法定条件下非股东利害关系人(包括工会组织之类的团体组织)享有必要的起诉权,即当且仅当在法律规定的“特定”的商业决策(并购重组、薪酬安排)情形下,董事会作出的决定根本没有考虑非股东其他利害关系人的利益,或者虽有考虑,但由于董事会搜集信息不够、不实或过时,甚或审议程序过于草率等原因,致使利益相关者利益在公司决策中遭到不当侵害,利害关系人可以通过直接提起诉讼的方式,寻求损害赔偿。[32]当然,为了避免不当的恣意兴诉,应当对提起诉权的主体适格条件作一限制,非股东利害关系人应有证据表明遭到了“特定”的商业决策不当侵害,并可设置一定的诉讼担保制度以防其无故扰乱公司决策。这样在法律强制公司履行其应尽社会责任的场合,通过健全可诉性的管道,使利益相关者条款得以真正地、科学地被司法所适用,而不致影响甚至伤害到公司正常的经营管理。
                                      
    其次,针对非上市公司而言——主要是指采公司形态的中小型企业(在2003年我国《中小企业促进法》实施后国家改革和发展委员会出台了中小企业划分标准,针对不同行业的不同特点,以职工人数、销售额、资产总额来作划分),我们应借鉴美国“利益相关者条款”授权性的立法模式加以引入,规定允许(而不是强制)采取有限公司形态的中小型企业董事(经理)决策时考虑非股东利益。这样与大型上市公司董事(经理)一定条件下课以社会义务有所区别。之所以笔者主张以授权性的“利益相关者条款”适用于采有限责任公司形式的中小型企业,一是因为这些公司的规范结构在公司法上以任意性规范居多,其运作的负外部性问题与大型公司(上市公司)相比,危害性相对较小,公司社会责任强制规范的需求并不那么迫切。二是我国目前中小型公司发展水平的实际情况决定了采取尊重公司自治的做法最佳,通过赋予董事(经理)自由裁量的权限引入“利益相关者条款”,而不是在董事(经理)背负的信义义务之外一律课以社会义务,避免立法者、司法者以社会责任之借口,粗暴干涉公司内部经营,这样更能遵从市场的逻辑,保持公司独立经营。那种违背公司可持续发展所能承受的限度,要求公司承担社会责任的做法无疑等同于杀鸡取卵,并不可取。“穷则独善其身,富则兼济天下”似更符合市场正义原则。三是通过公司法的授权性规范颁布,可以为公司章程中规定社会责任的内容起到示范和填补缝隙作用。从长远发展来看,中小公司是履行公司社会责任的主力军。在我国工商登记的公司类型中99%是中小公司,从公司自身条件出发,在公司章程中对有关社会责任承担事项作出规定,通过公司治理的自我实施机制来自觉考虑利益相关者利益,是落实社会责任不可或缺的重要补充。如在董事会作出影响相关利益者权利的决议时有必要及时公示,赋予非股东利益相关者一定期限的异议权,从而对可能损害利益相关者利益的公司决议正式生效起到抑制作用。可以说,惟有根据中小型公司的发展实际“量身打造”社会责任的行动守则,才更能保障其实践价值和实施效果,从而更好地促进其既鼓励公司大胆开拓经营、勇于商业创新,又同时要求公司兼顾回报社会。
                                      
    最后,应在我国审判实践中早日引进“商业判断规则”,以便为“利益相关者条款”的配合适用做好铺垫。
                                      
   “商业判断规则”为董事考虑非股东利益打开了方便之门,同时也是董事为公司善意行事后豁免责任的“安全港”条款,目前在其他国家得到广泛认同和运用,如澳大利亚、马来西亚等公司法中已将其成文法化,并且在美国还被法院适用到非营利性社区组织的董事免责判例中。由于我国引入成熟的“利益相关者条款”理论与实践有待时日,而新兴的资本市场发展一日千里,司法裁判在如何处理公司敌意收购及高管薪酬引起的社会责任纠纷方面,面临的问题十分棘手,正如实务界所主张的那样,“为了更好地推进企业社会责任的履行,可以考虑引入利害相关人条款,授权董事、监事以及高级管理人在从事经营管理活动时,可以在实现股东利益时考虑职工、消费者、社区等利害相关人的利益。为了防止董事、监事以及高级管理人员滥用裁量权利用该条款损害股东利益追求自己利益,在司法实践中应该对此严格审查,并积极探索适用该规定的具体情形”。[33]鉴于此,未来我国《公司法》引入“利益相关者条款”时亦应考虑“商业判断规则”的相应移植问题,为司法介入审查董事(经理)是否善尽社会责任提供一把钥匙。笔者曾主张,为长远计,又考虑到我国为成文法传统国家,在未来公司法改革中应学习澳大利亚立法经验(其1999年10月20日通过了《公司法经济改革计划法》,该法第180(2)条对“商业判断规则”作了明文规定),也以成文法的形式引入商业判断规则。[34]然而这种思路的立法成本较高,当下权宜起见,可由最高人民法院发布司法解释先行一步,为指导商业判断规则的适用提供平台。具体言之,不妨在有关司法解释中规定以下商业判断规则适用要件:(1)董事(经理)所作决策不违背公司根本利益,如董事(经理)所作出的反收购行动决策考虑到了股东利益与非股东利益的平衡,不与公司长远发展大计相背离。(2)董事(经理)对于所作决定不具有个人利害关系(disinterestedness),如在薪酬决策中不存在关联交易(自我定薪)。(3)董事(经理)履行了一个理性人的勤勉尽责之义务,即所作决策在类似条件下一个通情达理的人应尽的合理谨慎(reasonable  care)、技能(skill)、勤奋(diligence)之义务,亦即决策者运用自身的经验、知识、技能尽到了适当的注意义务,没有草率行事(指同意、引起或允许可能会给公司债权人造成严重损失的、实质性的冒险行为),即便是听从专家的意见也是在经过了反复思虑的情况下才作出。如薪酬方案中注意到业绩与薪酬的内在关联,而不是无功受禄。(4)董事(经理)不存在明显的滥用公司权力行为,即在承认董事(经理)在经营中享有广泛裁量权的基础上(CSR思潮下对所为社会责任之事理当更为放宽),对案件中所争议的决策事项,只要不是明显超出法律规定或章程规定的被容许范围,就不能认定构成了“裁量权的滥用”。(5)董事(经理)所作出的决定是以善意方式为之,对此我国可采举证倒置与法官查明相结合的做法,原则上由原告承担证明“董事决策出于恶意”的举证责任,但根据案情的复杂性和原告经验的缺乏,必要时亦可由法官主动查明。(6)董事(经理)所作出的决定内容不存在明显不合理或者违法行为,像董事(经理)薪酬一旦远远超过了与员工工资收入的合理差距,[35]显然就不能适用商业判断规则的保护。(7)董事(经理)所作决策未受“结构性偏见”(structural bias)影响。尽管“结构性偏见”理论在《布莱克法律词典》还找不到一席之位,但已被认为是美国公司法学上的一大重要发现,它是指在董事会成员之间有一种本能的相互忠诚、一致对外的感觉,或源于兔死狐悲、惺惺相惜,或为了经营圈内的集体体面和尊严,总对同仁的报告表示默许或不作挑战。在行为心理学上学界还运用了社会串联(social cascade)、群体思维(group-thinking)等术语来阐明董事决策中容易“相互挠背”(如薪酬决策中当一家公司的高管加入另一家公司的薪酬委员会,其给出的薪酬方案肯定是大大有利于公司管理层而不是倾向于普通员工,以期待投之以桃,来日对方给自己打分时报之以李)。在讲究关系社会、熟人文化的我国,“结构性偏见”左右公司决策可能尤甚,官官相护、亲亲相隐容易演变成“董董相护”,从而制约了董事作出独立、公正的判断,因而很有必要规定受此偏见所作的决策不能适用“商业判断规则”的保护。
                                      
    应当说,上述商业判断规则的各适用要件是有机统一的,其在我国成功移植、确立对于不同模式的利益相关者条款十分重要:一方面,对于强制性的利益相关者条款适用而言,上市公司的董事(经理)对股东、非股东利害关系人负有的义务均为法定义务,股东及非股东利害关系人向董事(经理)兴师问责的机率大增,而在寻找公司利益的最佳平衡点方面(如在公司收购、薪酬安排案件中)董事(经理)是否以善意行事、是否构成疏忽、懈怠,司法对此审查的难度加大,因而更需要引入商业判断规则对董事(经理)行为作出妥善的考量、裁判。如果董事(经理)善意、诚实地履行了应尽之职责,充分考虑到了股东及利益相关者利益,且与公司根本利益不相抵触,那么,董事(经理)所为均不构成对信义义务、社会义务的违反,就可给董事(经理)免去责任,以保护其自主决策的积极性。另一方面,对于授权性的利益相关者条款适用而言,倘若中小型公司的董事(经理)决策涉及的事项是履行一个法律所倡导的公司社会责任之类义务,如董事(经理)将公司合理资源用于公共福利、人道主义、环境保护、教育和慈善事业等情形下,商业判断规则可为董事(经理)此类决策提供正当性的保护。换言之,在上述情况下,商业判断规则与授权性的利益相关者条款已契合在一起,授于董事(经理)考虑非股东利益的裁量权,股东就不能动辄以董事(经理)决策未将自己利益摆到第一位置为由兴诉追责。

注释:
[1]louisprandtl,A Briefing Paper on Corporate Social Responsibility:Mandatory or Voluntary?http://www.mydd.com/story/2008/4/20/22529/4708.
[2]HALE K.Corporate law and stakeholders:moving beyond stakeholder statutes.Ariz.L.Rev.,2003,45.
[3]例如,《上市公司治理准则》第81条规定:“上市公司应尊重银行及其债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利。”
[4][5]单双:《公司社会责任的实现机制——兼评美国“其他利害关系人条款”》,《中国司法》2004年第12期。
[6][17][22][25]刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第165页,第159页,第162页,第165页。
[7]刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版,第109页。
[8][33]宋晓明、林海权:《金融危机下的企业社会责任及其实现》,《人民法院报》2009年8月20日。
[9]参见[美]卢西恩?伯切克、杰西?弗里德:《无功受禄:审视美国高管薪酬制度》,赵立新等译,法律出版社2009年版,第59-60页。
[10]参见杜文:《上市公司高管薪酬面临两难》,《中国企业报》2006年7月25日;郭永刚:《吴定富痛斥保险业薪酬差距过大》,《中国青年报》2007年1月22日。
[11]潘芝珍:《09年薪酬调查报告:企业员工薪酬差距超过20倍》,金羊网,2009年12月30日访问。
[12]孙汝祥:《薪酬迷局》,《上海国资》2009年5月号。
[13]在下文论及的斯伦斯基诉瑞格力案例中,也说明利益相关者条款在保障董事考虑社区利益,防止夜间比赛的照明灯扰邻方面要比环保法防止光污染的救济更胜一筹。
[14]时建中、杨蔚:《评公司法修订中的公司社会责任条款》,载楼建波、甘培忠:《企业社会责任专论》,北京大学出版社2009年版,第261页。 [15]刘新民:《承担社会责任实现互利共赢——对新公司法第五条的探析》,《山西财经大学学报》2007年6期。
[16]我国2006年修订的《合伙企业法》中第7条规定,“合伙企业及其合伙人必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,承担社会责任”;第8条规定,“合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护。”此种将企业承担社会责任的规定与企业合法权益受法律保护的规定分拆为两个条文的立法安排更为科学,因为正义的原则之一即是不同的事物应不同对待。
[18]目前,美国未制定“利益相关者条款”的州或地区剩有:阿拉斯加州、加利福尼亚州、特拉华州、堪萨斯州、马里兰州、密歇根州、内布拉斯加州、俄克拉荷马州、西弗吉尼亚州、哥伦比亚特区、波多黎各和维尔京群岛。参见朱圆:《美国公司法中的社会责任条款探析》,《山东科技大学学报(社科版)》2008年第5期。
[19]琳达?J?奥斯瓦尔德时为密歇根大学副教授,她曾获霍伯纪念奖和霍姆斯-卡多佐奖,2009年10月任霍普金斯大学—南京教学中心访问教授。
[20]应该指出的是,刘连煜先生根据纽约州商业公司法备忘录关于该条草案的说明,指出立法初衷有“进一步扩大董事义务”之倾向(参见刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第167页),因而造成本条解释适用上之疑义。笔者以为,应以最后制定法的文字解释为准,将纽约州商业公司法上的利益相关者条款理解为许可型立法模式较为适当。
[21]Lynda J Oswald,Shareholders v.stakeholdeers:Evaluating corporate  constituency statutes under the takingsclause,Journal of Corporation Law;,Fall 1998,24.
[23]刘连煜教授将“shall”翻译为“必须”(参见刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第165页),似可斟酌。因为在法律用语中,“必须”、“应当”、“可以”三者中属“可以”的法律约束效力最低,“必须”跟“应当”都是法律规定之义务,但“应当”受法律的约束力次于“必须”,没有做到一般不用受法律的严惩,而“必须”则要求法定必须如此,没有做到就要受到法律的制裁。根据康涅狄格州推行公司社会责任的情况看,采用“应当”比“必须”更接近其立法初衷。 [24]详见刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版,第63-64页。
[26]Fairfax,Lisa M,“Doing Well While Doing Good:Reassessing the Scope of Directors Fiduciary Obligations inFor-Profit Corporations with Non-Shareholder Beneficiaries”,Washington and Lee Law Review,2002,(59):409-474?
[27]朱圆:《美国公司法中的社会责任条款探析》,《山东科技大学学报(社科版)》2008年第5期。
[28]林曦;《利益相关者理论对美国公司法的影响》,《东北财经大学学报》2009年第2期。
[29]转引自刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版,第69页。
[30]转引自王辉:《从“企业依存”到“动态演化”——一个利益相关者理论文献的回顾与评述》,《经济管理》2003年第2期。
[31]转引自[美]克拉克曼、[英]保罗?戴维斯等著:《公司法剖析:比较与功能的视角》,刘俊海译,北京大学出版社2007年版,第288页。
[32]这可能带来董事负担的责任过重的问题,其可通过董事职业保险制度加以平衡,以维护其经营积极性。
[34]官欣荣:《我国司法介入公司治理的迷惑及对策——华尔街金融危机背景下的新思考》,《政法论坛》2009年第4期。
[35]如我国北京市国资委曾提出,企业负责人最高收入不得超过员工平均收入的12倍。参见邓聿文:《国企高管薪酬该怎样制定》,《新京报》2004年5月21日。

 

来源:《政治与法律》2010年第7期

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