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理念与能力:改革中的商法学教学目标的选择


发布时间:2010年6月21日 柯昌辉 点击次数:3796

[摘 要]:
在商法学的教学改革中,将商法教学的目标应当定位为商法理念的确立和实践能力的培养是十分重要的。应当运用多种教学方式,采用多种教学手段,引导学生真正理解有别于传统民法的商法理念,训练学生掌握商法实务的各项技能,帮助学生正确适用民法或商法,以便学生毕业后能够向社会提供高质量的诉讼与非诉讼服务。
[关键词]:
商法学;教学目标;商法理念;商法能力

    商法理念是指人们对基于营业的营利性的本质属性而发展出来的各项商法制度和具体规则的高度概括和抽象,反映了其背后所隐含的有关商法的精神和价值取向,这种高度概括而抽象的精神和价值取向,既客观地揭示了商法发展演变的基本规律,又构成了商法现代化过程中立法、司法、守法、法律解释全过程的指导思想,应当主要采取比较的方法、历史的方法,分析传统民法与商法的不同价值取向和不同的制度设计,使学生真正掌握有别于传统民法的商法理念,准确把握立法者的立法意图,正确解释和适用民法与商法。而商法实践能力是指在商法理念的指导下,正确理解商法精神,准确适用商法规定的能力。应当根据商法学不同内容的不同特点,通过灵活采取诸如理论讲授(lecture)、案例分析、课堂讨论(seminar)、实务操作等多种教学方式,运用场景教学、多媒体演示、计算机模拟操作等多种教学手段,使得学生在正确的商法理念指导下,融会贯通商事立法的各项具体规则,全面熟悉和掌握商法实务的各种技能,从而向社会提供高质量的诉讼与非诉讼服务。

    一、商法学本科教学的目标选择

    自民商分立格局确立以来,一方面,基于经济发展的需要,商法及商法学的发展取得了长足的进步,尤其是近代以来,在传统民法的发展趋于迟缓之时,商事立法与商法理论的发展成就更是令人眩目,并极大地推动了近现代民商法的发展,丰富了传统民法的内容;另一方面,基于近现代工商业飞速发展的应急性需要和民商合一与民商分立的思想对立等因素的影响,商法学这门科学的发展之路也很不平坦,理论成就虽大但不系统,理论研究中,学者的情绪化反应往往大于科学和理性,等等。这些问题,理应受到学者的足够重视。此外,新中国建立以来的一个很长的历史时期,由于对马列主义的片面理解,我们将特定历史背景下的特定历史选择—计划经济体制看成了发展社会主义的唯一模式,法律虚无主义自然大行其道,而商事立法与商法理论因其与计划经济体制的基本要求格格不入,更是遭到断然的否定。实行改革开放政策以来,我国到目前为止,商事立法的框架基本搭建完毕,但社会主义市场经济发展的不充分,决定了我国商事立法必然存在有这样或者那样的不足,加之商法学理论建设的任务艰巨性、民法学的相对强势地位以及商法理论界在学者构成、学术背景、思想方法、学术视野等方面存在的局限性,还有社会大环境的诱惑,商法理论建设虽然一直处于不断的发展之中,但却未能取得根本性的理论突破。这种理论发展的现状,自然会影响到商法学教学工作的开展。
    目前,商法教学领域存在的棘手问题有很多,例如,商法学体系的开放和庞杂;课程设计不统一、不科学;教学时数有限,难以满足内容繁多的教学要求;教材体例不统一;教材编写质量不高;教学方法陈旧、手段单一,多媒体等新技术手段的真正运用不多;理论脱离实践;能独立并高质量完成商法学所有内容教学的合格教师不多;总体教学效果差强人意,等等。所有这样一些教学问题,使得商法学的课程建设所要面临的困难,要远大于其他的法学课程。
    问题虽多,但首要的问题应该是商法学教学目标的选择问题。依笔者多年从事商法学教学工作的切身感受和对商法实践中一些情况的了解,商法学的教学目标应当定位为商法理念的确立和实践能力的培养。
    所谓商法理念的确立是指基于营业的根本特点,主要采取比较的、历史的方法,分析传统民法与商法的不同价值取向和不同的制度设计,使学生真正掌握有别于传统民法的商法理念,准确把握立法者的立法意图,正确解释和适用民法与商法。
    所谓实践能力的培养是指根据商法学不同内容的不同特点,通过多种教学方式,采取多种教学手段,使得学生在正确的商法理念指导下,融会贯通商事立法的各项具体规则,全面熟悉和掌握商法实务的各种技能,从而向社会提供高质量的诉讼与非诉讼服务。

    二、商法理念的确立

    谈到商法理念的确立问题,有几件事感触很深。
    第一件事。去年的司法考试中有这么一个题,大意是三个人合伙投资设立了一家公司,后公司资不抵债。问,三个投资人应承担什么责任。参考答案是无限连带清偿责任。发生这种错误,主要原因在于将口语中合伙一词理解为了合伙关系中的合伙,而没有考虑到公司法规定的公司全是有限责任制的公司,在排除公司法人人格否认的场合下,不可能发生股东承担无限连带清偿责任的问题。
    第二件事。针对票据质押权的成立,最高人民法院有关担保法的司法解释认为其成立条件为质押合同订立后票据交付之时;最高人民法院有关票据法的司法解释则认为应是设质背书依法完成之时。前者认为设质背书是对抗要件,后者认为设质背书是成立要件。之所以会出现两种不同的解释意见,就在于基于不同的法律理念对交付作了不同的理解。依民法理念,交付被理解成了对票据的转移占有;依商法理念,交付的应有含义为背书交付。
    至于在商法本科课堂教学中,涉及到一些商法的具体问题,学生基于民法原理表示不解或提出异议的事,更是司空见惯。由于教学计划中民法课的开设往往先于商法课(理应如此),加之民法规则更具有通俗易懂性,商法规则更具有专业晦涩性,因此,要使学生完全接受和牢牢确立商法理念,不经反复讲解,不经多重比较,很难达成令人满意的效果。
    到底什么是商法的基本理念?要解析这一概念,我们首先从词源学方面来考察一下“理念”一词的含义。“理念”(idea)一词源自古希腊文,原指见到的东西,即形象。我国1989年出版的《辞海》第1367页将“理念”一词等同于观念(希腊文idea),“通常指思想。有时亦指表象或客观事物在人脑里留下的概括的形象。”后世学者在其后又发掘出了“理念”一词的多重含义,以至于“理念”一词往往等同于观点、看法、主意、想法、概念、念头、思想、计划、打算、意见、印(映)象等。从法学的角度来考察,康德应该是将“理念”一词引人法律领域的第一人,而黑格尔则第一次明确提出了“法的理念”这一专门术语,认为:“法的理念,即法的概念及其现实化”,“法的理念是自由”。在剖析批判的基础上,李双元等在《中国法律理念的现代化》一文中指出:“法律理念首先是对法律的本质、根本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握。具体地说,是指人们对法律现象、法律原则、法律体系、法律模式、法律信仰或信念、法律实践、法律文化及价值取向的宏观性、整体性反思而构建的理性图型。作为其视域的对象、概念和方法,不是表层的、单向的、孤立的,而是本质的、立体的、普遍的,它摒弃人类关于法律的偏见,将人们关于法律现象及其本质的观念从感觉或经验状态提升为理性认知形态,从宏观和总体上把握法律的基本走势,理解法律与时代变迁的根本关系,为法律发展或进化提供理念准则和导引。简言之,法律理念就是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构,是一种理智的思想,是一种方法,是一种态度,是认识论、方法论和本体论有机结合的产物。”依笔者的理解,这一论断具有以下几方面的内容:第一,法律理念是人们对于法律现象的本质及其发展规律全面而理性的揭示;第二,法律理念是对隐藏于法律规则背后的人类思想、精神和价值取向的高度概括和抽象;第三,法律理念是人类法律活动的一种指导思想,能够科学地指导人类立法、司法、守法和法律解释等各个环节的工作。
    所谓商法的理念,应当是指人们对基于营业的营利性的本质属性而发展出来的各项商法制度和具体规则的高度概括和抽象,反映了其背后所隐含的有关商法的精神和价值取向。这种高度概括而抽象的精神和价值取向,既客观地揭示了商法发展演变的基本规律,又构成了商法现代化过程中立法、司法、守法、法律解释全过程的指导思想。商法理念既是对市场经济一般规律的客观反映,又是对商法活动的概括和总结;既是对商法精神及价值取向的有效揭示,又是一种指导商法立法、司法、守法及法律解释等商法活动的方法论的确立。作为方法论,商法理念既意味着正确的商法思维方式,又意味着良好的商法思维习惯。
    营业应构成商法的一个核心概念。尽管营业有主观与客观之别,但其本质属性在于营利性,这一点是勿容质疑的。营利性的根本属性决定了商法的最基本理念不完全等同于民法的基本理念,应定位为效率、安全、公平和自由,以此为基础,又演变出了更底位阶的众多商法理念,并由此构成了商法的理念体系。
    (一)效率
    所谓效率者,乃是指营业组织在法律的限度内,采取一切合理的方式,通过各种有计划的、具有一致目标的营业行为,在最短的周期内,实现利润的最大化。为此,立法者在制订商法时,就必须要思考可以采取哪些制度设计和规范设计,来实现效率理念,其着眼点就在于如何促进商事交易的简便迅捷,于是,就有了商法中的短期时效制度、交易行为的要式性要求、交易的定型化制度、权利交易的证券化制度,等等。
    短期时效制度。为了促使商事交易的繁荣,商法有必要采取短期时效制度,督促交易中的债权人一方及时主张自己的权利,尽快解除债务人的负担。故,商法所规定的消灭时效,其期限往往都要短于传统民法,一般都在2年以内。这一制度设计思路,也逐渐为近现代民法所借鉴。
    交易行为的要式性要求。民法中,民事法律行为的要式性多体现为书面性,其目的,多在于证据功能的发挥,即所谓“白纸黑字”。而商法中,商事法律行为的要式性,除了书面要求外,更多的则在于商事交易(法律)行为的内容或款式(记载事项)要严格符合商法事先设定的标准,其目的,除了证据功能的发挥外,更强调交易效果的确定和当事人心力、体力的节省。
    交易的定型化制度。民事交易往往是个别的、偶然的,而商事交易往往是广泛的、大规模的和频繁的。为使得商事交易能够迅捷简便地进行,商法的设计就必须立足于实现商事交易的定型化,即交易形态的定型化和交易客体的定型化。
    权利交易的证券化制度。传统民法中,交易的客体多为有体物。而现代商法中,除商品化的有体物外,商事交易的客体还包括可大规模频繁进行交易的各种具有财产内容的权利,这些财产性权利由于具有不可直接控制性,为便于其交易的进行,商法在像民法一样对其进行物的拟制的同时,更注重对其物化的处理,即实行权利的证券化,这一理念在票据法、证券法和期货交易法中体现得最为典型。
    (二)安全
    没有安全保障的效率是虚幻的,故商法中,安全观处处皆可得到体现。商法中的这种安全观所要追求的目标就是商事交易秩序的安定。商事交易秩序的安定当然应该是公平的秩序安定,不过,这种公平有别于民法的个体公平,在多数情况下,体现的是一种整体公平、机会公平。为体现安全理念,商法的制定必须采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义、无因主义等。
    强制主义。强制主义又称为干涉主义或者要式主义。由于商业范围的有限,早期的商事交易更多地关乎商人个体利益,更少关乎社会公共利益,所以,当时的商法像民法一样,基本都由任意性规范构成。随着科学技术的日新月异所带来的工商业的飞速发展,商事交易不仅仅关系到商人的个体利益,更多地则影响到社会公共利益。故此,尽管商法在本质上属于私法的范畴,但在商法的发展历程中,强制性规范和公法规范所占的比重越来越大(或多或少地也反馈于了传统民法).正因如此,从技术方面考察,作为原因之一,商法的公法化趋势使得民商合一也越来越困难。
    公示主义。所谓公示主义,“即交易当事人,对于营业上一定之事实,若与其利害关系人有关系时,必须公告周知,始能发生法律上之效力”。{1}公示主义在商法设计时的表现,一为公告,一为登记,一为通知。
    外观主义。所谓外观主义是指以交易行为的外观或者当事人内心意思的外在表示为准,来确定行为所应当发生的效力。当事人外在表示的意思极有可能不同于其内心的真实意思,为了公平,传统民法一般实行意思真实主义;而为了交易秩序的安定,商法通常实行表示主义,即外观主义。
    严格责任主义。商事交易的潜在风险远高于民事交易,所以,为了保障交易的安全,商法必须实行严格责任主义,以收对于债务人(义务人)的警示之效。严格责任主义的表现,一为以强行法的方式设定债务人(义务人)所负义务具有固定性、不可分辨性、无可推卸性;一为对于违背义务的债务人(义务人),予其更为沉重、更为不利、更具有惩罚性的法律后果。
    无因主义。无因主义又称为抽象主义。商事交易中,有相当一部分交易属于抽象交易,是实际交易的反映或者为实际交易服务的。一者,为了便于商事交易的简便易行,有必要消除商事交易的原因障碍;二者,为了保障抽象交易的秩序安定,免去其可能受原因交易的纠缠而致使其效力难以确定的麻烦,商法须得实行无因主义,这在票据法中表现得尤为典型。但必须强调的是,无因主义是一种相对的无因主义,而不是绝对的无因主义。
    (三)公平
    安全应该是伴生有公平的安全。公平理念一方面要求立法者为每一个营业者提供平等的营利条件和平等的营利机会,并对采取不正当竞争手段和谋取不正当垄断利益的营业者予以特别的法律规制;另一方面,也要求立法者为可能作为商事交易当事人一方的弱者—消费者提供特别的法律保护。为此,商法必须坚持平等原则、诚实信用原则、情势变更原则等。
    平等原则。平等原则主要表现为交易地位平等,交易机会和交易条件同等,权利义务对等,以及对弱势群体的特别保护等。
    诚实信用原则。传统民事交易虽也隐含有诚信要求,但由于民事交易的个别性、小规模性和偶然性的局限,这一要求并不突出。而商事交易的广泛性、大规模性和频繁性的特点,使得商事交易的诚信要求日显重要,而在特别的商事交易领域,为真正落实公平理念,更是要实行最大诚信原则,以至于诚实信用原则赢得了近现代民商法“帝王条款”的赞誉。
    情势变更原则。商事交易很有可能会情势变迁失去其原有的公平性,这就有必要采取变更措施以维公平。
    (四)自由
    商事交易归根到底是由作为个体的营业者具体实施的,其自由意志必须受到最充分的尊重。笔者认为,自由理念在商法中的体现主要在于两个方面,一为意思自治或契约自由,一为营业自由。
    与传统民法有所不同的是,商法中的意思自治或契约自由,其影响空间已经受到了要式主义、定型主义和外观主义的极大压缩,并容易导致对商法的某些具体规范有相互矛盾的错觉,这就要求任课老师多结合具体案例,采取比较的方法,向学生厘清其中的辨证关系。
    至于营业自由,商法理论界目前的研究并不深入。
    需要说明的是,尽管商法理念具有抽象性,但也是从营业的具体需求中抽象出来的,并且也要通过商法的具体规范予以体现。这就要求在商法的教学活动中,必须多采用案例教学的方式,对商法制度和商法规范做具体的讲解,尤其要通过中外比较、民商比较以及历史分析的方法,让学生切实掌握商法理念与民法理念的相同与不同,培养学生逐步具备规范的商法思维能力和良好的商法思维习惯。

    三、实践能力的培养

    商法是与经济发展关系最为直接和最为密切的法律体系,作为其立法基础的背景领域广泛而又复杂,商法本身又具有专业性强、综合程度高、国际性色彩浓厚、体系内容庞杂等特性。这些特性使得我们在从事商法课程的教学时,确实面临着非同一般的困难。商法学属于应用法学的范畴,如何培养学生的商法实践能力至关重要。作为一个商法老师,笔者经常在思考,应该基于怎样的教学指导思想,采取怎样的教学方式,运用怎样的教学工具,来做好商法的教学工作。
    从本质上说,中国的教育是一种功利成份大而不当的应试教育模式,在这种模式下,课堂教学往往也都是填鸭式的教学。教育和教学目标定位不当,教学手段陈旧单一,考试考查方法呆板,教学管理工作中形式主义盛行,对科学技术的新发展反应迟缓,老师与学生之间的互动不够,对学生和教学评价体系中所存在的功利主义和形式主义等等,既挫伤了学生的学习积极性,激发不起学生的主动和探索精神,又在客观上误导了学生正确人生观的形成,致使学生毕业后,除了考试能力一流外,实际分析问题、解决问题的能力很差,这样的学生,其就业机会自然会大受压缩。
    具体到商法教学领域学生实践能力的培养问题。首先,在教学指导思想方面,要注意几个问题:(1)要以激发学生学习的积极性、主动性、自主性为教学的基本出发点。时代的进步,使得现在的学生很有思想,但应试教育模式、传统文化的影响、家庭、学校和社会价值评价体系所存在的缺陷等因素,又使得现在的学生在学习方面,主动意识差、课堂表现欲不强,自主精神和批判精神不足,依赖心重等等缺陷.因此,老师在课堂教学中,要注意加强与学生的教学与情感互动,要多采取场景教学、课堂讨论(seminar)等方式活跃课堂气氛、提高学生的学习兴趣、激发学生的主动意识和表现意识。(2)不要讳言立法和司法解释的不足。由于主客观的原因,我国现行各单项商事立法都存在有这样或那样的不足,有的甚至前后矛盾,与其他部门立法的协调性也存在问题,最高人民法院的一些司法解释往往也有违商法理念。老师在课堂教学时,虽有避免哗众取宠的必要,但也不能讳疾忌医,要以中外比较、民商比较、实例讲解的方法,从立法背景、立法意图、立法意义、实施效果、学者主张等多个方面,引导学生加强自身自主精神和批判精神的培养和对商法理念、法律适用、法律解释和商法发展规律的把握。(3)商法的课程体系和课程设计必须调整。目前的商法学,体系庞杂,课时有限,总论的理论构建单薄,对分论的指导意义有限,总论、分论的分工协调不够。目前,商法理论的构建基础为商人(商事主体)和商行为,但这是对民事主体和民事法律行为的简单套用,这样的理论构建,既无法反映商法不同于民法的特性,又束缚了商法自身的发展,因此,有必要以营业为中心,重构商法的理论基础。在此基础上,重新设计商法的课程体系。作为法学核心课程的商法学,其讲授内容应主要限于理论重构后的总论,各分论应采取理论讲授、案例分析、实务操作相结合的方式单独开设选修课。
    其次,在授课方式方面,要根据需要,采取灵活多样的教学方式,诸如理论讲授(lecture)、案例分析、课堂讨论(seminar)、实务操作等可以交叉进行。
    理论讲授(lecture)。对于商法概念、商法原理、商法制度、商法规则的讲解,应立足于从立法背景、立法基础、立法意图、社会意义等方面,穿插使用场景教学、多媒体演示、计算机模拟操作等教学手段。总之一句话,以学生的理解为授课目标。
    案例分析。案例分析可以是实际案例的课堂分析和点评,也可以是法庭审理观摩后的分析点评,还可以是假设案例的分析。案例分析的授课目标,就是通过具体事例,促使学生准确理解和正确适用法律。
    课堂讨论(seminar)。课堂讨论(seminar)是英美法国家和地区的法学院广泛采用的一种教学方式,这与英美判例法传统有很大的关联。这是一种归纳式的教学方式,其好处在于,在指导学生从具体案例归纳出法律一般原则的基础上,通过课堂讨论(seminar)的方式,可以引导学生准确理解法律,改善学生的学习态度,激发学生的主动意识,鼓励学生的批判精神,培养学生的实际动手能力。我国在总体上属于大陆法传统,大陆法国家和地区的法学院,其课堂教学具有演绎性的特点,多从概念到概念。这种教学方式,往往理论脱离实际。既然商法学属于应用法学,因此,非常有必要在我国的法律院校中引进这种教学方式,以收取长补短之效。但这种教学方式的引进,也面临着一个最大的困难,那就是我国目前的法律院校,学生人数太多,商法老师人数相对太少,其中能够独立完成所有内容讲授任务的则更少,在实行学分制和学生选择老师的背景下,加上教学管理方面的问题,商法课堂往往都是一、二百人甚至人数更多的大课堂,这种教学方式的引进,在现阶段确有不现实之处。
    实务操作。商法实务一为诉讼实务,一为非诉讼实务。诉讼实务能力的加强相对简单,可以采取案例分析、法庭审理观摩(观摩教学)、模拟法庭、传统的实习(临床教学,clinic education)等方式。而非诉讼实务能力的培养则相对要复杂和困难得多。商法综合性的一个表现就是,实体法与程序法交织在一起。商法中的非诉讼实务有很多,比如,营业的转让与抵押;公司的设立、改组、合并、分立、清算;公司利润的分配;破产案件中的财产清理、管理、变卖、分配;破产重组与破产和解;商事合同的订立;股票、债券的发行与上市;等等等等。在加强学生非诉讼实务能力的培养方面,依笔者的设想,可以根据实际条件,采取不同的培养方式:(1)模拟操作。比如在公司法的教学中,可以提出一些假设条件,要求学生按照现行的法律规定,完成从公司的设立,到公司的解散、清算等全过程的模拟实务操作。(2)社会调查。与有关部门和机构加强联系,安排学生在专人指导下,以深入实际的方式,了解、掌握商法某一具体领域的实务操作。(3)专题研究。根据当前经济生活中的焦点问题,比如公司并购、重组,组织学生进行专题研究,以培养学生的特色实务操作能力。
    第三,在教学手段的运用方面,应注意吸收新技术的发展成果,多采用场景教学、多媒体演示、计算机模拟操作等教学手段。
    场景教学。场景教学在这里是指在假设案例的分析中,尽可能地将课堂上的学生设计到假设案例中。这样做的好处是,一可以活跃课堂气氛,二可以集中学生的注意力,三可以激发学生的参与感,四可以加深学生的印象。
    多媒体演示。目前,各个院校的多媒体教学恐怕仅仅只是停留在播放幻灯片这样一种低级阶段,网络技术的运用充其量也只是限于电子邮件的收发。可能大家都看过中央电视台的《百家讲坛》节目。商法学作为应用法学,其教学素材十分丰富,形象教学十分重要,而《百家讲坛》这种多媒体演示的教学方式,对于商法教学绝对有参考借鉴的价值。但是,这种教学手段的运用,也存在有很大的困难,一是对制作人的专业素质要求高,二是制作成本高。一般法律院校如果没有足够的决心,没有必要的人力、物力和财力的投人,很难做到这一步。如果能够做到这一步,还可以实现教学资源的所有院校共享,并有可能形成一个巨大的产业。
    计算机模拟操作。美国的达顿中学曾经制作了一款类似于游戏的考古软件,学生以玩游戏的心态和方式进行模拟考古。在模拟考古的过程中,学生只有严格按照考古规范的每一道工序要求,正确完成每一个考古动作,才能取得预设的考古成果。这种方式既提高了学生的参与兴趣,寓教于乐,又在不知不觉中规范了学生的考古行为。这种计算机模拟操作完全可以引进到商法的教学中,但是,它的要求比多媒体演示还要高,投入也更大。
    第四,考试考查方式必须改革。考试考查虽然是一种对学习效果的事后评价,但却具有指挥棒的作用,可以给学生的学习施加必要的压力,也可引导学生的学习方向和改善学生的学习方式。考试考查方式包括闭卷考试、开卷考试、口试、论文写作、调查报告等,但受各种因素的影响,目前各个法律院校除了闭卷考试和偶尔进行开卷考试外,其他的考试考查方式已基本摈弃不用了,这确实是一个值得反思的问题。
    商法的教学改革,牵涉面广,涉及的问题多而复杂,其中,既涉及教育体制的改革问题,又涉及局部小环境的改善问题;既关系到学生和老师的个人利益问题,又关系到各个法律院校的集体利益和整个社会的利益问题;既牵涉到商法学发展的现在,还牵涉到商法学发展的未来。但无论有多难,笔者相信,作为法学工作者,我们都不缺乏“吾将上下而求索”的精神。


【参考文献】{1}梁宇贤.商事法论(修订版)[M].北京:中国人民大学出版社,2003. 15.

来源:《西部法学评论》2010年第1期

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责任编辑:刘创

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