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关系而言,二者间之实质区别在于,“扣除说”主张由再保险人与原保险人各自行使就应得部分之请求权;而“摊回说”则主张由原保险人“合并行使”全部求偿范围之请求权,再摊回给再保险人。以上两种理论之优劣如何固然有待进一步研究,但是采取何种模式则应当仅属立法政策之选择与价值判断,而非本质上之必然。本文以为,比较而言,“摊回说”更为妥当,实足可采。兹述理由如下:
    (一)从国际上再保险惯例来看宜采“摊回说”
    自国际再保险惯例以观,原保险人在向侵权行为之第三人行使其代位求偿权时,系连同再保险人与自己负担之赔偿额,一并向第三人求偿后,再将其代位求偿所得之金额依契约所规定之成数摊回与再保险人。在国际再保险契约上,多有此内容之明文规定。且此为再保险交易上的习惯,在实务界存在已久.国外如英、美与日本等国莫不对此加以承认。即使原保险人违反约定,未将其代位求偿所得之金额依所约定之成数移转给再保险人,或有其他侵害再保险人权利之情事,再保险人仍得以原保险人违反再保险契约规定,而向原保险人请求损害赔偿。[38]
    (二)从再保险交易之国际化来看宜采“摊回说”
    由于再保险人散布世界各处,且人数众多,对再保险人而言,要分别行使代位权,事实上既不可能亦不经济。故由原保险人代位行使其代位权再摊回于再保险人,应有实际上之需要。因此,国际再保险合同大都包括有此意旨的约定:“再保险人对于赔款及理赔费用,依其再保险成分负责,但对于该项赔款之救护或追偿所得,按其成分具有权利。”因此,若我国立法固守“扣除主义”之方式,将使国外之再保险人有其权利未获保障之顾虑,而不愿分人我国的再保险业务,其影响所及,将使我国再保险业交易的对象受到限制,危险分散不易,对于我国整体保险制度之机能亦将有所减损。
    (三)从保险人请求代位之规范目的来看宜采“摊回说”
    保险人请求权代位规范之目的,在于调整利益关系,防止被保险人不当得利,并使造成损失之第三人负终局责任。若固守“扣除说”,原保险人不得就再保险之部分一并代位;而再保险人散居国外,直接行使代位权在事实既不可能亦不经济,如此一来,“将可能造成应负责任之第三人不当脱免责任,使其成为再保险契约的真正受益者,发生极其荒谬之结果”。[39]反言之,若采“摊回说”,由原保险人一并代位后再摊回给再保险人,不仅方便再保险人,亦不会有应负责任之第三人不当脱责之虞,恰与保险人请求权代位制度之本旨相符。
    (四)从第三人之立场来看宜采“摊回说”
    在再保险人与原保险人请求权代位问题中,除了原保险人与再保险人以外,尚有造成损害之第三人需要加以考量。详言之,就第三人之立场而言,其固须对损害负责,然其责任或者讼累亦不应因原保险人与再保险人的请求权代位行使而过度加重。若采“扣除说”,由原保险人与再保险人分别代位行使请求权,对应负责任之第三人而言,由于再保险人散布世界各地且人数众多,因此也将因再保险人行使代位权而疲于奔命,徒增讼累。相比之下,若采“摊回说”,由原保险人一并行使,其求偿所得,再由原保险人依自己与各再保险人应负责任之部分分摊,既可方便再保险人,也可免第三人应诉之累。因此,衡诸当事人间之利益关系,原保险人与再保险人虽均有代位权,然而似应由原保险人“合并行使”优先为宜。换言之,在原保险人无代位求偿意愿时,再由再保险人直接行使代位。如此既能保障再保险人与原保险人之权益,也较能兼顾第三人之利益,使其不至于承受过多诉讼上之麻烦与负担。
    综上所述,从价值判断上看,在原保险人与再保险人对第三人均具备请求权代位时,由原保险人合并行使后再摊回给再保险人,不仅符合再保险之国际惯例,切合再保险实务运作所需,而且除了给予原保险人与再保险人保障外,更可兼顾第三人之利益。而且,我国《保险法》第60条有关“保险人在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之规定,其中所谓“赔偿金额”一词在文意解释上,“系指保险人对被保险人事实上所给付之赔偿额,非指保险人实际自行负担之赔偿额”。[40]由此可见,采“摊回说”之模式,与我国《保险法》有关保险代位规范之文义与本旨并无违误,在我国保险法上并无大碍。因此,在立法政策上,宜采由原保险人合并行使为优先;若原保险人无代位求偿意愿时,再由再保险人直接代位。
    五、代结语:从再保险之特质看我国未来再保险立法构造及其监管走向
    当今中国之保险业,随着直接保险业务之飞速发展,再保险之重要性日益凸显,可以说我国保险经营之成败,端视再保险运用之妥当与否。再保险制度之良善功能的充分发挥,必有完备的再保险合同法律规范;而细究我国《保险法》第28、29条之规定,其内容分别为再保险的定义、非契约直接当事人无请求权与再保险事项不影响原保险关系,不足以有效规范再保险合同。因此,再保险合同之立法构造迫在眉睫、刻不容缓。
    再保险合同之立法构造,在立法政策上不能不顾及其专业性、国际性等特质。基于上述考虑,笔者提出如下建议,以期对我国《保险法》未来修订有所参酌。
    首先,在体系构造上,为彰显再保险合同之特质,应突破现行《保险法》将有关再保险合同之相关规定置于“第二章保险合同”之“第一节一般规定”的巢臼,设置“再保险合同”之“专节”,以利于再保险合同规范之完备,并符立法科学性之要求。
    其次,在立法政策上,为服膺于再保险合同为商人保险所固有之契约自由的精神,再保险合同立法构造应以任意性规范为主,保险法应尽量避免强行介人当事人间的契约关系,其权利义务以“契约自行规范”为主,[41]以保有再保险所需求之较高程度的契约自由,以免侵害契约自由。
    再次,在规范技术上,为体现再保险合同与一般保险合同之规范界限,应对我国《保险法》“第二章保险合同”所规定的57个条文详加考量。区分哪些条文是以消费者保险为规制对象以体现保护保险消费之理念的专门规定(例如《保险法》第17条有关保险人说明义务、第30条有关不利解释等规定),哪些条文是为维护保险制度、衡平保险人与被保险人双方权益之理念而体现“一般保险合同法原则”之规定。排除前者之于再保险合同之适用,以免发生不当之结果,进而侵害契约自由;而将后者以“准用”或“类推适用”于再保险合同的方式予以解决。
    最后,在再保险监管之立法政策上,为顺应再保险交易之国际化及自由化浪潮,应着重考量我国作为再保险之“买方市场”及其对国外再保险公司高度依赖性等因素,突破现有保护本国再保险业之狭隘观念,遵循国际上再保险服务自由化及再保险监管协调化的原则,将监管重心由对再保险人之规制向对原保险人之再保险安排及其协议转变,以“间接监管为主、直接监管为辅”为指导思想,及时增补或修改现行《保险法》及《再保险业务管理规定》,以利于国内直接保险市场与国际再保险市场的协调,促进危险之大量分散。

来源:《北方法学》2009年第5期

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