当前《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》) 虽然已经颁布施行,但并不能完全适应我国现代商事信托发展之需要。如果要充分发挥信托在商事领域发展的多重功能,就必须引入英美法系国家的信托理念,进行相关制度的移植。英美法系国家的信托理念与我国民法制度存在较大的冲突。我们固然应当看到冲突的存在,但是更应当寻找商事信托发展之契机。有鉴于此,笔者在此对我国商事信托之制度障碍进行剖析,并对我国商事信托之制度创新提出一些设想,以求教于各位同仁。　

　　一、商事信托之财产权基础:所有权的分离信托肇始于英美法系国家,并广泛应用于商事领域。在信托关系中,信托财产的所有权发生分离:受托人对信托财产享有控制权(管理权和处分权) ,是名义上的所有权人;受益人对信托财产享有信托受益权,是实质上的所有权人。受托人和受益人以不同的方式对该项财产拥有所有权。这样,不仅受托人而且受益人也对信托财产享有物上权利,受益人可以追索违背信托所转让给任何其他人的信托财产,但没有被告知信托存在的善意有偿买受人或者通过善意受让人而取得财产的人例外。[1]这种“双重所有权”制度是衡平法的产物,英美法系国家的财产法同时也为其产生提供了法律基础。英国学者认为:“基于物的所有权而派生的使用权和收益权是由诸多的人分享的,因而,将所有权归诸于其中的任何人都不是合适的。”[2]　

　　在现代社会中,随着经济的不断发展,财产的转让已成为人们获取更多财富的手段。人们不是在财产的使用中实现其所有利益,而是在财产的频繁交易中获取利益。事实上,通过财产的使用价值和交换价值的剥离,财产所有权人利用物的交换价值,实现了物的多重利用。所有权的实质是某种财产利益,行使所有权的目的是为了获得利益。在行使所有权的过程中,不论是所有权的让渡,还是建立各种财产利用关系,或是创设一种组织,都是为了获得所有财产的价值及其增值。为此,英美法系国家构建了所谓的“双重所有权”制度,如1925 年的《英国财产法》将财产所有人对其财产的权益,按使用价值和交换价值加以分解“, 区分了享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面”。[3]　

　　英美法系国家对财产权概念和结构的规定具有相当的灵活性。这种灵活性主要体现在将财产所有权人对其财产的不同权益进行分解,并将财产权从享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面加以分割,而这样的分割源于经济生活中人们对资源有效利用的追求。英美法对财产的商业化十分偏爱,通过财产的商业化,使财产的资本价值具有了收益功能,同时又保障了对财产的管理功能。　

　　这主要体现在信托设计中。英美法系国家的财产法对所有权的灵活规定赋予了信托以广阔的制度空间。受托人或受益人任何一方都没有享有信托财产的绝对所有权,而实际上,受托人和受益人都以不同的方式对该财产拥有所有权。　

　　英美法系国家的信托法律制度也正是以“双重所有权”制度为法律基础构建信托法的平衡机制的。虽然财产所有权人对所有物的使用价值和交换价值享有全面的支配权,但是,所有权的本质是得到收入, [4]最终是为了实现稀缺资源的有效配置。在现代商事领域,人们关注的不仅仅是财产的现实支配和量的拥有,更多的是获取财富的手段或能力。财产所有权从现实支配转变为价值拥有,体现了人们对财产有效利用的更加关注,至于是否为亲自管理使用则在所不问。随着现代社会财产流转关系的极大发展,对财产的充分使用支配已非个人所能完成,财产的使用价值和交换价值发生分离,所有权内容逐步分化,所有权人对财产的实际支配管理趋近于无。基于此,商事信托进一步将使用价值部分进行有效配置,将收益归属于受益人。　

　　二、我国商事信托发展之障碍:绝对所有权制度我国民法采取的是绝对的所有权制度,而该制度与英美法系国家的信托理念和信托本质存在着根本的对立与冲突,结果导致我国信托立法存在诸多弊端,已经成为我国商事信托发展之制度障碍。　

　　(一) 我国信托立法中信托财产所有权归属之悬置　

　　信托财产作为信托的核心,其转让是信托的第一要素。委托人不仅需要转让财产的载体,而且还要发生物权的直接变动。信托法律制度移植到我国后,仍然在大陆法系的框架下运作,我国民法理论仍然用绝对所有权的观念审视信托之机理。由于英美法系国家信托财产权的双重所有权结构与我国的所有权理念格格不入,因此导致我国信托法采取了回避信托财产权归属的立模式。《信托法》第2 条规定:“本法所称信托,是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”依此规定,委托人在设立信托时只是将其财产权“委托给”受托人,并不是“移转给”或“处分给”受托人。因此,信托设立后信托财产的所有权归属就成了信托法律关系中悬而未决的问题。　

　　关于我国信托法中信托财产权的权属问题,有学者在其不同文章中作了自相矛盾的解释。该学者在一篇文章中指出:“确认信托财产所有权由委托人享有”是我国信托法的创造性规定之一,其创造性在于与“信托财产所有权由受托人享有”的外国信托法惯例不同,即《信托法》第2 条规定的“财产权委托”不同于“财产权移转”,前者并不能导致包括财产所有权在内的任何财产权被移转于受托人,信托设立后信托财产的所有权仍然由委托人享有。他认为,确认信托财产所有权由委托人享有是我国信托法的****的标新立异,也是该法的****特色。不过,他指出这一规定不能为受托人处分信托财产提供依据,就其科学性而言,不及外国信托法。[5]然而,他在另一篇文章中又认为:“原则上以受益人为信托财产归属权利人...信托财产归属权利人是指在信托终止时依法享有取得信托财产的权利的人”。[6]其既然肯定了委托人是信托财产的唯一、绝对的所有权人,那么,信托终止时所有权人又由委托人变成了受益人,其转变的理论和法律基础何在? 不得而知。　

　　源于英美法系国家的信托制度,其核心的法理构造表现为信托财产权及其独立性,即“信托一旦有效设立,信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来,而成为一独立运作的财产”。[7]由此观之,信托之成立,须由委托人将信托财产转移给受托人;否则,信托无以成立,而受托人也不能取得信托财产的管理处分权,信托受托人的活动和受益人的利益皆会失去依托。然而,我国立法将信托奠定于合同基础之上,将信托界定为诺成合同而非要物合同,信托仅凭意思表示即可成立生效。《信托法》规定的“财产权委托”不仅在内涵上不同于“财产权转移”,而且其实施结果也不能导致包括财产所有权在内的任何财产权被转移给受托人。可见,信托设立不以信托财产权的转移为要件,只需意思表示即可。这难免与信托的法理构造相悖,从而导致信托财产的权属不明。　

　　(二) 我国信托立法中信托财产独立是否真正意义上之独立?　

　　英美法系国家信托法律制度的核心为信托财产,其精髓在于信托财产的独立性。为了发挥信托制度的灵活性,英美法通过制度设计赋予受托人和受益人分别享有信托财产的形式上的所有权和实质上的所有权,而又保持其与信托当事人以及他们各自的债权人之间的独立性。信托财产的独立性能够派生出多样化的社会功能,从而使信托制度在财产管理、资金融通、投资理财等诸多方面具有了独特的运作空间,使信托制度在商事领域得以迅猛发展。　

　　然而,我国信托立法中并无真正意义上之“信托财产独立”。虽然《信托法》在继受信托制度的过程中,对信托财产独立性这一信托制度的核心和精髓给予了充分的认可和肯定,[8]但我国民法理论沿袭大陆法系的“物权法定”和“绝对所有权”理论,对植根于英美法中“双重所有权”制度的信托制度之吸纳并使之本土化存在重大障碍。这具体表现为以下几个方面。　

　　首先,我国采取的“绝对所有权”制度,无法诠释体现信托本质的信托财产的双重所有权。于是,在信托立法上放弃了确定信托财产所有权归属的努力,对信托财产归属的界定采取了闪烁其词的态度,仅用了“委托给”这种令人费解的字眼, 从而造成了信托财产所有权无所依归的局面。既然信托财产权的权属都不明,那么,信托财产独立于何人? 其独立性又何以保障? 法律没有给出明确之答案。由于我国信托财产之独立性未从根本上得以确立,从而为信托外之第三人通过与信托当事人之间的关联交易追索信托财产提供了契机。　

　　其次,信托财产所有权的分离是信托财产独立之基石。在某些商事信托的运用中,特别强调信托财产所有权的分离和独立性。例如,在资产证券化特殊目的信托( Special Purpose Trust , 以下简称“SPT”)中,尤其强调发起人即委托人将资产“真实出售”给特殊目的机构(Special Purpose Vehicle) 即受托人,受益人则凭其受益权证书享有受益所有权,以实现“信托财产之独立性”,从而达到“破产隔离”之目的。而如果依我国信托法对信托财产权归属的漠视态度,就极易导致SPT 设计上的模糊。由于《信托法》未规定财产的移转是信托成立和生效的要件,因此,信托财产的转移不是SPT 关系成立和生效的要件。在SPT中,发起人无须将资产移转于受托人,这样,资产还在发起人的资产负债表上,风险没有转移。在发起人破产时,信托财产因未独立“, 资产池”内的资产仍属于破产财产,这就无法发挥信托的“破产隔离”功能。　

　　再次,信托财产的独立性使得信托财产免受信托当事人与信托关系之外的第三人之间债权债务关系的影响,从而使信托具有了其他财产制度所不具有的风险隔离功能,增强了信托财产的安全性。为彰显信托财产的独立性,保护交易安全,英美法系国家采取了分立账户、分别管理或加以标识(earmark) 的方式,大陆法系国家则采取信托登记公示的方式。按照信托法的一般原理,信托财产登记需有明确的财产所有权人,而我国信托法对信托财产权属的悬置,使信托财产独立的制度设计难以实现。　

　　最后,一项财产是否独立,是否信托财产,直接影响取得该财产的第三人的利益。为保护与信托财产进行交易的第三人的利益,英美法系国家建立了分别管理和标识制度,以不动产和股权信托登记公示以及衡平法的知情原则来确定第三人与受益人谁应当对信托财产享有优先权。[9]我国缺乏信托财产独立性的基础。在信托立法中虽强行规定信托财产应采取登记方式公示,使第三人得以知悉并产生公信力,从而维护交易安全,但具体制度的设计又缺乏可操作性。《信托法》规定凡属于应登记的信托财产,必须经由登记方能产生公信力,但对于法律法规没有规定需要登记的其他信托财产,如何才能经由公示而生公信力,这无疑也给我国相关制度的设计提出了挑战。另外“知情原则”的缺失也使善意第三人的利益无法得到有效保障。　

　　(三) 我国立法中受托人权力约束机制缺失　

　　对受托人不当行为风险之控制是英美法系国家信托法的核心内容。这主要通过两种方式实现:一是承认受益人衡平法上的所有权,通过给予受益人衡平法上的救济,对受托人的不当行为进行消极防范;二是对受托人施以严格的忠实、谨慎义务以对受托人的行为进行事前预防。随着信托角色的转换,现代信托法赋予了受托人广泛的自由裁量权。受托人权力的扩张所带来的风险与信托财产增值的机会并存。为使受益人的权益免受受托人滥用自由裁量权对其造成的损害,英美法系国家信托法规定了信义义务即忠实和谨慎的义务,以规范受托人自由裁量权的使。忠实义务要求受托人将受益人的利益置于较受托人自身利益优先之地位,禁止受托人从事与信托利益冲突的交易。另外,受托人在管理信托财产中负有通常谨慎的人在处理自己财产时所应具有的谨慎和采取相应措施的义务,[10]即谨慎义务。不过,随着现代信托对金融资产积极管理的日益强化和投资组合理论法定化,受托人作为谨慎投资人可以采取适当分散风险的投资策略,以使特定的、不可补救的风险最小化,受托人只有在整体投资组合存在非谨慎引起的风险时才负违反信托的责任。如果受托人违反了谨慎管理或投资的义务,因其过错确实给受益人造成损害的,受托人要承担赔偿责任。在英美法系国家,当受托人违反上述义务时,信托法对受益人的救济及受托人的责任作出了明确规定。例如,美国《信托法重述》(第2 版) 第197 - 226 条作出了详细的列举规定。　

　　受托人法律地位是受托人权力赖以存在的基础。由于我国采取绝对所有权制度,因此无法使信托财产的管理与受益进行区分。《信托法》没有确立受托人的信托财产所有权人的法律地位,受托人仅享有管理和处分信托财产之权力,但此权力究竟源于何处? 受托人为何能以自己的名义独立地处分信托财产?我国法律对此并无明确规定。《信托法》第25 条虽然规定了受托人的“忠实义务和善良管理人义务”,但对受托人违反上述义务应承担何种责任以及受益人应如何救济等问题均未作出规定。另外,违反信义义务所产生的责任既不是合同责任,也不是侵权责任,而是一种特殊责任,这需要《信托法》进行明确规定。　

　　(四) 我国立法中受益人利益保障机制不健全　

　　英美法上,受益人在信托财产上享有财产性权利,如果受托人破产,由于该信托财产可以确定,受益人仍享有其上的利益,并有权对抗受托人的普通债权人,[11]但受托人债权人是能证明自己已支付对价且不知信托存在的善意购买人除外。这种受益人利益保障机制的核心在于信托财产的独立性。　

　　在我国,信托机理上固有的受益人利益保障机制缺失。信托财产权之特殊性如管理所有权与受益所有权相分离,使其不能纳入我国固有的财产权体系;我国立法又完全回避了信托财产权归属问题,信托财产之独立性在理论和立法上都无所依托。由于大陆法的债法理论一直是民法学理论的核心,[12]因此,沿袭大陆法传统的我国将信托制度的移植植根于债法理论。在信托关系架构上《信托法》将受益人的权利界定为享有信托利益之权利,并使之债权化。受益人的受益权之行使原则上只针对受托人即受托人违反信托本旨处分信托财产时,受益人仅有撤销处分之权利,这遵循了民法中债权人之撤销权设计模式。这种制度安排, 将受益人的权利置于被动地位,受益人的撤销权之行使需要有充分的证据证明受托人确实违反了信托本旨,而这对于处于消极地位的受益人来说信息成本太高,而对受托人来说道德风险又太大。同时,受益人的撤销权需待受托人违反了信托义务之后才能行使,因此,受益人对受托人难以予以事前监督。可见,我国的绝对所有权制度无法赋予受益人对受托人的控制权,而且受益人也无法取得对抗第三人债权的物权效力,受益人的权益无法获得有效保障。　

　　三、我国商事信托制度创新之构想:权利平衡机制之设计英美法系国家信托法平衡机制的制度基础是信托财产双重所有权制度,这是英美法系特有的产物。在英美法信托平衡机制中,委托人因丧失了信托财产的管理权和享有权,就该财产所享有之权利受到了极大的限制,特别是在美国,由于过于注重商事信托,几乎完全忽视了委托人的法律地位。而受托人与受益人则分别为信托财产的管理者和收益享有者,这样一种分权格局构成了信托平衡机制的核心。我国绝对所有权制度所造成的信托财产归属不明、信托财产未真正独立、受托人权力约束机制缺失以及受益人利益保障机制不健全等制度缺陷,使信托权利机制失衡。因此,我国有必要消除制度障碍,对商事信托制度进行创新,即构建信托权利平衡机制。　

　　(一) 制度障碍之消除虽然《信托法》已经颁布和实施,但我国法律体系中并没有英美法那样的普通法和衡平法之分,而且信托法》缺乏自己完整的理论基础,因此,只能借用大陆法系民法理论来诠释我国的信托现象及其带来的诸多问题。与大陆法系其他国家一样,我国对信托法律制度的移植无疑也存在如下问题:如何用传统的民法理论来解释信托的基本法律问题———信托当事人之间的法律关系以及信托财产所有权的性质问题。而英美法系国家信托法理论与我国原有的民法理论及法律规定产生的矛盾和冲突也在一定程度上妨碍了人们对信托制度的正确认识和把握。我国现行信托制度除移植了英美法系国家特有的信托规则之外,还在合同法理论基础上对移植的信托制度进行了本土化改造。但如果将信托制度构建在合同法之上,而我国现有的第三人利益合同的存在在某种程度上可以解决类似于信托的关系,那么,我国移植信托制度又有什么意义呢?　

　　我国对“双重所有权”的信托法律制度进行移植,难免出现财产所有权之制度障碍。源自英美法系国家的信托法律制度,能否在尚未滋生信托观念的我国生根、发芽? 信托法能否与民法上的绝对所有权制度相融合? 这些问题的解决主要在于信托财产所有权制度的创新,而信托财产所有权制度的根本问题在我国则突出体现在信托财产权的归属上。如何确定信托财产权的归属,学术界主要存在着三种观点。第一种观点认为,我国在继受信托法时应当参照加拿大1994 年《魁北克民法典》的规定,将信托界定为一个能独立享有权利和承担义务的法人,使信托财产的所有权归信托本身,从而克服信托财产双重所有权所带来的制度障碍。否则,信托法的引进就会对物权法制度造成很大的冲击,破坏法律的体系。[13]第二种观点认为,衡平法上的所有权就是真正的所有权,受益人是信托财产的真正所有人。其理由是:“在信托法律关系的内部,受益权在性质上属于请求权,表现出来的是对人的权利,即请求受托人为一定行为的权利,不过,仅凭‘受益’这一事实,无法判断受益权究竟是债权请求权还是物上请求权。但是,信托终止后,在委托人没有特别安排的情况下,信托财产自动归受益人所有,这与大陆法系所有权的‘弹性力’或‘归一力’恰好一致,即学者所谓‘所有权虽因用益或其他物权之设定,其实质内容受有限制,然仍不失其完全性,一旦所设定之他物权限制消灭,则所有权当然立即回复全面支配之圆满状态’。这时,受益人就返还信托财产对受托人所为的请求,则是物上请求权。结合只有受益人才对信托财产享有的财产利益的事实,将信托财产的所有权赋予受益人不无道理。”[14]第三种观点认为,信托财产所有权由委托人享有,因为《信托法》规定的“财产权委托”并非指将财产的所有权转移给受托人。[15]　

　　纵观上述观点,虽然它们从不同的角度来试图缓和我国绝对所有权与英美法系国家双重所有权的冲突,但都具有片面性。法人说虽然形式上避免了双重所有权的制度障碍,但是委托人和受益人的地位无法依法人理论确立。设立信托的委托人与设立法人的股东不同。股东投入法人的财产,以股份这一价值化的财产权形态得以表现,股东享有在公司利益中的股份的所有权即股权,而且“股份主要是一种赋予给股东的、与资本收益的分配有关的财产权”。[16]因此,股东基于此权利享有剩余权利的索取权,并有动力去控制公司的经营管理行为,或者采取行为来防止管理者滥用权利和规避义务。为此,股东享有任命董事、修改章程和代表公司起诉董事不法行为的权利。而英美法系国家信托法原则上不承认委托人在信托关系中享有任何权利,并认为委托人一旦设立信托,与信托的运作即脱离关系,信托的全部功能都需通过受托人以“名义上的所有权人”来实现。现代信托法不允许委托人完全保留管理权的“消极信托”,也原则上禁止委托人介入信托财产的使用。当然,信托的设立和实施毕竟是为了贯彻委托人的意思,但这主要体现在对信托文件的遵守上。信托的受益人不同于公司股东。股东基于其股份仅享有剩余权利索取权并对管理者享有一定的控制权,该控制权以表决权等方式行使;而受益人则基于其对信托财产实质上的所有权在信托关系存续期间享有对信托财产剩余权利的索取权,在信托关系终止时享有要求受托人返还本金及收益的权利。同时,受益人享有使受托人对其行为负责的基本权利:受益人具有强制受托人履行信义义务的权利,否则,信托就不存在了;受益人对受托人违反信托的情况享有衡平追及权。受益人享有的这些权利是公司股东所无法享有的。因此“法人说”存在的局限性是不容忽视的。“受益人说”与“委托人说”一样无法解释受托人能够处分信托财产的依据。对财产的处分是财产所有权中的一项权能,信托财产无论归属于委托人还是受益人,都将导致在信托情形下受托人以自己名义独立处分信托财产时缺乏合理的处分权依据,从而使得受托人对信托财产的处理在法律上成为不可能, 甚至使其在许多情况下根本无法处理信托事务。根据“受益人说”,受托人享有的是他物权,该他物权应当由所有权人基于其意思而设定。由于信托设立之时,移转于信托之财产并非由受益人所有,那么,受托人的“他物权”是从何而至? 由何人所设? 不得而知。　

　　引入英美法的信托制度,不能机械地将其与民法体系中传统的物权、债权和人身权三大权利进行比照而硬性将其归入其中之一种,这只能是削足适履。尤其是,信托法源于英美法系国家,其本身的制度设计和理论阐释是在英美法体系下进行的,因此,只要顺应英美法的二元所有权理论结构,信托财产的权利归属问题就可在衡平法所有权和普通法所有权二元结构中得到合理解决。而在具有大陆法系传统的我国,囿于财产法中的绝对所有权制度,信托制度只能以特别法的形式存在。正如学者所言:“信托制度并非什么全新的东西,而是地产原则的严格运用。对大陆法系而言,除非它放弃其传统的物权法体系,而引进英美法系国家的财产法,否则就不可能对信托制度作出圆满的解释。信托制度在大陆法系财产法中难以定位正好说明了两大财产法的巨大差异,这种巨大差异使得两大财产法在短期内难以相互融合,而只能长期并存。信托制度也就不可能立足于大陆法系财产法中,而只能以特别法的形式存在,大陆法系各国也正是这样做的。”[17]因此,我国移植信托制度,可以将信托财产权作为一种新型的财产权,而不在我国现行民法体系中承认信托财产权的“双重所有权”制度。这既避免了与我国传统民法理论的冲突,又冲破了绝对所有权制度的樊篱,是一种制度的创新与革命。这正如我国政治制度上的“一国两制”一样,[18]两种类型的财产权制度同时并存又何尝不可呢?　

　　(二) 权利平衡机制之设计　

　　在信托法律制度中,权利之间的平衡实质上是对信托当事人之间利益冲突协调的体现。因而信托法面临的问题是如何在具体制度设计上实现信托法律关系当事人之间的利益平衡。换言之,信托法应解决的问题是如何控制委托人、受托人和受益人三者的自由权利,以最低成本实现信托目的。　

　　委托人是信托法律关系的创设者,一个有效信托的成立与委托人的意思表示密不可分。信托法平衡机制的首要任务就是界定委托人的权力范围,以控制委托人的自由过度扩张。在英美法中,委托人除非在信托条款中明确保留了终止或撤销的权利,否则信托设立后不得再介入信托运作,即对受托人执行信托事务不再有干预权,其与受益人也不发生权利义务关系。这主要是因为英美法认为受托人是为受益人的利益而负有衡平法义务的,只有受益人才有权强制执行信托。而《信托法》则不仅视委托人为信托的设立人,还赋予其信托成立后以信托关系人的法律地位,甚至是信托财产的所有权人,从而使委托人对信托事务的执行仍然享有强制权。这样,信托之体制将从根本上无法区别于民法中的委托或者代理,信托的意义将丧失殆尽[19]《信托法》第20 - 23 条规定了委托人有了解情况、查阅复、要求受托人调整信托财产的管理方法、撤销不当处分行为、要求承担民事责任、解任受托人的权利。委托人享有的这些广泛的法定权力对受托人管理信托事务存在着不当干预之可能性。尽管《信托法》第25 条规定,受托人必须为受益人的****利益履行职责,但委托人享有如此广泛的权利会使受托人受到严格控制。而在委托人与受益人存在利益冲突的情况下,受托人会忽视受益人的利益,而关注委托人的利益从而增加信托成本。因此《信托法》应限制委托人之权力。再则,根据《信托法》第21 - 27 条之规定,委托人有权要求受托人承担民事责任:一是受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权要求受托人恢复原状或者予以赔偿;二是该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,委托人也有权要求其予以返还或者予以赔偿。[20]但是,对于赔偿的归属《, 信托法》没有明确规定。根据《信托法》相关条文推断,委托人是信托财产的所有权人,那么,赔偿就应属委托人,但这与信托之本质相悖。因此《, 信托法》应明确规定信托财产受益所有权归受益人享有,赔偿金也归属于受益人,由受益人行使对受托人的监督和控制权。　

　　随着现代商事信托的发展,受托人被赋予了极大的财产管理权力。相对于无管理能力的委托人和消极的受益人,受托人因多是拥有雄厚资金和专业管理人才的专业机构,如信托公司和信托银行,其优势地位尤显突出。为平衡受托人与其他信托当事人的权利,各国信托法也纷纷建构信托平衡机制以达到对受托人权力监控的目的。为规范受托人的管理行为,保障受益人的信托利益,各国都从法律上确定了受托人的权力范围,而且法律对信托文件改变或超越受托人法定权利的规定或约定,也予以承认以满足特定信托的需要。以英国为例,受托人权利主要规定于《1925 年受托法》中。随着信托目的的日益多样化,为了规范受托人的投资行为,特别是适当地扩大受托人的投资权,以顺应社会经济发展的需要,英国议会制定了《1981 年受托人投资法》,使受托人就信托财产享有的投资范围进一步扩大。然而我国对受托人应享有的权利规定得较为原则,缺乏对受托人权利的具体界定。《信托法》第4 章第2 节共有19 个条文专门规定受托人问题,而其中规定受托人权利的条文却只有3条。这与世界范围内受托人权利扩张之趋势相悖。因此,我国应通过立法扩张受托人之权利。　

　　受托人享有更为宽泛的财产管理权,同时也就应承担相应的义务,以限制受托人不断扩张的权力,保障处于劣势地位的受益人的利益。对受托人的义务监控主要表现为要求其恪守信义义务(fiduciary duty) ,即忠实义务与谨慎义务。忠实义务之实质是受托人“忠实于受益人”之义务。[21]具体而言,受托人不应采取任何使自己处于与受益人利益相冲突地位的行动。受托人在管理信托财产或处理信托事务时,既不能为自己也不能为第三人谋取利益;他只能忠实于受益人,为受益人谋取利益。《信托法》第25 条对忠实义务的规定仅有“为受益人的****益处理信托事务”这些笼统的表述,既不能完全揭示忠实义务的基本内涵,也不利于实际操作。不仅如此《信托法》对受托人利用信托财产为他人或其关系人谋利的情形也未作规定。为此《, 信托法》应将忠实义务之内容具体化,以有效监控受托人。谨慎义务是指受托人在执行信托事务时,有义务具备一般谨慎小心的人处理其自己事务时应有的注意和技能。[22]因此,英美法系国家的受托人法律制度反对受托人为获取高额利润而采取任何投机行为。但现代投资组合理论的出现对此原则提出了挑战,受托人被赋予了对投资范围及方式更多的选择权,受托人仅在整体投资组合存在风险时才负信托责任。因此,1990 年,美国法律协会采纳了《信托法重述》(第3 版) 第227 条之规定,对传统的谨慎要求作了以下适当修改:首先,谨慎标准应作用于整个投资组合,而不是每笔投资。单个投资虽然有很大的风险,但如果它使投资组合分散化且整体上降低了风险,则是被允许的。其次,允许受托人在合理的投资策略下,采纳含有更高风险的策略。但这并没有完全抛弃传统上要求受托人降低投资风险的规定,受托人仍应采取适当分散投资的策略,只是说受托人有权判断风险与回报的比例标准。在我国,虽然重视商事信托,受托人从事的信托活动也多是投资性的, 但是法律上缺乏对受托人投资行为的专门性规定。现实中,存在着受托人违反谨慎投资义务侵害受益人利益的风险《信托法》有必要对此予以完善。　

　　英美法系国家的信托法制对受托人权利界定和义务监控设计都是从积极方面实现对受托人自由权利限制的。若受托人超越其权利范围,违背其义务而损害了受益人利益时“衡平法不允许存在错误而没有救济”,信托法则命令其承担一定的财产责任。这属于对受益人利益的事后救济。在许多情况下,受托人可能以不同的方式违反信托,但从内容上看,无非有两类:一是违反支付信托利益的义务,二是违反信托财产管理处分的义务。因此,违反信托的责任也可以分为两类:一是对受益人的责任,二是对信托财产的责任。前者是指受托人未按信托条款指示将信托利益全部交付或根本未交付于受益人而应承担的财产责任。受托人应本着为受益人谋取****利益的目的行事,并依信托协议将信托利益交付于受益人。倘若受托人因管理不善致使信托财产或信托利益遭受损失,无法依约交付全部信托财产或信托利益,受托人应以个人财产承担赔偿责任。后者是指受托人在从事信托事务时,因处理不当而造成信托财产毁灭的,受托人应承担恢复信托财产的责任。受托人的这些责任在美国《信托法重述》(第2 版) 第198 、205 、206 条中都已作了明确规定。而由于《信托法》对受托人之责任未作明确规定,第25 条所规定的忠实义务和谨慎义务也就成了一纸空文,毫无实际意义,不利于约束受托人违反信义义务的行为。因此《信托法》对受托人责任加以规定实属必要。　

　　综上所述,信托作为英美法系国家的传统法律制度,要想真正在具有大陆法传统的我国实现本土化,重要的是如何跨越两大法系之间存在的鸿沟。以财产归属和财产利用的分离来解释信托关系,以控制所有权和受益所有权来解构信托权利结构,一切问题都将迎刃而解。但是,无论是控制所有权还是受益所有权,都必须在信托财产这一权利集合中加以分解,并在此集合中分别运作,共同实现信托财产权。我国的财产权制度应顺应时代的要求,将英美法系国家财产法的精神融入到我国财产权的概念和体系之中,以开放的胸怀来接纳信托财产权分离这一新生事物。这有望通过“一个体系两种制度”的方案来解决。但一个体系中两种制度的磨合,须从实务运作中汲取经验,然后再作必要调整。除此之外,信托立法也应辅之配套规定,适当调整与信托相关的法律,这样英美法系国家的信托法律制度在移植到我国后就不至于与我国固有的民法制度相互排斥。当然,信托法律制度与我国固有法律制度的相互融合仍有待于理论及实务界之长期努力。 
 
 
 
注释:
[1][2]参见[英] F ·H ·劳森、B ·拉登:《财产法》,施天涛等译,中国大百科全书出版社1998 年版,第56 页,第58 页。　
  　　[3][英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004 年版,第310 页。　
  　　[4]参见[美]克里斯特曼:《财产的神话》,张绍宗译,广西师范大学出版社2004 年版,第247 页。　
  　　[5][15]参见张淳:《〈中华人民共和国信托法〉中的创造性规定及其评析》《法律科学》2002 年第2 期。　
  　　[6]张淳《我国信托法对英美信托法中特有规则的移植及其评析》《中外法学》2002 年第6期。　
  　　[7]周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996 年版,第13 页。　
  　　[8] 《信托法》第15 条规定:“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”第16 条规定:“信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产) 相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。”第18 条规定:“受托人管理运用、处理信托财产所产生的债权,不得与其固有财产产生的债务相抵消。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务, 不得相互抵消。”同时,第17 条还在排除列举的几种情形之外,对信托财产不得强制执行作了规定,明确了法律对保护信托财产独立性的鲜明态度,有效地保护了信托财产免遭损害。　
  　　[9]以对不动产和股权信托登记公示以及衡平法的知情原则即以第三人是否知情、是否支付了对价,来确定第三人与受益人谁应当对信托财产享有优先权。参见何宝玉:《信托法原理研究》,中国政法大学出版社2005 年版,第109 页。　
  　　[10][11][21][22]See Restatement s ( second) of Trust s , §174 (1959) , §12 , §170 , §174.　
  　　[12]See Henry Hansmann & Ugo Mattei , The Functions of Trust Law : A Comparative Legal and Economic Analysis ,73N. Y. U. L. Rev.435 - 436 (1998) .　
  　　[13]参见钟瑞栋、陈向聪:《信托法》,厦门大学出版社2004 年版,第46 - 47 页。　
  　　[14]温世扬、冯兴俊《论信托财产所有权》《武汉大学学报》(哲学社会科学版) 2005 年第2 期。　
  　　[16]参见[新西兰]罗斯·格兰塞姆:《公司股东权利学说基础之嬗变》,张红霞等译,载漆多俊主编:《经济法论丛》第5 卷,中国方正出版社2001年版,第307 页。　
  　　[17]崔明霞、彭学龙《信托制度的历史演变与信托财产权的法律性质》《中南财经政法大学学报》2001年第4 期。　
  　　[18]See Tony Honoré, On Fitting Trust s into Civil Law Jurisdictions , http :/ / users. ox. ac. uk/ ～alls0079/ chinat rusts2. pdf .　
  　　[19]参见张天民:《失去衡平法的信托》,中信出版社2004 年版,第364 页。　
  　　[20]参见扈纪华等:《〈中华人民共和国信托法〉条文释义》,人民法院出版社2001 年版,第107 页
  原载《法商研究》2006年第3期。