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德国公司治理立法的最新进展及其借鉴


发布时间:2007年7月5日 彭真明  陆 剑 点击次数:3555

[摘 要]:
2002年德国完成了《德国公司治理法典》的制定工作,并于2006年6月进行了最新修订。《德国公司治理法典》本身并不具有法律效力,但通过修订《德国股份法》第161条,在《德国股份法》上创立“遵循或解释原则”,使其具有一定的法律意义。《德国公司治理法典》囊括了公司各组织体的治理规范。其创新之处在于:注重协调监事会与董事会的运作关系;注重对上市公司信息披露的监管;新设中期财务报告制度;强化财务报告审计人的义务;强化监事会的独立性和董事的薪酬披露义务。《德国公司治理法典》的实践启示我们,我国的公司立法应在尊重我国国情的基础上,立足于现有模式,有效吸收具有普适性的优秀制度。
[关键词]:
《德国公司治理法典》  公司治理立法  公司法  制度创新


    一、《德国公司治理法典》的出台背景

    2000年5月,德国总理施罗德签发命令成立了“公司治理-企业管理-企业监督-股份法现代化”政府委员会(以下简称公司治理委员会)。该委员会致力于研究德国企业管理和监督体系可能存在的问题,为德国法律的现代化提出建议。德国联邦政府的这一举措,目的在于强化德国在世界资本市场的地位,并进一步改善德国企业的竞争能力。[1]基于这一目标,2001年7月公司治理委员会提交了一份内容广泛的总结报告。在这份报告中,该委员会一方面建议成立“公司治理法典政府委员会”以制订“公司治理法典”;另一方面也给立法者提出了相关建议。根据公司治理委员会的建议,德国联邦司法部于2001年9月组建了“公司治理法典政府委员会”,由蒂森·克虏伯集团前总裁克罗莫担任政府委员会负责人。该委员会根据2000年由法兰克福和柏林的两个私人团体提出的版本,于2002年完成了《德国公司治理法典》(以下简称《法典》)的制定工作,并由联邦司法部在德国联邦电子公报上公布。此后,“公司治理法典政府委员会”并未解散,而是继续观察《法典》对立法和实务的影响,并至少每年检验《法典》一次,然后决定是否对《法典》进行修订。2003年和2005年,“公司治理法典政府委员会”对《法典》进行了比较大的修订,而2004年和2006年则对《法典》进行了比较小的和技术性的修订。[2]笔者在此拟对《法典》最近几次修订的内容进行剖析,以期对我国公司治理立法的完善有所裨益。

    二、德国公司治理立法的制度创新与最新进展

    (一)制度创新

    《法典》以概括性的、易于理解的方式整合了不同的现行法律,包括《德国股份法》、《德国商法典》、《德国共同决定法》以及分散于其他法律中的关于公司管理和监督的规定。《法典》的制订过程,不仅是对现有法律进行整合的过程,也是填补法律空白的过程。《法典》在公司治理方面进行了大量的制度创新,主要表现在以下几个方面:

    1·注重协调董事会与监事会的关系。德国股份公司治理采取的是二元治理结构,即经营权与监督权分离,且分别交由董事会与监事会行使。经营权与监督权的制度性分离,要求董事会与监事会紧密合作。《法典》亦强调作为德国特色的二元治理结构,并在此基础上致力于提高公司营运的效率,而非向一元制结构转化。《法典》第3章第1条便规定:“董事会与监事会应紧密合作、共同致力于追求公司之利益。”《法典》除明确给予董事会与监事会行为及目标指引外,还重点规范两机构的合作问题。《法典》规定董事会应与监事会一同协商决定公司的重大经营决策,并定期向监事会报告该经营决策的实施状况。关于章程或监事会确认的有关公司的重要交易事项,涉及重大的企业财产变更、财务盈余状况变更的决定和措施须经监事会批准。此外,《法典》还规定,为监事会提供足够的信息是董事会与监事会的共同任务;董事会必须以书面方式为监事会准备最低标准的资料,如经营政策等。《法典》规定董事会应定期、及时、完整地向监事会报告各种涉及企业计划、经营发展、风险状况与风险管理的重要事项,特别是年度财务报告、审计报告应当尽量在监事会召开前的合理时间内送交监事会成员。对于背离事先制定的计划和目标的实际经营发展状况,董事会应当予以指出并提出理由予以说明。德国公司治理中,监事会成员既有股东监事也有职工监事,《法典》强调两者均应为监事会的召开作准备。监事会的召开一般可有董事在场,监事与董事应开诚布公地讨论,并对讨论事项尽保密义务。在特殊情况下,如《德国股份法》第84条规定的董事的解任问题,监事会应自行召开会议。《法典》最后强调在要约收购的情况下,目标公司监事会与董事会的职责包括对要约表达其立场并说明理由,以便股东能在获得充分信息的情况下对此要约作出合理决策;当公布要约收购后,除非经股东大会授权或监事会同意,董事会在正常交易行为之外,不得采取任何可能阻止要约收购成功的举措。董事会与监事会的决议受股东及企业的利益最大化所拘束;在适当情况下,董事会可召开临时股东大会,使股东能在会议中讨论合并议案。

    2·注重对上市公司信息披露的监管。《法典》的制定具有双重目的,最重要的目的在于通过《法典》详尽而清楚的规定,使众多的国外投资者能了解德国的公司治理规范。另一个目的则是运用《法典》来要求上市公司改变以往的不良习惯。以往因德国的传统,再加上强有力的内部制约,所以对上市公司的透明度问题并未给予足够重视。《法典》为了提高国内外投资者、消费者、员工及一般大众对德国上市公司的管理及监督的信赖度,专设一章规定企业运行的透明度问题,通过信息披露制度,解决公司经营者与中小股东之间的信息不对称问题。《法典》第6章第1-2条均要求董事会应当毫不迟延地披露与公司直接相关的内部信息。一旦有股东买入、卖出或以其他方式拥有公司5%、10%、25%、50%、75%的股票时,董事会应当毫不迟延地予以披露,且此种披露应当对所有的投资者是公开的。所以,《法典》第6章第3-5条强调:公司应当对所有的股东平等地披露信息;公司应当利用适当的传媒手段,向股东、投资者及时、统一地披露信息;公司在国外披露的信息,也应毫不迟延地在国内予以披露。在加强企业信息披露时,德国的学者们也注意到过多的信息披露也有可能使投资者反而忽略了有价值的重大信息,所以企业有提供具有实质意义企业信息的义务。《法典》第6章第6条对有关内部人员购买公司股票及衍生金融证券的披露义务作出了规定。对于公司董事会及监事会成员或公司其他接触到内幕信息的管理人员或被授权就企业重大事务作出决策的人员,以及与上述人员关系紧密的人员购买公司股票及衍生金融证券的,应当及时向公司汇报。其年度交易金额超过5000欧元的,公司应当毫不迟延地向公众披露该信息。若公司董事及监事直接或间接拥有的公司股票及相关金融证券超过公司已发行股票总金额1%的,应当向公司报告;若公司董事会及监事会所有成员拥有的股份金额超过公司已发行股份总金额1%的,则董事会和监事会应分开独立汇报。《法典》第6章第7-8条对信息披露的方式进行了规定,要求所有定期信息披露(如中期报告、年度报告等)的时间均应在“财务日历”中提前公布,公司披露的信息应在公司网站上可以查询,网站的设计应清晰,且公布之文件应有英文文本。

    3·新设中期财务报告制度,强化财务报告审计人的义务。在传统意义上的德国公司治理结构中,由于德国上市公司特殊的股权结构,财务报告及外部审计的作用是不受重视的。德国银行和保险业作为诸多上市公司的大股东,可以通过其在监事会中的股东监事清楚地了解公司的运营与财务状况,而无须通过公司的信息披露了解相关信息。但自2000年以来,德国上市公司的股权结构正变得越来越分散,对于中小投资者而言,其根本无法从公司内部获取信息。因此,及时的财务信息披露对于保证中小股东权益就显得尤其重要。《法典》的制定者也意识到了这一点,《法典》第7章专门规定了“一般财务报告与年度财务报告的审计”。以往法律只要求上市公司按期公布年报,而《法典》则要求企业不但要按期公布年报,还需公布中期报告。中期报告与年度报告应当根据国际公认的会计准则(CAAP)制定,并真实反映企业资产、财务和收益状况。关联企业合并财务报告由董事会制定并由审计员和监事会审查。《法典》对外部审计机关的义务作了两项全新的规定:(1)拟聘任的审计员应向监事会或审计委员会提供一份报告,阐明该审计员及其管理机关、首席审计员是否以及在何处与企业或企业管理机关成员间存在影响审计独立性的商业、财务、人身或其他关系。这一报告应包含上一年度为该企业提供其他服务的范围(特别是咨询方面的)或在下一年度所签订的合同。此举目的在于强调审计机关的独立性,并要求审计机关承担披露义务。(2)如果审计期间发生影响审计质量或影响审计公平性的事项,审计员应立即通知监事会主席,除非该事项随即便消除,此举要求审计员承担审计过程中重大事件的信息披露义务。

    (二)最新进展

    “公司治理法典政府委员会”于2005年6月和2006年6月分别对《法典》进行了两次修订。由于一方面欧盟委员会在2005年关注的重点问题是公司监督机关的独立性问题,另一方面德国理应更准确地界定《法典》中关于监事会的有关规则,因而,在2005年《法典》修订案的10个条款中有8个涉及监事会的问题。主要涉及以下几个方面的内容:(1)监事会的独立性问题。《法典》要求监事会应该有“足够多的独立性成员”。所谓独立性,是指监事会中的监管委员与该集团及其执行董事没有任何“商业上的或者私人关系”,不会发生利益冲突。在这种意义上,贷款银行负责人或者前任执行董事不属于“独立性成员”。但是监事会应当自行决定其独立人员的数量。《法典》遵照欧盟惯例,要求监事会优先任用独立人员。(2)监事会的选举问题。《法典》要求监事会成员应当在股东大会上通过单个选举而非整体选举产生。另外,监事应参加下届大会的选举。(3)董事与监事职位转换的问题。《法典》不赞成现任董事长或者董事会成员在任期结束后成为监事会主席。如果这种自动转变已经被提上日程,则应在股东大会上予以特别解释。“公司治理法典政府委员会”希望中止这种沿袭已久却极富争议性的做法。如《法典》第5章第3条第2款规定,(监事会中的)审计委员会主席应具有会计准则与内部控制程序运用方面的专业知识与经验。《法典》第5章第4条第2款为确保监事会对董事会的独立建议权与监督权,要求监事会应当包含其认为恰当人数的独立监事。《法典》第5章第4条第3款规定,监事会成员的选举应当以成员个人为单位进行,监事会成员的司法任命期限应当止于下一年度股东大会成立之时,监事会应当向股东公布监事会主席提议之候选人。《法典》第5章第4条第4款规定,前任董事会主席或董事会成员不得成为监事会主席或监事委员会主席;若想成为监事会主席或监事委员会主席,其应当向股东大会年会说明特别理由。这些修订完成后,柏林公司治理研究中心(BCCG)进行了有关新增加条款接受度的调查,结果显示,至2006年年末,2005年修订条款的执行情况是:“监事会成员的选举应当以成员个人为单位进行”得到了大约85.7%DAX指数公司[3]的遵循,“前任董事会主席或董事会成员不得成为监事会主席或监事委员会主席”得到了大约77.8%DAX指数公司的遵循。而其余8项最佳行为规则在DAX指数公司中的接受度均超过了90%。[4]不难看出,2005年《法典》的修订得到了广泛的认可。

    2006年6月12日,为适应《管理层薪酬披露法》(VorstOG)的有关新规则,《法典》进行了最新修订。此次修订主要涉及董事的薪酬问题,包括薪酬的界定、董事的薪酬披露义务、薪酬的披露方式以及是否需要对董事会成员的薪酬体系向投资者作介绍,等等。

    从欧盟委员会制定的有关规则中可以看出,欧盟委员会希望公司发布单独的董事薪酬报告。德国立法者在《管理层薪酬披露法》中也是这样规定的,为适应立法的变化,《法典》也采取了这样的制度。《管理德国公司治理立法的最新进展及其借鉴层薪酬披露法》对薪酬的有关问题进行了详尽的规定,《法典》吸收了其规定,并没有作太多新的规定。如《法典》第2章第2条第4款规定,股东大会主席应以普通股东大会一般最长4-6小时即应召开完毕这一事实为指导。《法典》第4章第2条第3款规定,董事会薪酬总额包括工资报酬、退休金奖励和其他奖励,在合同终止时,还应包括各种附加福利以及第三人允诺或同意在每个财务年度就董事会工作给予的利益。工资报酬应包含固定工资和浮动部分。《法典》第4章第2条第4款规定,董事会每一成员的总报酬应按名字予以披露,并将其分为与业绩不相关、与业绩相关及长期激励三部分,但股东大会以3/4之多数另有规定的除外。《法典》第4章第2条第5款规定,薪酬披露应以薪酬报告的形式作出,可以作为公司治理报告的一部分。该披露应以易于理解的方式介绍董事会成员的薪酬制度。对于旨在达到长期激励效果的股份期权及类似计划的介绍,应包括对该类计划的评估。而对退休金计划、累计退休金债务的分配或退休金基金应当每年都予以公布。如果在法律界定上,给予董事会成员的解雇金实质上不同于给予雇员的解雇金,则该类解雇金的实质内容应当予以披露。薪酬报告还应当包括由公司提供的附加福利的性质信息。经过几十年的运行,德国上市公司的二元治理结构面临着重大的考验。来自德国内部的声音指出,监事会的弊端显而易见:(1)监事会成员过多。在20世纪末,德国平均每个上市公司的监事会有18名成员,这主要是“共同决定制”的结果。(2)监事会总是缺乏足够的信息。因为监事会具有独立性,它获取公司信息的主要来源是董事会。在实践中,监事会总是缺乏及时的信息来行使其对董事会的监督。[5]而德国外部面临的巨大的全球化竞争压力,也使德国学术界重新考虑如何帮助德国公司赢得治理优势。德国“公司治理法典政府委员会”则认为,德国的公司治理模式从总体上讲,仍然是运转良好的,所以没有进行根本变革的必要。但上述弊端也是现实存在的,无论是《法典》的制度创新还是最新变革,重点均集中在有效提高监事会的运作效率和提升公司运营的透明性上。从提高监事会运作效率的角度上看,《法典》主要是通过加强监事会与董事会的协调、赋予监事会下设审计委员会的权利和落实监事会的独立性等具体措施来实现的;从提升公司运营透明度的视角观察,《法典》主要把上市公司信息披露的要求具体化、细致化,涉及公司运营的方方面面。《法典》重点强调的是公司外部审计的独立性和有效性。众所周知,外部独立审计是公司控制的关键。《法典》要求公司公布中期财务报告,并强化了财务报告审计人的义务。这些措施都有利于公司股东和监事会对公司进行有效的掌控,从而保障股东尤其是中小股东的权益。

    三、对我国公司立法的启示

    (一)竞争与应变———直面公司法文本竞争,适时进行公司法修订,建立公司治理运行评价机制在经济全球化浪潮中,各国经济的运行大多是通过公司这一组织形式来实现的,因此各国公司法制的优劣对于该国国际竞争力的提升,其重要性是不言而喻的。各国为了吸引更多的外来公司尤其是跨国公司,也为了留住本国的优秀公司,展开了公司法文本的“规范竞争”或“朝底竞争”,即朝着公司设立成本最低、给予公司参与人最大的自由空间、给予相关权益人最佳的保护、放松公司管制方向的法律规则竞争。我国台湾地区的学者归纳出公司法“规范竞争”的三个构成要素:(1)必须有不同之规范体系可供选择;(2)企业个体具有机动性或流动性;(3)政府层面的回应。[6]在经济全球化的今天,公司及其决策者们为了其利益最大化具有流动的意愿,而各国公司法文本的趋同也使其拥有了更多的选择机会,而此时政府要想获得缘于公司注册所产生的收入以及因企业移入而带来的周边利益,就必须调整其管制规范。德国立法者已认识到了必须全面检讨相关法规的迫切性:只有正视德国公司法制与国际化的连动关系,才能促进企业的良性发展,也才能使企业立足于国际竞争的大舞台。《法典》的制订与一再修订是对全球化背景下的各国公司法制“规范竞争”的又一次有力回应。急剧变动的社会现实和日趋紧张的国际竞争,有力地推动了各国和各地区公司立法的发展。尽管我国2005年修订、2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)对1993年《公司法》存在的很多弊端进行了有效的改进,但有关的批评仍然不少。[7]有鉴于此,笔者认为,在公司法的修订与发展上,立法者必须跳出“法律稳定性”的思维定式,应以经济发展的需要和适应公司发展的要求为基点,努力提升法律的适应性,而无须过多考虑法律的稳定性。为了使公司法适应社会经济的发展需要,我们必须频繁地进行公司法修订工作。我们曾试图把公司法的所有难题都在2005年的修改中予以解决,然而要想实现这样的目标无疑是困难的。公司制度需要在实践中不断完善,立法者也可以被允许经历“试错”的过程,最终建立起一种能够使包括公司治理在内的法律规则保持经常性修改的机制。全国人大常委会或国务院可以成立相应的修订研究机构,及时提出修改方案,及时进行修改,使公司法适应经济和社会发展的需要,从而达到相对满意和完善的程度。

    从完善公司治理的角度来看,《公司法》进行了全方位的改革,仅从文本考量,其基本规定也是十分先进的。但我们必须建立针对上市公司治理状况的有效评价机制,必须对各层次主体的运行绩效作出客观、公正、及时的评价,以发现公司在治理方面的不足,引导其按照《公司法》和《上市公司治理规则》追求公司最佳利益。为此,德国专家认为,仅有一个《法典》还不够,还必须对监管会、管委会的成员实施定期考核,以保障其工作效率。德国金融分析师协会(DVFA)根据《法典》的规定,于2002年6月专门开发了“德国公司治理计分卡”。这套计分卡主要用来评价德国上市公司的公司治理是否符合《法典》的要求,存在哪些缺陷。它是金融分析师和投资者了解、评价德国上市公司治理状况的良好工具,也是公司管理层进行公司治理自我诊断的工具。该计分卡模型从7个方面对公司治理情况进行评价,均设置了相应的标准权重(参考值)。这7个方面分别是:关于公司治理的承诺(权重10%)、股东及股东大会(权重12%)、监事会与董事会之间的协作关系(权重15%)、董事会的运作(权重10%)、监事会的运作(权重15%)、透明度(权重20%)及一般财务报表、年度财务报告及其审计(权重18%)。其中,对《法典》最佳行为建议的遵循性评价占75%,软性建议的遵循性评价占25%。分值达到90%-100%的,其公司治理属于优异;分值达到80%-89%的,其公司治理属于良好;分值达到70%-79%的,其公司治理就被认为是令人满意的。从这套计分卡可以看出,德国公司治理最关注透明度问题,其次是监事会的运作、监事会与董事会之间的协作问题。目前,除了在德国获得广泛应用外,俄罗斯和一些亚洲国家也纷纷引入了这套计分卡评价体系。[8]笔者认为,德国的做法同样值得我国借鉴。

    (二)模式与规制———过于刚性的治理规则并不必然带来良好的绩效,借鉴“遵循或解释原则”模式

    2002年,在安然、世通丑闻发生之后,美国国会迅速通过了“萨班斯—奥克斯利法案”,其中最著名的便是“404条款”,其核心是美国的上市公司必须建立有效的内部控制系统,否则对财务造假的公司要追究公司高管的刑事责任。[9]学术界普遍认为此条款过于严苛。有学者指出严格而细致的规定虽然能保证公司运行的透明度,但却缺乏灵活性。很难相信,这些涉及公司具体运行的规则将同等地适用于所有的上市公司。有时候,上市公司有很正当的理由不遵循这些规则。[10]有学者批评道:“萨班斯—奥克斯利法案”的出台更多地是为了安抚公众对连续出现的公司丑闻的愤怒情绪,而不是使每个公司得到更好的治理。[11]在公司治理方面,有许多规则应当适用于所有的公司,根本不必考虑例外的情形。但是,当上市公司因自身特殊的原因而不遵守某些规则的时候,就需要法律具有一定的灵活性。“萨班斯-奥克斯利法案”的出台不但使其他国家的公司在美国上市融资的成本大幅攀升,也使美国资本市场的吸引力有所降低。1999年美国股市中的退市公司仅有30家,2004年已经上升至135家,尽管这其中不排除由于其他原因而导致公司转换上市地点,但是“萨班斯-奥克斯利法案”的影响仍不容忽视。[12]在此方面,《法典》无疑更值得我们借鉴。《法典》创造性地使用了“遵循或解释(complyorexplain)原则”模式,即每家上市公司或者遵循《法典》的最佳行为建议,或者解释某一个条款没有得到遵循。这样的做法对于上市公司而言,似乎没有直接的强制力,但隐含在此原则模式后面的是市场的压力迫使公司去遵循最佳行为建议条款。上市公司若不有效遵循这些规则,将会遭受投资者的冷眼,甚至导致股价下跌。在实践中,按照《德国股份法》第161条的规定,上市公司根本不需要解释其为什么没有遵循最佳行为建议条款,但几乎所有的DAX指数公司都会对未遵循的理由进行详尽的解释。德国“公司治理法典政府委员会”主席克罗莫解释了《法典》采取“遵循或解释原则”模式的一些缘由:未来我们在把美国的规则移植到欧洲的时候必须要慎重,以“萨班斯-奥克斯利法案”为例,在美国纽约证券交易所上市的德国公司必须要遵守这个异常繁杂与严苛的法令;在欧洲我们采取不同的做法,传统上,我们的法律更加原则化和抽象化,在公司治理方面,我们更倾向德国公司治理立法的最新进展及其借鉴于一种自愿性的制度安排,这样可以给予企业最大限度的灵活性。尽管有关规则与原则的立法模式争论会一直存在,但“遵循或解释原则”模式允许德国公司在某些领域不按照《法典》的要求进行治理而遵循美国法律的相关要求,这样就给予在境外上市的德国公司以最大的自由和灵活性。“遵循或解释原则”模式的采用不仅仅在于强调美国和欧洲的区别,更在于解释德国二元治理结构的特色,并与美国所理解的公司治理相区分。[13]晚近,欧盟委员会同样关注“遵循或解释原则”模式的实践,并可能在欧盟第7号公司指令(有关康采恩年度报表的指令)的修订中采纳此模式。[14]由此可见,此模式具有不凡魅力。笔者认为,采行“遵循或解释原则”模式既可以兼顾不同上市公司自身不同的治理环境,又可以顾及境内与海外同时上市的公司的区域治理差异,为过于刚性的我国公司立法提供了一个绝佳的借鉴思路。

    (三)国情与借鉴———立足改造既有公司治理模式,有效吸收具有普适性的优秀制度,警惕盲目借鉴

    从《法典》的制订与修订来看,尽管其制度创新不少,但有一点却始终坚持,那就是德国公司治理的二元制结构。换言之,德国公司治理的改革始终是在原有框架内进行的。笔者认为,这至少能给我们以下三点启示:

    首先,正如德国“公司治理法典政府委员会”主席克罗莫所言:公司治理与一个国家的资本市场、股权结构、法律、历史及文化有密切的联系。换言之,并不存在一种适合于所有国家的单一治理模式。[15]以英美为代表的股东导向模式虽然在一定时期内占据了优势,但随着安然等公司丑闻的曝光,其神话已经破灭;以德国为代表的利益相关者模式也存在自身的弊端。[16]我们必须立足于我国的国情选择合适的道路,而非头痛医头,脚痛医脚,随波逐流。我们的国情是什么呢?在我国的上市公司中,股权不是极度分散,而是过度集中,公司一般都有控股股东。我国现行的股权结构是在上市公司中国有股还占据着绝对控股地位,国有股“一股独大”的现象仍然存在。[17]我国的“内部人控制”的实质是控股股东的控制。[18]而且我国的证券市场发育还不成熟,公司融资在相当大程度上还依赖于银行。比较而言,我国上市公司的股权结构、资本市场现状等都更接近于德国,而与美国大不相同。在《公司法》中,立法者明确规定了公司承担的社会责任,引入了职工监事制度,表明我国的上市公司并不是以股东利益为唯一诉求,还要顾及利益相关者的权益。以上国情与立法选择决定了我国上市公司治理的基本结构应当是二元制的,而非一元制。

    其次,立法者也好,学术界也罢,在进行与公司治理相关的制度设计时,必须立足于现有模式,以更好地保障现有制度的有效运行为目标。以我国关于独立董事制度的设计为例,《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求上市公司董事会成员中应有1/3以上是独立董事,《上市公司治理准则》则更明确地要求上市公司应建立独立董事制度。而《公司法》第123条只规定上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。设立独立董事到底是强制性要求还是任意性规范,言之不详。其实质反映出立法者的矛盾心态。在我国的公司治理结构中独立董事与监事会的职能重叠甚多,如两者都把对公司财务的检查监督作为其重要职责,都有权监督董事、经理的违法行为,都有权要求董事和经理纠正损害公司利益的行为,包括虚假财务报表、不正当关联交易等行为,最后,两者都有权提议召开临时股东大会。[19]把职能如此雷同的两个机构安排在同一体制中,很容易产生“搭便车”的心理,两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零。笔者认为,应当采纳《法典》的做法,在我国现有的职工监事制度基础上,引入独立监事,将赋予独立董事的权利改为赋予独立监事,并强化独立监事的独立性与监督绩效。[20]

    最后,在尊重我国国情的基础上,有效吸收具有普适性的优秀制度,如加强信息披露制度与财务报表披露及外部审计制度。《上市公司治理准则》和《公司法》虽然对上市公司信息披露制度进行了规定,但这些规定过于分散、不成体系。对于一般投资者而言,获取信息的成本较大,而《法典》最大的优点在于详尽列举了81条最佳行为建议,这些建议包含了公司治理的方方面面,上市公司若不遵循这些建议就需要对不遵循的理由进行解释,普通投资者可以从解释中获取有关公司治理的大部分信息,从而极大地降低了获取信息的成本,有效地保障了投资者的知情权,也有利于未来追究相关责任人虚假信息披露的责任,可谓一举多得。这样的做法值得我们借鉴。在财务报表披露及外部审计问题上,我国《上市公司治理准则》要求上市公司董事会下设审计委员会,负责公司的内部审计。但在实际操作中,由于审计委员会的成员主要或全部是外部独立董事,每年一般只有为数不多的几次会议,所以内部审计部门通常在管理层的行政管理之下。在这种情况下,董事会等行政管理部门对内部审计部门负行政上的职责,而内部审计部门与审计委员会则是一种报告关系。如此一来,试图落实内部审计的监督成效就十分困难了。笔者认为,应当落实监事会的财务审查职权。《公司法》第54条只规定监事会的职权之一是检查公司财务,但没有规定监事会具体的监督手段,有关规定过于原则,缺乏可操作性。为了使监事会对公司财务进行有效监督,应当明确赋予监事会必要的监督手段,如规定:监事享有检查公司财务会计资料的权力以及相关的调查权、质询权;对于年度报告、中期报告、临时报告及重大交易、投资项目等的财务报告,必须由监事会审查并签署同意意见方为合格;否则,视为有瑕疵;外部审计人员的人选、报酬等决定权由监事会享有。从而切实扩大监事会的职权,提高监事会的法律地位。对于外部审计机关即有关中介机构的独立性及义务、责任等问题,应专门立法,加强规范。[21]

注释:

    [1]参见齐树洁、陈文清:《德国公司治理改革的新动向》,《福建省政法管理干部学院学报》2003年第3期。

    [2][13][15]SeeGerhardCromme,CorporateGovernance-StatusandDevelopmentsinGermanyandEurope,http://WWW.corporate-governance-code.de.

    [3]DAX指数,一般称为法兰克福DAX指数,是指德意志交易所集团推出的一个蓝筹股指数。该指数中包含有30家主要的德国公司。DAX指数在欧洲是与英国金融时报指数齐名的重要证券指数,也是世界证券市场中的重要指数之一(Seehttp://WWW.boerse-frank-furt.com)。本文所称“DAX指数公司”就是指DAX指数所包含的30家德国主要上市公司。

    [4]SeeAxelV.Werder,TheGermanCorporateGovernanceCode:GeneralAcceptanceandNeuralgicNorms-ASecondLook,Inter-nationalJournalofPublicPolicy1(2006),p.15.

    [5][10]SeeOliverKrackhardt,GermanCorporateGovernanceCodeArticle:NewRulesforCorporateGovernanceintheUnitedStatesandGermany,VictoriaUniversityofWellingtonLawReview36(2005),p.345,p.332.

    [6]参见王文宇:《向上提升或向下沉沦》,《月旦法学杂志》2004年第3期。

    [7]参见蒋大兴:《没有精神气质的〈公司法〉———法典构造的乌托邦》,载王文杰主编:《月旦民商法研究》,清华大学出版社2007年版,第70-83页。

    [8]参见廖家生等:《德国公司治理与绩效评价的经验与启示》,《国有资产管理》2005年第5期。

    [9]“萨班斯-奥克斯利法案”的“404条款”主要包含内部控制方面的要求。该法案要求按《1934年证券交易法》第13节(a)或15节(d)编制的年度报告应包括内部控制报告,包括(1)强调公司管理层建立和维护内部控制系统及相应控制程序充分有效的责任;(2)发行人管理层最近财政年度末对内部控制体系及控制程序有效性的评价,担任公司审计的会计公司应当对其进行测试和评价,并出具评估报告。“404条款”结合“302条款”,强化了公司CEO与CFO的监管责任,强制性推进了公司的内部控制机制,对于违反法案的公司管理层等相关利益主体,规定了严厉的罚则。参见张国为、邱昱芳编:《后安然时代》,中国财政经济出版社2003年版,第325页。

    [11]SeeLucaEnriques,BadApples,BadOranges,ACommentFromOldEuropeonPost-EnronCorporateGovernanceReforms,WakeForLawReview38(2003),p.912.

    [12]SeeTheodorBaums&KennethE.Scott,TakingShareholderProtectionSeriously?CorporateGovernanceintheUnitedStatesandGermany,TheAmericanJournalofComparativeLaw53(2005),p.51.

    [14]SeeHeinrichHeine,CorporateGovernanceReforminGermany:TheSecondDecade,http://WWW.bccg.tu-berlin.de.

    [16]参见彭真明、常健:《盲目照搬还是尊重国情———对当前〈公司法〉修改中几个问题的反思》,《法商研究》2005年第4期。

    [17]参见栗克彩、潘焕学:《从股权结构谈我国公司治理结构的完善》,《金融与经济》2005年第8期。

    [18]参见李建伟:《论我国上市公司监事会制度的完善》,《法学》2004年第2期。

    [19]参见曹宗平:《独立董事与监事会的缺失、矛盾及其整合》,《经济学家》2004年第2期。

    [20]参见彭真明、江华:《美国独立董事制度与德国监事会制度之比较———也谈中国公司治理结构模式的选择》,《法学评论》2003年第1期。

    [21]参见彭真明:《注册会计师对第三人民事责任研究》,中国社会科学出版社2006年版,第58页。

来源:法 商 研 究2007年第3期(总第119期)

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