市场经济是竞争经济，也是追求社会及个人经济效益****化的经济。随着我国市场经济体制目标模式的确立及其付诸实施，人们的权利意识及竞争意识空前增长。此一方面极大地促进了我国市场经济发展或活跃，另一方面也滋生出一些问题。突出者为不正当竞争行为，其表现形式五花八门：有以广告方式诋毁竞争对手的；有为搞垮对手，以高薪为诱饵挖人墙角的；有以各种不正当方式，获得并披露或使用或转让他人之商业秘密的；有雇员以工作中所知悉之商业秘密为筹码，另谋高就而跳槽者，不一而足。这些问题的出现其深层原因在于，市场主体的利益的多元或独立及人类本性的自私。它表明仅假以道德来规范市场之不足及用法律手段规范、引导市场之必要。
本文拟就西方国家较普遍使用的，益于净化市场秩序，协调平衡市场主体间(特别是雇主与雇员)各自权益的一种法律制度—竞业禁止制度，特别是约定的竞业禁止作一研究。因为我国现实中已出现“买技术，不如偷资料；偷资料，不如挖人才”的思想或说法及其行为表现，而较有效地制止此一现象的法律手段乃竞业禁止。目前，大陆立法中仅有零星之法定竞业禁止的规定，不系统完备，学者中虽已有人著文于此，但不多，且本文对于他们之观点亦不敢苟同，遂发表管见。
一、法定竞业禁止若干问题研究
（一）法定竞业禁止的使用范围、立法基础及目的
竞业禁止，顾名思义乃从事竞争性行为之禁止，其有广义与狭义之分。广义的指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止 [1]。狭义的指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止 [2]。本文仅讨论狭义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是调和有特定民事法律关系当事人间的各自利益冲突，特别是雇主经济利益与雇员工作权、择业权间的冲突而产生的一项制度。由于不是在任何情况下，民事主体各自的权益间都会产生矛盾与冲突，竞业禁止自应有其适用条件与范围。各国考量不同的情形及权衡各民事主体的利益，一致地将竞业禁止分为法定与约定两种。
这两种竞业禁止在现有的立法中，无论从其立法基础，所保护的利益，还是从其竞业禁止的范围，都有所不同。
1、法定竞业禁止之立法例、立法基础及目的
法定竞业禁止涉及义务主体和义务范围两个问题。在这两个问题上，各国间既表现出一致，也存在着差异。大多数国家的商法和民法中，关于法定不竞业的义务，集中在董事、经理人、代办商、股东及合伙人(企业)、营业转让人、雇员等身上。
（1）关于董事
按照英美法系公司法的理论，董事具有公司代理人和财产受托人的双重地位，在董事与公司的关系中，适用有关代理法和信托法的有关原则。“公司董事作为为他人的利益而拥有权力和行使权利的人，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准。这种特定的标准在英美法上称为信义义务（fiduciary duty）。信义义务源自衡平法的伟大创造—信托法（the law of trusts），但是信义义务的适用范围却不限于信托领域。‘受信人’(fiduciary)和‘信义义务’(fiduciary duty or fiduciary obligation)两个术语而今被广泛用于代理法、合伙法、公司法等领域。” [3]董事对公司的信义义务包括注意义务和忠诚义务。注意义务是对董事“称职” （competence）的要求，而忠实义务则是对董事“道德”的要求。 [4]由此，董事对公司负有的主要义务是：竭尽忠诚为公司工作并诚实履行职责的义务，以及不得损害公司利益，个人利益服从公司利益的义务 [5]。 换言之，董事负有不得利用公司的资金、财产、信息及公司赋予他的职权，损害公司利益而为自己谋取利益的义务。根据该种义务，董事于在任期间，不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的事业，这是题中应有之义。因为董事这种身份，在董事的竞业活动中，很容易为他自己或他人获得本属于其任职公司的利益。
与英美法的抽象而笼统的规定不同，大陆法国家在商法中明文规定了董事的不竞业义务。如德国股份法第88条第1款规定：“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其它商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。”日本商法第264条规定：董事为自己或第三人从事与公司相同业务的交易，须及时向董事会报告，公开其交易的主要事实，并得到董事会的认可。《韩国商法》第397条规定：董事未经董事会承认，不得以自己或者第三人的计算进行属于公司营业范围的交易或不得成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任社员或董事。 [6]我国公司法第59、61条规定：董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得自营或者为他人经营与其所在任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。
（2）关于经理人
法国公司法第127条规定：任何人不得同时属于两个以上经理室，也不得在两个以上其公司住所在法国领土的股份有限公司里担任总经理职务。日本商法典第41条规定：经理人非经营业主人许诺，不得经营营业，不得为自己或第三人进行属于营业主人营业部类的交易，不得成为其他公司的无限责任股东、董事或其他商业人的使用人……。我国台湾地区民法典第562条规定：经理人非得为自己或第三人经营与其所办理的同类事业，亦不得为同类事业公司之无限责任股东。我国中外合资经营企业法实施条例（1983年9月制定）第40条第4款规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。我国公司法对经理人也规定了不竞业义务，且同于对董事的规定（参见我国公司法第59条第61条）。
（3）关于股东、合伙人
我国台湾地区公司法第54、115条规定：无限公司的股东与两合公司的无限责任股东，非经其他股东全体同意，不得为其他公司之无限责任股东、或合伙事业之合伙人；执行业务的股东不得为自己或者他人为与公司同类之行为；该法也规定，有限公司的股东如执行公司业务，亦负不竞业义务。与台湾地区不同，我国大陆公司法由于仅承认两种公司—股份有限公司和有限责任公司，且规定后者仅董事执行业务，因而无必要规定股东的竞业禁止,而对某些国家和地区承认的无限公司则以合伙对待，并在合伙企业法中(第30条第3款)规定了合伙人的竞业禁止义务：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
(4)关于代理商
日本商法典第48条规定：代理商非经本人许诺，不得为自己或第三人进行属于本人营业部类的交易，不得成为以经营同种经营为目的的公司的无限责任股东或董事。德国商法典第90条虽明文规定了代理商必须为本人保守商业秘密，但未规定代理商的法定不竞业义务，其有无不竞业义务取决于本人与代理商之间有无不竞业的约定。若没有此类约定，代理商可以同时为几个人代理业务，除非本人的利益会受到损害，否则即使这几个被代理人都从事同样的业务，代理人也同样可以为其代理 。[7]
(5)关于营业转让人
日本商法典第25条第1款规定：营业转让时，当事人如无另外意思表示，则转让人在20年内，不得于同一村镇内或相邻村镇内经营同一营业。
(6)关于关联交易
日本商法典第74条第1-2款规定：股东非经其他股东承诺，不得为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易，不得成为其他经营同种营业公司的无限责任股东或董事.这是因为股东是公司权利机关的成员,其与公司进行竞业或兼业活动，必然会影响他们在公司里的投票表决权的行使，从而影响公司的利益。据此，有学者认为， 上市公司的控股股东更应负有此种义务，即不得在与该上市公司业务直接、间接构成或可能构成竞争的其他企业业务中占有权益。此所谓控股股东关联贸易行为之禁止。 [8]
（7）关于雇员
各国一致允许雇主与雇员通过约定使雇员在雇佣关系终止后负不竞业义务，但对雇员在在职期间应否负法定之不竞业义务，则分歧较大。对雇员在在职期间，大多数国家未规定有不竞业义务，如日本、法国、我们台湾；但有些国家对雇员的活动有所限制，如美国判例倾向于不禁止一般雇员从事业余兼职活动，除非其兼职会伤害雇主的利益 [9]。再如台湾地区劳动契约法草案第18条规定：劳动者于劳动契约期满前，未得雇佣人同意，不得与第三人订立新劳动契约，但无损于其履行原劳动契约之能力者，不在此限。德国劳动契约法草案第34条规定：如无反对之意思表示，受雇人得为附劳动（有偿的亦然），但以其附劳动不属于雇佣人之营业范围，并不损其对于雇佣人之劳动给付时为限；该草案第55条规定：受雇人非得雇佣人之同意，不得参加可与雇佣人为竞争之营业 [10]。明确规定了雇佣的不竞业义务。
从以上规定中，我们可以看出，各国间关于法定之竞业禁止有两点差异或分歧：一是有些国家只规定了不竞业义务而不涉及不兼业义务，有些国家的不竞业义务也包含不兼业义务；二是对雇员于在职期间是否负有不竞业义务表现出不同态度。但各国亦表现出较大的一致：一是对竞业的理解相同，即为相同之营业，其动机不论是为自己或第三人在所不问；二是负不竞业义务的主体大致相同，且义务有效期为在职期间或合同（如本人与代理商间的委托合同）的有效期内（如上述）。由此点也反映了各国对法定竞业禁止之立法基础，所欲保护之利益的相同或一致。就董事、经理人或执行股东及合伙人而言，他们负有的不竞业义务，源于他们在公司或企业中的特殊身份或地位。企业基于信任将整个企业或部分托付于他们，为防止其分心，使他们忠实于公司企业，必然要求他们负不兼业义务。因为他们手中掌握着公司企业业务的决策权和执行权，其言行对公司企业有决定性影响，若允许他们从事竞业活动也会与公司企业利益发生冲突：二则他们的身份地位使他们必定了解公司企业的商业秘密，这使得他们也极易在竞业活动中有意或无意中泄露或使用公司企业的商业秘密。在他们及其家人的生计因其有工作而得以保障的情况下，出于保护公司企业的利益而限制他们竞业则是合理之选择。而对股东的关联交易行为的禁止，也是基于上市公司的控股股东的身份而做出的规定，也是防止其活动侵害其他股东的利益，即防止或避免其利用控股地位，在其与占有权益的上市公司存在或可能存在竞争的其他业务活动中，操纵公司做出有损公司利益的决定，或非法牟利，侵害其他股东的利益。 第三，就营业转让人之不竞业义务而言，则主要取决与该营业转让行为的性质。营业转让它不仅包括公司企业有形财产的转让，亦包括其无形财产，特别是其名称、商誉的转让。正是基于后者，受让人才对受让之营业是否赢利有一个预期，并决定其是否受让转让之营业。由这一特性决定，若允许营业转让人在转让营业后在同一地区为同类营业，无异剥夺了受让人所受让的商誉，从而使受让营业之赢利预期的实现打打折扣或丧失殆尽。这显然违反公平正义原则。
2、法定竞业禁止应否扩及在职期间的某些劳动者（雇员）
本人对前述我国法定的竞业禁止制度持赞同态度，但同时认为应扩大其适用范围，具体而言，对了解或知悉商业秘密的劳动者或雇员于在职期间应强制课以不竞业义务。劳动者或雇员与董事、经理人一样对所在公司企业负有忠实义务。若允许这些劳动者从事竞业活动，他们也极易在竞业活动中有意或无意地泄露或使用其所在公司、企业的商业秘密，削弱它们的竞争优势，损害其经济利益，造成不正当竞争，使自己获得不正当利益。虽然对商业秘密有法定的保护手段，但那些手段存在着对权利人极为不利的因素（容后详述）。因而不能因商业秘密已有独立的法律保护手段而否认掌握商业秘密的劳动者负不竞业义务。在职或不在职，对于竞业禁止义务采法定或约定，有重要意义，它关涉立法者的利益（用人单位或雇主的经济利益或商业秘密之利益与劳动者或雇员的自由劳动权或工作权、信息自由权之利益）衡量。该两者的利益按民法原理均应保护，唯在它们冲突时应加以权衡，找出一个适当的平衡点。按此认识，劳动者或雇员因其已就业，其工作权和生存权已有保障，此时自不应该牺牲用人单位或雇主的合法利益，而去成全劳动者或雇员的自由劳动权或工作权的充分实现，，否则有悖公平正义原则。诚如史尚宽先生所言，“劳动契约含有身份的要素与债的要素。基于身份的要素，发生受雇人之忠实义务与雇佣人之保护义务；基于债的要素，发生受雇人的劳动义务与雇佣人的给付报酬之义务……忠实义务可分为三种，即服从义务，秘密（保密）义务及增进义务……增进义务，即受雇人对于其所承受劳动，应以注意行之。关于业务之增进应就其所知陈述意见或为报告以求业务之增进，并不得收授贿赂或为其他情事而与业务以不利益。” [12]劳动者或雇员竞业应是此处之极易予业务以不利益之“其他情事”。劳动者或员工对用人单位或雇主之增进义务，直接关系到劳动者可否为附劳动。中国台湾及德国劳动契约法草案及英美判例明定，劳动者可为附劳动，但以不损害其履行原劳动契约之能力者为限。此规定可值得中国大陆借鉴。
对于掌握或了解商业秘密的劳动者或员工课以法定的不竞业义务，在我国的法律中已有零星的规定，例如《国家科委（经国务院批准）关于科技人员业务兼职若干问题的意见》规定，有下列情况之一的，科技人员所在单位可以决定科技人员暂不兼职：（1）不认真作好本职工作或者不积极承担本单位分配的任务的；（2）担负的工作涉及国家秘密，从事兼职活动可能泄露国家秘密的；（3）承担国家科技攻关或者本单位重要任务，在此期间兼职可能影响完成国家计划和本单位任务的；（4）因与兼职单位存在利害关系或者其他可能影响公正办事的情形，应当回避在该单位兼职的。退休、离休或者调动工作的科技人员，自离开原单位之日起一年内应聘任职或者业余兼职的，按照上述原则办理。该种规定既有不为同业竞业之义务，又含有不为有损于科技人员履行所在单位原劳动义务的附劳动之义务；还包括对离职后的法定竞业禁止义务的规定。但此种规定仅限于科技人员，涵盖面过窄，应扩及于因工作而掌握了公司、企业商业秘密的其他工作人员。
值得注意的是，以上劳动者在在职期间的法定不竞业义务，应区分为同业之竞业禁止和兼业禁止（即同业之外的其他附劳动，它不同于兼职），两者应实行不同的对待或处理原则。对于同业之竞业，特别是另为同业之第三人服务或另受雇于第三人时，应限于义务人在第三人处所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地，如果不论义务人处于何岗位或任何职，均一概加以禁止，显然过宽，违悖竞业禁止制度的宗旨；对于兼业之禁止而言，应以不损及劳动者对所在单位的劳动义务之履行能力为限。
（二）法定竞业禁止规范之性质
从本文前此引述的各国之规定中可看出，法定竞业禁止是一种强制性规定而非任意性规定。有学者认为法定竞业禁止不应采强制性规定，而应采任意性规定。其理由有二：一是就竞业禁止之性质来看，该义务应属私法上的关系，完全可以通过双方当事人的约定予以排除：二是竞业禁止特别是其中的兼业之禁止与我国现实不符，不利于我国的进一步改革开放。因为按此类规定，不仅我国的大量联营企业、企业集团无法进行有效的管理，而且许多外商不能同时在其本国和我国投资并充任我国境内的董事。这明显是不现实的。因为对大多数外国投资者来说，之所以投资中国设立企业，是因为在国外同类业务中已有较大的实力和经验，让其投资到中国，又要求放弃管理国外的同类业务，显然不可能。 [13]
本文认为，该学者之观点（张立新文）有两点不妥。第一，是混淆了强制性规范与强行性规范这两个概念。强制性规范与强行性规范是两个不同的概念，强制性规范比强行性规范含义更广，凡不得由人民选择适用的法律规定皆是。依法律强制的内容不同，学者又将强制规范分为行为禁止规范与其他强制规范（后者我们姑且称为狭义的强制性规范）。 [14]强行性规范是立法上在处理私益与社会公益相冲突时，为保护公益而采取的一种立法技术。它具有绝对的不容破坏性或不容违背性，绝对不容许当事人以协议方式加以排除或变更；而强制性规范则是立法上在处理私益间的相互冲突时为表明其态度而在私益主体间合理分配利益与不利益而采取的一项立法手段。既然该种立法只关乎私益，当然其不具有不容变动性，有关当事人完全可通过协议方式改变此立法中对他们间的利益或不利益分配之格局。这是此种立法方式之目的使然，其性质使然。因而我们不能把强制性规范等同与不可更改之法律规范——强行性规范。对这两个概念之差异，台湾学者有精辟之见解。例如，苏永钦认为，区别这两个概念的实益有二：其一是在规范的主体上有区别。由于行为强制或禁止规范立法之旨在排除一切有关公共利益或侵害人权而为法律秩序所不容的行为，或为增进公共利益而要求履践的行为，因而其规范的内容直接类推适用于一切可能的行为人；如果为其他强制性规范只能及于规范所指定的特定人，如物权调整规范，其部分效果固可能间接依契约或社会关系发生于其他人，部分法律效果则仍只发生于物权人，如对台湾民法第774条和第775条之规定若认定为物权调整规范，则其规定的邻地损害防免义务和自然排水取水义务的主体无论如何不可能及于无任何权源的占有人或利用人。其二是两种规范强制的内容不同。行为禁止规范强制的是不许可为一定行为，其多为行政法规范；其它强制规范如物权调整规范强制的则是内容的调整。比如原来物权人可为者调整为不得为，原来不得为者调整为可为。由于非行为强制，得为者可以不为而不违法，不得为者也可以为，只要有权者容忍，也不违法。当事人的行为既从法律调整后的权利（如物权）状态出发，规范的效力即“已”发生。 [15]正是基于此点，行为禁止规范亦称为强行法或强行性规范。
显然，张文将强制性规范作了简单化的理解，从而将法定之竞业禁止的性质作出了不符合立法意图的解释，因而其所言的强制性竞业禁止之弊端，完全可因当事人对有关规范内容（不竞业权利或义务）的再调整而得以消除。
第二，将法定之竞业禁止改采任意性规定，更不符合立法者意图，更为不合理。按前述各国对法定竞业禁止之规定，均明示允许权利人放弃禁止义务人竞业的权利，或义务人征得权利人同意，或义务人事后及时向权利人报告并得到其认可，而非不允许，只不过我国有关立法中（如前述中外合资经营企业法中有关总经理或副总经理之不竞业义务之规定）未明示此点，但不能由此即认定此为强行性规范。因为其规范调整的仍是相冲突的私益当事人间的关系，属狭义强制性规范调整的对象。允许竞业禁止之权利放弃或当事人以协议更改规范内容，正说明了该规范为狭义之强制性规范而非强行性规范，更不是任意性规范。强制性规范与任意性规范是一相对应的两个概念，其区别在于：任意性规范许可当事人为规范的选择，处分规范本身；而狭义之强制性规范不许可当事人为规范的选择，只能处分基于该规范所生的权利义务，如基于物权法定主义的强制性，建筑物承揽人只能与定作人约定“不行使”法定抵押权，或为抵押权本身或次序的“抛弃”，而不能自始排除法定抵押权的发生。在此类规范中，当事人可作出相异的约定，它仅是对权利义务的再“调整”，并未“除去”所强制的事项，而仅仅是基于所强制的事项再做进一步的安排。 [16]基于以上分析或认识，法定之竞业禁止只能是狭义的强制性规范而不能采任意性规范，否则竞业禁止无所谓法定和约定之分，法定之竞业禁止也失去了其法定之真实意义。按理，任意性规范（又称授权性规范）不是当然的适用于有关当事人的规范，其适用须依赖双方当事人的选择，而非一方当事人选择。所谓任意性规范的“任意”非指该类规范中权利人的任意；所谓“授权”亦非仅对该规范中的权利人授权。而是对有关事项（规范事项）所有的行为人的授权。例如，统一合同法第12条规定，合同的内容一般包括合同的主要条款。这即是一个授权性规范，缔约人可以不就有关价格或报酬、交货时间、地点作出约定；买卖合同中的出卖人无权强制要求买受人提出价格条件。因此，对法定竞业禁止作任意性规范解释或主张，势必导致竞业禁止中的义务人不选择该规范时则无由产生不竞业义务，法定之竞业禁止与约定竞业禁止合二为一也。
二、约定竞业禁止若干问题研究
（一）约定竞业禁止之必要性
约定竞业禁止各国虽在立法中未明文（惟独中华民国劳动契约法第14 条规定：“劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密，而对于雇方有损害时为限。前项约定以书面为之，对于营业之种类、地域及时期应加以限制。”该法系于民国25 年公布，但终未能实施），但应是各国所肯认的契约自由原则之应有之义。此点从各国有关认可竞业禁止约款之效力之判例中得到印证。对约定之竞业禁止，各国均是作为保护商业秘密的法律手段之一来对待，因而它们在约定的竞业禁止问题上具体有两点共同之处：第一，此约款应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员或劳动者之间；在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员间不允有竞业禁止的约款，否则无效；第二，该约款针对的是雇员离职之后的行为而非在职期间的行为。对在职期间雇员是否负有不竞业义务，大多数国家立法语焉不详。
在对商业秘密各国均赋予独立的法律保护措施的当今社会，为什么对其还许以不竞业约款保护呢？这主要源于现有的商业秘密保护措施对于权利人的保护不足。从法律史上看，商业秘密的保护经历了三个阶段——合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为保护阶段及产权保护阶段 [17]，但在当今权利人（商业秘密之拥有者）可资保护其商业秘密的手段无非有两种。一是当侵犯其商业秘密之行为出现时，以该行为侵犯其对商业秘密之知识产权而要求行为人承担侵权的民事责任；二是与所有可能接触或了解其商业秘密的雇员签定保密协议，要求雇员承担保密义务。第二种手段除能证明雇主曾对欲作为商业秘密的信息（技术的或经营的）采取过保密措施，而使该信息因符合秘密性而具有成为商业秘密的法定条件之一外，对于商业秘密的保护无异于画蛇添足。因为对于商业秘密，按产权理论除权利人授权外，其他任何人都负有不得通过不正当手段探知、披露、泄露或使用或许可他人使用之义务。无论权利人是采产权理论要求有关人承担侵权行为责任，还是按违反保密协议而主张他方当事人承担违约责任时，权利人面临两种窘境：一是均须证明该他人有侵权行为或违约行为，即行为人有采取不正当手段探知或披露或使用其商业秘密的行为，而面对此类行为的证明有时是非常困难的；二是即使能获得有关证据，但可能在取得这些证据前，商业秘密已经丧失，这是无法弥补的。 [18]换言之，依侵权或违反保密义务而主张责任成立时，须证明行为人对其商业秘密的侵害之现实存在，潜在的可能侵害不能作为诉请理由。因而前两种对于商业秘密之保护手段是一种事后补救手段。对于权利人之维护未免迟缓，不周全，甚至失去了意义。特别是在商业秘密因行为人的侵权行为而充分暴露无法挽回时，更是如此。“一旦丧失就永远丧失”这条商业秘密法上的公理， [19]充分说明了此种救济手段之于事无补及为时已晚之缺陷。基于此种缺陷，美国判例法上发展出一种名为“不可避免披露原则”的保护措施，此措施是针对现有的商业秘密保护手段仅是对商业秘密的实际侵占的禁止之缺陷，为保护商业秘密潜在的披露而引进的禁令救济原则之一。根据该原则，新的雇佣关系如果不可避免地导致雇员披露或者使用前雇主的商业秘密，不管是有意还是无意的，权利人就可请求并获得初步禁令（禁止雇员在其竞争者处就职）的保护。 [20]尽管美国判例法上对此原则争议很大，也存在着实施该原则的诸多技术难题，譬如，如何认定不可避免的披露及认定不可避免的分歧及任意性，但该原则无疑显现出现有商业秘密保护手段的不充分性和对防范侵权之无能为力，更为值得注意的是，它也是人类在探索更充分更有效的保护商业秘密这种无形的财富的道路上所大胆迈出的一步，是人类不懈努力的一种体现。如果说不可避免披露原则是对商业秘密实行充分有效之保护的一种初步尝试的话，那么约定之竞业禁止则是较完善的保护方式。它具有不可避免披露原则之一切优点，而摒弃了其不足。首先，它同不可避免披露原则一样是一种事前保护手段，克服了事后救济手段之一切不足，能防患于未然，这是其****的优点；其次，他禁止的是离职雇员从事的有可能运用或泄露原雇主商业秘密之业务，而非不可避免之运用或泄露，从而克服了判断上之难题；再次，当雇主之商业秘密因雇员通过其工作而掌握并成为其技能之一部分时，禁止其使用有现实上的困难，“放着现成的知识不用，重新开始使用另一种知识，是非常不保险的”，也是强人所难的。对此若采不可避免披露原则，由于其对雇员无任何补偿而显不公，而约定的竞业禁止则无此一弊病，因为根据各国的法律之规定，雇主对不竞业义务人负有强制的补偿义务。
总之，约定之竞业禁止是一种能有效防止恶性跳槽、挖人墙角，进一步有效保护商业秘密及其拥有者的竞争优势，增强雇主在人才投资上的愿望，激发创造力的手段。
（二）竞业禁止合同的有效条件
各国在对约定的竞业禁止给予肯认之时，又加以了严格的限制，且在处理约定竞业禁止纠纷时，法官更持慎而又慎的态度。因为它涉及雇主的商业秘密及其竞争优势之保护和雇员择业自由权乃至生存权、信息自由权、自由竞争权的保护；它不仅关乎当事人的利益，也涉及公共政策。
约定的竞业禁止作为对交易自由和个人行为自由的限制与干预，各国对该约款的要求，表现出极大的一致性。除前述将竞业禁止权利人限定为有商业秘密这种需要而且值得保护的雇主，以及义务人限定为有可能了解雇主的商业秘密的劳动者或者雇员外，还要求合同的具体内容必须是合理的。何谓合理？英国判例法有比较经典的解释：该合理是指对有关合同当事人的利益而言，是合理的，以及相对于公共利益而言是合理的。之所以如此认定和解释，是考虑到既要对享有利益的当事人进行充分的保护，又不能损害公共利益。 [21]美国在认定“合理”上曾采用了三种不同标准，经历了一个曲折、渐进的过程。第一阶段，对竞业禁止的合同持否定态度，认为其违反公共利益。因为任何人能够在任何地方提供服务和从事营业是对公众有益的；第二阶段，对约定的竞业禁止若是出于合理保护营业的需要时，该合同认定为有效；第三阶段，一个竞业禁止的合同若从公共和施加限制的营业的利益，及被限制的当事人的利益这三个方面加以考虑，对交易和行为自由的限制仍是合理的，该合同就是有效的。 [22]我国台湾之判例对于认定竞业禁止合同是否有效，其具体化的标准或者考虑的因素是：（1）雇主或企业需有依竞业禁止特约保护之利益存在，即其有商业秘密须保护；（2）考虑劳工或员工在原雇主或公司之职务及地位与原雇主之商业秘密之相关性：（3）限制劳工就业之对象、期间、区域、职业活动范围须合理。 [23]与前述标准相比，台湾判例确定的具体标准没有不同，其只不过将竞业禁止特约适用的两个前提条件明确揭示出来而已。如何确定限制的期间、地域、活动是否合理?对于前两者学者大多有可以赞同的见解 [24]，此不赘.此处仅就如何判断所限制的活动范围是否合理谈点浅见。如前述，在法定竞业禁止中，竞业主要指从事同业活动，包括义务人自己直接从事同业经营和受雇于从事同业之第三人。那么在约定之竞业禁止中，“竞业”或义务人所受到的限制是否如同法定竞业禁止?本人认为，根据两类竞业禁止所保护的利益,立法基础之不同应作不同的解释，即法定竞业禁止义务人所受的限制应较广，包括“同业或兼业”；而约定竞业禁止之义务人所可受到的限制应窄。详言之,在直接经营之场合，应限于义务人从事原雇主商业秘密有用武之地之同业范围内，而非权利人的经营内容义务人都不能涉足。诚如有人所言:商业秘密限于企业的核心竞争业务领域，不能扩大到任职人员熟悉的整个专业领域，更不能扩大到与本公司、企业商业秘密无关的员工掌握的一般性知识、经验和技能。因而不能认为凡权利人的经营内容义务人就不可涉足,应考虑竞业禁止设立的目的而加以判断，如员工不可从事利用公司、企业的商业秘密与公司、企业竞争的业务，员工从事的是与公司、企业非核心经营业务相关的活动，就不在禁止之列。” [25]而就义务人受雇于第三人之场合，应从两个方面考虑：首先，与直接经营场合相同，应要求该第三人所从事的是新雇员之原雇主之商业秘密有用武之地的同业活动；其次，须该雇员的新岗位可使之泄露或使用原雇主之商业秘密。若雇员所处的职位或岗位根本不可能使之泄露或使用商业秘密，则不应在禁止之列，否则有违设立约定竞业禁止之目的。因为约定竞业禁止是通过消除泄露或使用原雇主商业秘密之外部诱因或条件，而达到防范侵权之目的。它不可能起到或达到消灭雇员泄露或使用商业秘密之内在动机之目的。内在动机作为一种意志,是任何手段都不可能完全消灭的，包括侵害商业秘密的民事责任和刑事责任制度的设立也不可能完全杜绝此类侵权行为。因而只要侵犯商业秘密的内在动机存在，不论雇员是否离职,离职后是否从事竞业活动，都可能实施侵犯雇主商业秘密之行为。
关于无补偿约定的竞业禁止合同是否有效。在此问题上，有两种立法例:一是大多数国家所采取的立场，根本未涉及雇主对于雇员在禁止竞业期间的经济补偿:二是明示了雇主给予补偿的标准（如法国按限制竞业期间的长短分别规定，2年以下的给付受雇期间报酬的三分之一或三分之二,超过2年的给付全额.）,并将有无经济补偿作为竞业禁止合同是否有效的条件。如，德国商法典第74条规定：竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止合同无效。英国判例也认为，竞业禁止合同是否有效,根据其是否具有合理加薪(这是给予经济补偿的另一种方式)判断。我国台湾在判例中对该问题亦有截然相反的两种观点：一判例认为竞业禁止约定，雇主虽未予受雇人特别之补偿，但对价并非契约之效力要件，只是法院于审酌违反竞业禁止之违约金时,得将其列为考虑因素；另一判例则表明,竞业禁止合同限制了雇员的再就业，如果未给予补偿无异剥夺了受雇人生存之权利，应属违背公序良俗,亦不能认为有效. [26]
本人认为是否补偿不应是竞业禁止合同是否有效的一个条件,但是立法中应昭示受竞业禁止限制的雇员有获得补偿的权利并应明示补偿标准。其理由如下：
首先，赋予雇员有获得补偿的权利具有合理性。1.竞业禁止合同的目的在于保护雇主的商业秘密，此利益固值保护，但也不能无视雇员的择业自由权。竞业禁止之约定无疑地限制或剥夺了雇员在自己最为熟悉的行业就业及将自己的能力、知识、经验充分施展出来，服务于社会的权利或机会。因而须在两种冲突的利益间找出一个平衡点，以期两者的利益均得以保障，否则无论倾向那方利益之保护而牺牲另一方,都有违社会公益,悖于公序良俗原则。可以说,雇主对被禁业的雇员在禁业期间给予经济补偿是一种三全齐美的方法。2.掌握了雇主商业秘密的雇员在离职后从事同业活动是一种合法行为而非违法行为。只不过因其掌握或了解原雇主之商业秘密而在从事同业活动时有可能而非必然或不可避免地(此点可从认可了不可避免披露原则之美国并非将该原则适用于所有的因雇员从事竞业而引起的商业秘密侵权案中得出)泄露或使用商业秘密而有禁止之必要而已。另外，可能了解商业秘密的人是较广泛的，包括公司的决策人员、文秘人员、财务人员、高级研究与开发人员、技术人员和处于关键岗位的技术工人、档案保管人员、市场计划与营销人员、公关人员以及其他有关人员。这些人中并非都通过自己的工作将商业秘密转化成了自己的知识能力之一部分，如文秘人员。显然，在法律未明示受禁业限制之雇员有受补偿之权利并确定其标准的情况下，不能要求雇员不作出其可以作出之合法合理行为而不予任何补偿。3.虽然约定竞业禁止不防碍雇员从事非竞业之业务，从而一般地不影响雇员之生存权,但雇员毕竟被剥夺了在最为熟悉的领域工作之机会，从而不可避免地受有损失。有损失就应有补偿，除非有正当理由。
其次，强制规定雇员有获得经济补偿的权利,但不把有无经济补偿之约款作为竞业禁止合同有效的条件亦具有合理性。一则,它保护了雇员与雇主各自的利益；二则，它使雇员不履行不竞业义务失去了可以凭籍的任何借口。因为当合同未约定经济补偿，雇主亦未实际给付补偿时,雇员完全可以以诉讼或其它方式寻求自己权益的保护，而无需以不履行这种悖于诚信之方式来保护自己之权益。为此本文亦主张不竞业义务人无同时履行抗辩权,否则会使竞业禁止合同之作用丧失殆尽。
（三）违反约定之不竞业义务的民事责任
1.此类民事责任的构成及免责事由
违反约定的不竞业义务之民事责任应有两个构成要件：
(1)须有合法有效的竞业禁止合同
一个竞业禁止合同是否有效,如何判断前已叙及,此不赘。此处有必要提请注意的是，当一个竞业禁止合同被判定无效时,不一定就是整个合同的无效，民法中有关部分无效和全部无效的理论，毫无疑问是适用于此类合同的。因此，当合同禁止竞业的时间过长，涉及地域过广，限制的活动范围过宽时，仅超出合理限度之部分无效，合理的活动范围内的合同内容仍然有效，即剔除合同中不合理的内容，其余内容仍应遵守与执行。
（2）须有义务人实施了特定的竞业行为
这是一个事实判断问题，比较容易。至于行为人在行为时是否有过错，在所不问，以及是否侵犯了权利人的经济利益，亦不在考虑之列。只要义务人实施了不该实施的竞业行为即可。是否侵犯了权利人的经济利益，是影响民事责任方式的因素，而非决定民事责任是否成立的因素。
按照约定竞业禁止之构成及其目的，违反不竞业义务之法定免责事由应有如下事实：商业秘密并不存在、从事竞业业务经权利人允许、其竞业禁止义务已消灭（如禁业期限已到、商业秘密已公开）、竞业活动不在合理限制的地域或行为范围内等。除上述事由外，应无其它免责事由，如不可抗力免责的问题。因为不竞业义务是一种消极的不作为义务。
2、民事责任的方式
从各国的规定上看有两种方式：（1）停止侵害（或竞业行为）。此适用于因竞业而产生商业秘密之侵害未至商业秘密丧失的程度，权利人依此仍有竞争优势。若已达丧失之程度，竞业禁止就失去了其作用从而变成无必要。这是一种为各国广泛采用的主要责任方式。我国在竞业禁止之救济制度中仅在行政责任中规定，有关的机关如工商行政管理部门有权命令义务人停止竞业行为，而对禁业权利人未明示有此权利。但是我国民法通则确认的十种民事责任方式中就有停止侵害。依据民法通则的基本法地位及民事责任的同质性，应肯定权利人享有停止侵害请求权。（2）赔偿损失。该责任方式的适用须权利人能证明损害的存在，即因竞业行为导致其经济利益的丧失或现有财产的减少。而要证明仅违背不竞业义务给自己带来损害是比较困难的。因为该损害不可能单纯地由违背不竞业义务而产生，往往是在违背不竞业义务之同时又侵害了雇主的商业秘密的情况下才产生。因而违背不竞业义务之民事责任与侵害商业秘密的侵权责任会发生竞合，由此上述损害之证明转归为因商业秘密被侵害而产生的损害的证明。基于上述损害证明的困难，大多数国家规定了权利人的介入权或归入权，即当义务人直接为自己经营而违背了不竞业义务时，权利人可将该经营视作为为自己之经营而享有其利益，作为自己损害之赔偿；而当义务人受雇于他人而违背不竞业义务时，则可将义务人所获得的报酬作为自己所受的损失，而请求归入自己。这种归入权，虽仅见于法定竞业义务之违反的场合，但是本人认为它同样可以适用于约定竞业禁止义务之违反。
注释：
[1]张立新《论竞业禁止》，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》（2000年号），中国法制出版社2000年7月，第328页。
[2]张立新前揭文，第329页。
[3]张开平著《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年1月，第149页。
[4]张开平前揭书，第237页。
[5]董安生等编译《英国商法》第266页。
[6][韩]李哲松著《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年1月，第502页。
[7][德]罗伯特•霍恩,海因•科茨,汉斯•G•莱塞著《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年2月,第253页。
[8]刘筱林《国有企业改组上市中的竞业禁止和关联贸易问题》，载《法学家》1998年第4期。
[9]孔祥俊《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年7月，第208页。
[10]史尚宽《劳动法原理》，正大印书馆，1978年台北重刊，第25-26页。
[11]参见刘筱林前揭文、张立新前揭文第355页。
[12]史尚宽前揭书，第23-25页。
[13]张立新前揭文，第350页。
[14]苏永钦《相邻关系在民法上的几个主要问题》，载《法学丛刊》第163期第12页。
[15]苏永钦前揭文，第12页。
[16]苏永钦前揭文第12页。
[17]唐昭红《商业秘密研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第六卷，法律出版社1997年4月，第726-732页。
[18]孔祥俊前揭书，第191页。
[19]孔祥俊前揭书，第192页。
[20]孔祥俊前揭书，第191-196页。
[21]孔祥俊前揭书，第183页。
[22]孔祥俊前揭书，第183、190-191页。
[23]林立发《跳槽、竞业禁止与保密条款》，载《万国法律》第100期，第37-39页。
[24]孔祥俊前揭书第205-206页。
[25]张立新前揭文,第359,366页。
[26]林立发前揭文第35-36页。
（本文原载于《法商研究》2001年第一期，发表时有部分删节；《中国经济法学精粹》2002卷全文转载）
作者系中南财经政法大学教授