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新公司法是非评说:八、二分功过(下)


发布时间:2007年2月17日 施天涛 点击次数:2973

     三、新公司法的二大缺憾

 

    (一)法律政策依然有不合理之处

 

    1、关于公司法调整对象的错位
 
     第一,旧公司法对有关职工利益的保护进行了规定。新公司法基本上维持了旧公司法的精神,并作出了进一步完善。[128] 但新旧公司法存在的问题是,有关公司职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等问题应当由专门的劳动法、社会保障法调整,公司法没有必要重复规定。公司在其经营活动中只需要依法遵守这些相关的法律、法规即可。另外,新公司法要求由公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等问题签订集体合同。这里存在的问题是,在实践中,不一定所有的公司都具备了就有关上述事项签订集体合同的条件。因此,与其让公司法在这里说不清道不明,还不如干脆将这些问题让位给其他法律予以专门规定。

     第二,中国共产党党组织的活动是否需要在公司法中规定?一直以来,旧公司法中关于中国共产党组织的规定就备受批评。但旧公司法也不过规定公司中中国共产党基层组织的活动,依照中国共产党章程办理。这样的规定充其量不过是杂乱了公司法的纯洁性,并没有实际意义。而新公司法不仅保留了旧公司法的规定,而且还要求公司应当为党组织的活动提供必要的条件。[129] 由此可见,为党组织的活动提供必要的条件在新公司法中已经成为公司的一项义务。这里存在的问题是,公司为什么需要为党组织的活动提供条件呢?其合理依据是什么呢?进一步的问题是,公司提供什么样的条件才构成“必要条件”呢?如果所提供的条件涉及到公司资产或者其他资源的利用,是否构成党组织侵害公司利益,从而违背甚至损害公司股东和债权人以及公司职工的利益呢?很显然,新公司法的该种规定是执政党利用其影响立法的优势和特权强加给公司的一项不合理义务。

 

    2、关于公司权力问题
 
    第一,公司仍然受到经营范围的限制。新公司法虽然删除了旧公司法中“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的要求,但仍然要求公司的经营范围须记载于公司章程,并须履行登记或者变更登记手续。[130] 这表明新旧公司法均未放弃对公司经营范围的限制,只不过与旧公司法比较,新公司法的态度要缓和一些而已。立法上对公司经营范围采取限制性政策可能带来诸多问题。其中,最为重要的问题则在于它限制了公司可能需要因应市场的变化而及时调整其经营范围的灵活性。尽管法律允许公司经过修正公司章程程序变更公司经营范围,但这一程序的履行却附带着极大的时间成本,使公司无法灵活应对市场变化而改变自己的经营范围。现代法律大多已经完全放弃了对经营范围的直接限制,这已经成为一种趋势。[131] 事实上,除了特殊性质的公司或者公司自愿设定限制外,对于普通商事公司,法律确实也没有必要强行限制其经营范围。由此可见,我国在立法政策上对于公司的经营范围的态度仍然较为保守。

    第二,公司是否可以转投资于合伙人?新公司法取消了旧公司法上关于投资比例限制的规定,这固然是一大进步。但法律接着规定,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。[132] 这一限制无非在于限制公司成为合伙人。这一法律限制是否合理,尚存在着疑问。从立法者意图考究,这一限制显然是为了减轻公司债务负担,以便保护股东利益。然而,事实则并非如此。从理论上看,公司是法人,作为一个“人”,基于投资而成为合伙人是其固有的权力。现代公司法一般都承认公司具有投资于合伙企业的权力。[133] 从实践上看,在公司中股东享有有限责任特权,但公司在任何时候都必须对其债务承担全部责任,实际上就是无限责任。公司转投资于合伙企业而可能承担连带责任,这固然对公司可能发生不利,间接也不利于股东,但是这种责任与公司从事任何其他业务而发生的责任,即全部债务责任,并没有任何分别。况且,连带责任还有他人分担。

 

    3、关于一人公司的问题

    新公司法的一个重大进步就是承认了一人公司法,并在有限责任公司一章中以专门的一节对之作出了特别规定。但新公司法关于一人公司的规定,却非常不能令人满意。主要表现在如下几个方面:

    第一,新公司法关于一人公司的资本门槛要求太高。根据新公司法,普通有限责任公司的注册资本限额已经降低到3万元人民币,而对一人公司的注册资本最低限额则要求10万元,并且应当一次足额缴纳。[134]

    第二,新公司法要求一人公司应当在每一会计年度编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。这一要求不仅没有必要,而且荒唐。不仅增加了一人公司的运营成本,而且实际上也很难做得到。[135]

    第三,新公司法要求一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。[136] 该条规定的缺陷在于没有设置任何条件,很难理解如何适用;而且新公司法已经规定了揭开公司面纱规则,那么,该条规定在适用上又如何处理与揭开公司面纱原则的关系呢?

    总之,新公司法出人意料地对一人公司规定了非常苛刻并且不合理的要求。这固然揭示出了立法者对一人公司的复杂心理状态,但无论如何,这样的规定违背了人们对一人公司的初衷,即一人公司固然可由法人独资设立,但更多地则是考虑到自然人设立一人公司的需求,尤其是社会底层的普通老百姓的需求。

 

    4、关于股权转让

    关于有限责任公司的股权转让限制,新公司法不仅完善了旧公司法既有的规定,而且新增了“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。[137] 所增加的这一规定表明,如果公司章程不存在这样的限制性条款,股权则可以自由转让。但问题的另一方面是,这一规定同样也许可公司章程作出较之于法律所设定的更为严格的限制,甚至公司章程可能作出禁止股权转让的规定。如果说公司章程提高限制条件尚可容许的话,公司章程禁止股权转让则存在着问题。凡财产者皆可转让,股权是一种财产,自然可以转让,如不允许转让(尽管经由股东同意)是否构成违反公共政策呢?所以,从立法政策上考量,该条的规定不如倒过来,即原则上股权应可以自由转让,但公司章程对股权转让另有规定的,从其规定,但公司章程不能禁止股权转让。[138]

 

    5、关于股份有限公司发起人上限与住所问题

    新公司法规定,设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。[139] 这里存在两个问题:一是为什么要规定发起人上限呢?这是无法理解的。如果说立法者的本意是以200人作为私募与公募的区分标准的话,那么,为什么不专门在公司法或者证券法中进行专门规定呢?二是新公司法保留了旧公司法关于发起人在中国境内有住所的规定,[140] 这种规定显然具有一定的歧视性,何况就普通商事公司而言,不在中国境内有住所的人充当发起人并没有坏处。

 

    6、关于验资的问题

    新旧公司法均规定了对有限责任公司股东出资与股份有限公司发起人出资和认股人认缴股款进行验资。[141] 这种规定似乎过于严格。由法定的验资机构进行验资是要支付费用的,而且也是花费时间的,从而使得设立公司的费用成本和时间成本均大大提高。合理的要求应该是,在有限责任公司,可以由股东自己估价;而在股份有限责任,则可由董事会估价。如果出现高估或者虚假,股东或者董事应当承担虚假估价责任。[142] 这样做,不仅可以大大减轻了设立公司的负担,而且法律可以控制虚假估价行为。

 

    7、关于股份发行原则问题

    新公司法关于股份发行的原则的表述。新公司法删去了旧公司法中关于股份发行的公开原则,保留了公平、公正原则。[143] 而本文认为,恰恰应当删去公平、公正原则,保留公开原则。这是因为,公平、公正原则是所有法律的原则,自然也是公司发行股份的原则;而公开原则却是证券发行最为显著的特征。

 

    8、关于优先认购权的问题
 
    新公司法规定了公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。[144] 但是,该条规定仅适用于有限责任公司,却不能适用于股份有限公司。为什么股份有限公司的股东,尤其是股份有限公司的发起人,就不能享有优先认购权呢?这种差别对待是不合理的。

 

    9、关于书面表决问题

    新公司法在有限责任股东会职权中规定,对股东会所议事项股东以书面形式表示一致的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并且由全体股东股东在决定文件上签名、盖。这一规定存在如下问题:

    第一,该种规定仅适用于有限责任公司,而不适用股份有限公司。实际的情况可能恰恰是股份有限公司才需要书面表决,因为股份有限公司人数众多,住所分散,最不容易召开现场会议。

    第二,该种规定未予区分股东会所议事项而承认均可书面表决,恐有不妥。实际上书面表决比较适合于一些不太重要而可能分歧不大的事项,如果是比较重要的事项则应召集现场会议;如果是可能发生分歧的事项,则不得不召集现场会议,因法律要求全体股东一致同意。

    第三,书面表决是否一定要全体股东一致同意呢?尤其是如果考虑到将之适用于股份有限公司的话,要求全体一致同意就更加有问题。[145]

    此外,与此相关的一个问题是,新公司法对我国实践中已经实行的电子表决方式没有确认。[146] 这是新公司法的一个遗憾。

 

    10、关于累积表决权的问题

    新公司法规定了累计表决权制度。[147] 这一规定固然有利于保护少数股东利益和提升公司治理水平。但问题是,该种规定仅适用于股份有限公司,而不适用于有限责任公司。从公司实践来看,累积表决权制度最适合于有限责任公司而不是股份有限公司。这是因为,股份有限公司往往人数众多,在利用累积表决权计算上非常不方便;而且,由于股份有限公司往往持股比较分散,股东联络也不方便,累积表决权的功能就不容易发挥。再者,股份有限公司股份转让比较自由,尤其是上市公司还存在着公开交易市场,即使股东对公司不满意,还可以采用“华尔街规则”(Wall Street Rull)“用脚投票”(voting by foot)。相比较而言,有限责任公司人数较少,持股较为集中,股东联络容易,因此,累计表决权更加适合有限责任公司,而直接表决权则恰恰更加适合股份有限公司。[148] 当然,这并非是说,股份有限公司就不能适用累积表决权,而是说法律为什么厚此薄彼不同样将该种制度赋予给有限责任公司呢?[149]

 

    11、关于表决权代理问题

    新旧公司法均规定股份有限公司中的表决权代理制度。[150] 毫无疑问这种制度是有积极意义的,因为股份有限公司股东不能亲自出席会议的情况更为严重一些。但是,法律为何再次没有将此项制度赋予给有限责任公司呢?尽管有限责任公司人数较少一些,但仍然存在着股东不能出席的情况,如果不将此项制度赋予给有限责任公司,同样会给公司作出决议带来困难。

 

    12、关于派生诉讼的问题

    新公司法规定了派生诉讼,[151] 无疑对于执行受信义务具有重大意义。但是,新公司法关于派生诉讼的价值取向是有问题的。这种问题表现在法律对派生诉讼设置了较为严格的限制,这些限制对于发挥派生诉讼的功能极为不利,同时,也不适合中国国情。

    第一,将股份有限公司提起派生诉讼的股东资格限制为连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,这个要求太高。本文认为干脆应该取消这一限制,只要在侵害行为发生时已经是公司股东即可。[152] 因为派生诉讼本来就是法律提供给少数股东维护公司利益的一项替代措施,是在公司不能自救的情况下由股东来实施救济的一种方式,为什么要限制呢?

    第二,法律所规定的先诉请求成本太高。股东要提起派生诉讼,不仅须先向监事会或者监事提出请求,而且在监事会发生障碍时,还需要再继续向董事会或者执行董事提出请求。从实践经验来看,股东对于提起派生诉讼的积极性本来就不高,这种的双重限制对股东提起派生诉讼的积极性是一种极大的限制。而且,为什么需要先向监事会或者监事提出请求呢?是否就对公司的侵权行为提起诉讼是董事会或者执行董事的固有权力,因为该种事项是一种商业决策,只有董事会或者执行董事才有能力判断提起诉讼是否符合公司的最佳利益。而监事会或者监事的职责在于监督,没有作出商业决策的权力。

    股东派生诉讼固然容易发生滥用,导致公司承受讼累,应有一定合理限制。但限制过严,则可能根本扼死了该制度。只要认识到我国公司内部人侵害公司利益是何等严重,就不难理解派生诉讼的重要意义。加之,中国文化向来不是一种诉讼文化,在现实生活中,即使是股东利益直接受到了侵害,股东也怠于通过诉讼方式解决问题,更何况是为了公司利益。针对上述现象,本文认为在我国公司法初始引进派生诉讼制度时,不妨尽量减少限制,鼓励派生诉讼。即便是今后滥用派生诉讼严重了,也可以通过修正法律加以调节。

 

    (二)立法技术比较粗糙,制度构建不够周延

 

    1、关于转投资的问题

    如前所述,新公司法取消了旧公司法上关于投资比例限制的规定 [153] 是一大进步。但是,转投资是一把“双刃剑”,既有积极意义,也有负面作用。新公司法取消了转投资比例的限制最大限度地发挥了转投资的积极意义,但对转投资的负面效应却缺乏控制性措施。譬如,对于转投资所引起的资本虚假问题,以及基于转投资尤其是交叉转投资所引起的公司董事会架空本公司股东会的问题。对于前一个问题,应当要求转投资公司对其转投资进行了披露,以便让投资者和债权人根据所披露情况作出理性决策。[154] 对于后一种情况,法律应当对交叉转投资的表决权,尤其是子公司持有母公司的表决权,进行一定的合理限制。[155]

 

    2、关于揭开公司面纱问题

    新公司法虽然规定了揭开公司面纱原则,但却没有规定揭开公司面纱的司法审查标准。虽然这一制度构建上的缺陷可由今后最高人民法院进行司法解释,但揭开公司面纱作为基本法上的一项制度,其司法审查标准似乎应当由基本法规定才更加具有权威性。

 

    3、关于主张公司决议无效和可撤销的问题

    新公司法规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的,或者决议违反公司章程的,股东可请求法院撤销。[156] 该条规定对于该种诉讼的程序规定疏漏较多。譬如,提起无效、可撤销诉讼的公告、诉讼的合并与和解、判决的效力以及瑕疵的治愈等等。至于无效诉讼的原告及提诉期间,法律未作规定,解释上可理解为任何人均可提起诉讼,并且无期间限制。但可撤销诉讼的原告是否仅限于股东呢?事实上,股东、董事或者监事均可以作为原告提起诉讼。[157]

 

    4、关于异议股东股份回购请求权的问题

    新公司法规定了异议股东股份回购请求权,[158] 但在制度构建上显然不够周延。譬如,新公司法没有就异议权的行使以及法院进行公平价格的评估程序进行规定,不能不说是重大缺陷。另外,公司法将“转让主要财产”作为产生异议权的情形之一,却没有对“主要财产”进行界定,不能不说是其又一缺陷。

 

    5、关于一人公司的问题

    新公司法规定的一人公司仅仅针对一人有限责任公司,没有针对股份有限公司。即使认为法律不承认一人股份有限公司也是有问题的,即无论有限责任公司还是股份那有限公司都会出现运行过程的一人股东现象。譬如,新公司法规定,二人以上就可以设立股份有限公司。倘若其中一人出现变故,到底是解散公司还是可以变更为一人公司。对此,法律保持了不应有的沉默,显然属于法律考量不周全。

 

    6、关于关联交易的问题

    新公司法对关联交易作出了规定,并成为新公司法的亮点之一。但如从立法技术上考量,新公司法关于关联交易的规定存在着的瑕疵。

    第一,定义不精确。新公司法将关联交易定义为,公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。[159] 这一界定存在的问题有二:一是未指明什么关系,至少应界定为“交易关系”。二是新公司法对关联交易主体,即关联人,的界定趋于狭窄。实际上国内外有关法律关于关联人的定义却要广泛得多。[160]

    第二,缺乏司法审查标准。新公司法首先在其“总则”中规定了关联关系。根据该规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。[161] 如何才能判定关联人是否利用了关联关系损害了公司利益呢?这里没有任何司法审查标准。

    随后法律又专门针对上市公司中董事的关联交易进行了规定。根据该规定,董事会在对关联交易作出决议时,关联关系董事不得参与表决。如果无关联关系董事不足三人,则应由股东大会审议。[162] 这里的问题在于:

    其一,这一规定为什么仅单单适用于上市公司,而不能适用于非上市股份有限公司和有限责任公司呢?
 
    其二,如果关联交易已经得到了无关联关系董事通过,或者得到了股东大会的批准,有关利害关系人是否可以再就该交易提起诉讼呢?因为即使是得到了无关联关系董事的同意,或者得到了股东大会的批准,也许该种决议是在关联关系董事或者控制股东的操纵下作出的。

    第三,新公司法没有涉及到对关联交易的任何披露措施。实际上,关联人对关联交易的披露是法律规制关联交易的一项重要措施,新公司法对此却保持了不应有的沉默。

    以上关于关联交易立法所暴露的问题在于,立法者对关联交易及其法律规制认识上存在着误区。本文认为,关联交易本身是无须加以限制或者禁止的,但其交易本身须符合臂距交易原则(arm’s length transaction)。[163] 由于有关关联人可能利用关联交易损害公司利益,所以,有关关联人,尤其是新公司法所规定的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须对公司承担一定的义务,这种义务即为忠实义务。依此逻辑,法律应当将关联交易纳入到忠实义务的规则中,并采用公平标准(test of fairness) [164] 进行审查其是否构成了损害公司利益。当然,如上所述,关联交易还需要予以披露。

 

    7、关于受信义务及其执行问题

    第一,新公司法虽然规定了勤勉义务,[165] 但却没有进一步规定勤勉义务的审查标准,这必然导致司法执行上的困难。[166] 再者,在用语上,“勤勉义务”究竟不如“注意义务”更科学一些。英文中的“注意义务”(duty of care)具有特定的含义。这一概念除了强调管理者的责任心外,还包含了克服管理者的懒惰这一层含义,即包括了法律上的作为和不作为两种情形。况且,无论在我国,还是在其他大陆法系国家,其法律及其法学文献均普遍使用的是“注意义务”,而仅仅我国公司法别出心裁,似有故意与约定俗成的法律用语过不去之嫌。[167]

    第二,新公司法虽然完善了忠实义务的规定,但仍嫌太过简单。譬如,对于自我交易、利用公司商业机会、竞业限制等问题 [168] 既没有法律界定,也没有司法审查标准,必然导致今后司法上执行困难。

    第三,就受信义务的执行而言,新公司法对派生诉讼的规定也存在问题。譬如,法律规定,情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东可以直接提起派生诉讼。这里的问题是,何谓“情况紧急”?何谓“难以弥补的损害”?法律缺乏界定。[169] 此外,法律对和解以及派生诉讼的特殊程序亦缺乏规定。

 

    8、其他问题

    以上所讨论的立法技术和制度构建上的缺陷仅仅是新公司法的部分问题,当然,这些问题也许是比较重要的问题。事实上,新公司法上所存在的立法技术和制度构建上的缺陷和瑕疵远远不限于上述问题。譬如,新公司法在法律术语的使用上存在着前后不一致。如新公司法将转让“主要财产”作为可行使异议权的一种情形,[170] 但在其他地方则使用的是“重大资产”。[171] 二者究竟是一个概念还是有所不同,均无界定。[172] 又如,新公司法上的重复规定。如新公司法关于监事会行使职权的费用承担不仅在有限责任公司和股份有限公司中同时规定,[173] 而且还专门规定监事会或者监事行使调查权聘请会计师事务所等协助其工作的费用由公司承担。[174] 此种规定纯属重复,因为监事会或者监事聘请他人协助工作同样属于其行使职权。

    四、结束语

    与旧公司法相比较,尽管新公司法在各方面已经取得了较大进步,但也无庸讳言,新公司法依然存在着许多问题,甚至有些严重的问题。如果说,立法政策上的取舍因其决定于更高决策者的意见而无法由具体起草者和学者完全左右的话,那么,在立法技术和制度构建上所存在的缺陷则应主要归咎于具体的起草者和学者。之所以在这里要提到这一问题,是因为新公司法在这方面所存在的问题本来或许能够避免,如果立法起草者的工作更为精细一些,我们的学者对事物的认识更深入一些的话。新公司法非常大胆地吸收和引进了许多新制度,但对这些制度的具体设计却是不负责任的。这就好比医生所开出的药方。中国立法者给公司开出的药物几乎是一应俱全的大杂烩,至于如何将各种不同性能的药物相互调和,则在所不问。所以,新公司法的种种规定,尤其是一些新引进的制度,究竟能否达到治疗公司病症的目的,还需要拭目以待。
    何以出现这种情况,个中因由,一言难尽。既有学术方面的原因,也有非学术方面的原因。单就学术方面的原因而言,从新公司法中所暴露出来的种种立法技术和制度构建上的缺陷和瑕疵,如体例安排上的不合理,逻辑结构上的混乱,术语表述的不精确,制度构建的非理性,均表明中国公司法学还很幼稚,学术研究尚不足以为新公司法提供充分的理论支持和养分。所以,此次公司法的修正并没有什么值得学者自我夸耀的地方,新公司法的通过也远不是学者弹冠相庆的时候。中国公司法学者所面临的任务仍然任重道远。知耻而后勇。中国公司法学界应当清楚地认识到公司法学研究的滞后性满足不了新的经济条件对立法和司法所提出的更高的学术要求。中国公司法学者也只有老老实实地作出一些有意义的研究才能无愧于时代赋予给自己的神圣使命。

2005年1月28日

清华明理楼305室

注释:
[1] 1992年1月18日至2月23日,邓小平南巡武昌、深圳、珠海、上海等地,发表了重要讲话。邓小平的南巡谈话明确地指出,计划经济不等于社会主义,资本主义也有计划;市场经济不等于资本主义,社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。计划多一点还是市场多一点,不是社会主义与资本主义的本质区别。南巡讲话从而从理论上冲破了多年来对市场经济的束缚,为中国建立社会主义市场经济体制创造了理论基础。
 
  [2] 1992年10月12日,中共十四大报告明确指出,中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,以利于进一步解放和发展生产力。1993年八届全国人大一次会议将《宪法》第十五条修改为“国家实行社会主义市场经济”。社会主义市场经济第一次写进中国宪法。1993年11月14日,中共十四届三中全会正式作出了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,将中共十四大确定的经济体制改革的目标和基本原则加以系统化、具体化。
 
  [3] 对照参见93《公司法》第77条和05《公司法》第6条第二款规定。
 
  [4] 参见93《公司法》第183条。
 
  [5] 参见05《公司法》第3条。
 
  [6] 参见93《公司法》第4条。
 
  [7] 对照参见93《公司法》第11条和05《公司法》第12条。
 
  [8] 对照参见93《公司法》第12条和05《公司法》第15条。
 
  [9] 参见05《公司法》第16条。
 
  [10] 参见93《公司法》第60条。
 
  [11] 如最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第4条规定,董事、经理违反《公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。证监会”在《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字(2000)61号文件)第2条中则是明确规定,上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。
 
  [12] 参见05《公司法》第116条。
 
  [13] 参见05《公司法》第二章第三节关于“一人有限责任的特别规定”。
 
  [14] 对照参见93《公司法》第20条和05《公司法》第24条。
 
  [15] 对照参见93《公司法》第75条和05《公司法》第79条。
 
  [16] 对照参见93《公司法》第19、73条和05《公司法》第23、77条。
 
  [17] 对照参见93《公司法》第23、78条和05《公司法》第26、81条。
 
  [18] 对照参见93《公司法》第25、78条和05《公司法》第26、81条。
 
  [19] 对照参见93《公司法》第24、80条和05《公司法》第27、83条。
 
  [20] 现代法律对出资形式的规定均体现了多样化。如美国《示范商事公司法》(Model Business Corporation Ac t/ MBCA)§6.21(b)规定,股东的出资可以是任何有形或者无形财产,或者利益,包括现金、已获支付的期票、已经履行的劳务或者服务,或者其他证券。类似规定的有《特拉华普通公司法》(Delaware General Corporation Law /Del. GCL)§152,美国《统一有限责任公司法》(Uniform Limited Liability Company Act/ULLCA)§401。
 
  [21] 对照参见93《公司法》第24、80条第二款和05《公司法》第27条第三款和第83条。
 
  [22] 对照参见93《公司法》第130条和05《公司法》第127条。
 
  [23] 此处所谓种类股份与我国目前正在推行的股权分置改革的类别股东表决制有所不同。类别股东表决是针对同种股份(A股)的公众股东(流通股东)可对某些重大事项进行单独表决(参见证监会2004年12月7日《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》)。而此处所谓的种类股份则是指不同同类的股份。
 
  [24] 参见93《公司法》第131条第二款。
 
  [25] 参见93《公司法》第131条第四款。
 
  [26] 参见05《证券法》第34条。
 
  [27] 对照参见93《公司法》第137条和05《证券法》第13条。
 
  [28] 对照参见93《公司法》第139条和05《公司法》第135条。
 
  [29] 对照参见93《公司法》第141条和05《公司法》第136条。
 
  [30] 参见05《公司法》第35条。
 
  [31] 对照参见93《公司法》第159条。
 
  [32] 参见93《公司法》第164条。
 
  [33] 对照参见93《公司法》第164条第二款和05《公司法》第155条。
 
  [34] 参见93《公司法》第177条。
 
  [35] 参见05《公司法》第35、167条。
 
  [36] 对照参见93《公司法》第35条和05《公司法》第72条第三款。
 
  [37] 对照参见93《公司法》第144条和05《公司法》第139条。
 
  [38] 对照参见93《公司法》第146条和05《公司法》第141条。
 
  [39] 对照参见93《公司法》第147条和05《公司法》第142条。
 
  [40] 对照参见93《公司法》第149条和05《公司法》第143条。
 
  [41] 参见05《公司法》第75条。
 
  [42] 参见05《公司法》第183条。
 
  [43] 参见05《公司法》第174、176、178、186条
 
  [44] 参见05《公司法》第174、176条。
 
  [45] 参见05《公司法》第20条。
 
  [46] 参见05《公司法》第153条。
 
  [47] 对照参见93《公司法》第32条和05《公司法》第34条。
 
  [48] 参见05《公司法》第98条。
 
  [49] 对照参见93《公司法》第101条和05《公司法》第97条。
 
  [50] 参见05《公司法》第117条。
 
  [51] 对照参见93《公司法》第43条和05《公司法》第40条。
 
  [52] 参见05《公司法》第41条和05《公司法》第111条第二款。
 
  [53] 参见05《公司法》第75条以及第183条。
 
  [54] 参见05《公司法》第103条。
 
  [55] 参见05《公司法》第104条。
 
  [56] 参见05《公司法》第167条。
 
  [57] 参见05《公司法》第169条。
 
  [58] 参见05《公司法》第165条。
 
  [59] 参见05《公司法》第63条。
 
  [60] 参见05《公司法》第20条。
 
  [61] 参见05《公司法》第5条。
 
  [62] 对照参见93《公司法》第15条第一款和05《公司法》第17条。
 
  [63] 参见93《公司法》第55、121条。
 
  [64] 即与93《公司法》第16条合并为 05《公司法》第18条。
 
  [65] 对照参见93《公司法》第16条和05《公司法》第18条。
 
  [66] 参见93《公司法》第56、122条。
 
  [67] 参见05《公司法》第18条第三款。
 
  [68] 参见05《公司法》第45、109条。
 
  [69] 参见05《公司法》第52、118条。
 
  [70] 参见05《公司法》第21、125条。
 
  [71] 参见05《公司法》第148条。
 
  [72] 参见05《公司法》第149条。
 
  [73] 参见05《公司法》第20条。
 
  [74] 参见05《公司法》第113条。
 
  [75] 参见04《公司法》第150条。
 
  [76] 参见05《公司法》第116条。
 
  [77] 参见05《新公司法》第117条。
 
  [78] 参见05《公司法》第16条。
 
  [79] 参见05《公司法》第105条。
 
  [80] 参见05《公司法》第122条。
 
  [81] 参见93《公司法》第45条第四款、51条第三款、113条第二款。
 
  [82] 参见05《公司法》第13条。
 
  [83] 参见05《公司法》第38条第二款。
 
  [84] 但应注意的是,05《公司法》第100条规定,本法第38条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司。这里明确排除了第38条第二款对股份有限公司的适用。
 
  [85] 参见05《公司法》第106条。
 
  [86] 对照参见93《公司法》第43、105条、05《公司法》第41 、102条。
 
  [87] 参见05《公司法》第103条。
 
  [88] 参见05《公司法》第123、124条。
 
  [89] 参见证监会于2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和2002年1月7日发布的《上市公司治理准则》。
 
  [90] 参见05《公司法》第45条第二款以及第109条第二款。
 
  [91] 对照参见93《公司法》第48条和05《公司法》第48、111条规定。
 
  [92] 参见05《公司法》第46条、第109条第三款规定。
 
  [93] 参见93《公司法》第47条第二款以及第115条。这一废除对于加强董事的责任心以及股东对董事的监控能力具有积极意义,它使得股东可以随时解除董事职务而不至于遭受讼累。
 
  [94] 参见05《公司法》第49条第三款以及第112条第二款。
 
  [95] 参见05《公司法》第52第二款以及第118条第二款。
 
  [96] 参见05《公司法》第52、118条。
 
  [97] 参见05《公司法》第53条第二款、第118条第五款。
 
  [98] 参见05《公司法》在其第54、55、119条。
 
  [99] 参见05《公司法》第56、120条。
 
  [100] 参见05《公司法》第55、 57、119条。
 
  [101] 参见05《公司法》第20条。
 
  [102] 参见05《公司法》第22条。
 
  [103] 参见05《公司法》第34条第二款。
 
  [104] 参见05《公司法》第75条。
 
  [105] 参见93《公司法》第111条。
 
  [106] 参见05《公司法》第20、153条。
 
  [107] 参见05《公司法》第152条。
 
  [108] 参见05《公司法》第20、21条。
 
  [109] 参见05《公司法》第183条。
 
  [110] 参见05《公司法》第三、六章。
 
  [111] 参见05《公司法》191条。
 
  [112] 参见05《公司法》第216条。
 
  [113] 譬如,93《公司法》第159条关于发行公司债券的资格的限制。当然,应予说明的是,新公司法仍然保留了关于国有独资公司的规定。
 
  [114] 对比参照93《公司法》第98—100条与05《公司法》第9、96条的规定。
 
  [115] 参见05《公司法》第103条。
 
  [116] 参见05《公司法》第110条。
 
  [117] 参见05《公司法》第112条。
 
  [118] 参见05《公司法》第87条。
 
  [119] 参见05《公司法》第139条。
 
  [120] 对比参照93《公司法》第170、171条与05《公司法》第159、161条的规定。
 
  [121] 参见05《公司法》第149条。
 
  [122] 对比参照93《公司法》第174条与05《公司法》第164条的规定。
 
  [123] 参见05《公司法》第177条。
 
  [124] 参见05《公司法》第181、184、187、189条。
 
  [125] 参见05《公司法》第73条。
 
  [126] 参见05《公司法》第76条。
 
  [127] 参见05《公司法》第182条。
 
  [128] 对照参见93《公司法》第15、16条和05《公司法》第17、18条。
 
  [129] 对照参见93《公司法》第17条和05《公司法》第19条。
 
  [130] 对照参见93《公司法》第11条和05《公司法》第12条。
 
  [131] 如1985年《英国公司法》(English Company Act, 1985)经过修正将越权行为规则的适用范围界定为只有在公司能够充分证明相对人知道或者应当知道公司越权时才能适用。1989年《英国公司法》再次做出修改。根据该法第108条规定,公司的能力不受公司章程的限制,公司行为的效力不因公司章程缺乏相应规定而受到质疑。公司股东可以特别决议批准公司的越权行为。而MBCA§3.01则干脆承认公司可以从事“任何合法经营”(any lawful business)。
 
  [132] 对照参见93《公司法》第12条和05《公司法》第15条。
 
  [133] See, MBCA§3.01.
 
  [134] 对照参见05《公司法》第26条第二款和05《公司法》第59条。
 
  [135] 新公司法对普通有限责任公司提出了同样的要求,如果说,要求股份有限公司进行年度审计具有合理性的话,那么要求有限责任公司和一人有限责任均须进行年度审计,则既不合理,又不切合实际。参见05《公司法》第63、163条。
 
  [136] 参见05《公司法》第64条。
 
  [137] 对照参见93《公司法》第35条和05《公司法》第72条。
 
  [138] 对此,可借鉴美国特拉华公司法关于封闭公司的特别规定(Del. GCL§§341-356)和美国示范公司法关于股东协议的规定(MBCA§7.32)。美国公司立法原本不对股权转让予以设定限制,但最近的法律改革表明,承认封闭公司对股权转让设定限制。
 
  [139] 参见05《公司法》第79条。
 
  [140] 对照参见93《公司法》第75条和05《公司法》第79条。
 
  [141] 对照参见92《公司法》第26、82、91条和05《公司法》第29、84、90条。
 
  [142]从国外的法律来看,早期公司法大多将对出资评估作价的权力赋予给股东会,甚至现在一些公司法仍然允许股东会来确定出资财产的价值。而现代公司法一般则将对出资财产的评估权力授予给董事会。也就是说,董事会有权就公司所发行股份的对价作出决定,而不必经由股东会决定,除非公司章程另有规定。譬如,Del. GCL§ 153(d)条规定,如果公司在其章程中将估价权授予股东会,股东会估价的结论必须由已发行在外的多数股份投票通过。MBCA§6.21的规定亦相同。
 
  [143] 对照参见93《公司法》第130条和05《公司法》第127条。
 
  [144] 参见05《公司法》第35条。
 
  [145] 有些法律要求全体一致同意; 而有些法律则仅仅要求多数同意即可。 到底以何种规则为标准?作者认为应根据不同的公司性质来确定。如果是封闭公司,则必须经全体股东书面同意;如果是公众公司,则只要求多数同意就可以了。
 
  [146] 参见证监会2004年12月7日《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》及2004年11月29日《上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)》、2004年12月8日《中国证券登记结算有限责任公司上市公司股东大会网络投票业务实施细则》及《中国证券登记结算有限责任公司网络服务投资者身份验证业务实施细则》,2004年12月28日《深圳证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》,2004年12月29日《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》、证监会2005年4月29日《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》等文件。
 
  [147] 05《公司法》第106条。
 
  [148] See, Robert W. Hamilton, Corporations, p.278.
 
  [149] 在美国公司法上有一条重要的经验,即赋予公司章程选择适用公司治理规则的权力。这样的条款被称为“选择性条款”。具体选择方式,各州公司法有所不同,大多数州公司法采用“排除性选择法”,但MBCA§7.28则采用“引进式选择法”。依此方法,诸如累计表决权制度可由公司自己决定取舍。
 
  [150] 对照参见93《公司法》第108条和05《公司法》第107条。
 
  [151] 参见05《公司法》第152条。
 
  [152] MBCA§7.41规定:除非股东在所诉称的行为或者不行为发生时已经是公司的股东或者依法从当时的股东手中受让股份而成为股东,否则不能提起或者维持派生诉讼。美国《联邦民事诉讼程序法》第23条第1项(Rule 23.1 of the Federal Rules of Civil Procedure)同样规定:在派生诉讼中,原告股东必须证明在交易发生时他已经是公司或者社团的股东或者成员,或者依法从当时的股东或者成员手中受让股份而成为股东或者成员。
 
  [153] 对照参见93《公司法》第12条和05《公司法》第15条。
 
  [154] 如《德国股份公司法》第19-21条的规定,一企业对他企业取得超过25%的股权时,必须以书面通知该企业。持有股权达50%时,必须立即再为通知。此后,如所持他企业的股权有所变动时,或持有数额低于25%时,必须再为通知。受通知的企业须将上述受通知的持股情形,依章程所定方法公告之。
 
  [155] 如《德国股份法》第136、328条规定,公司对他公司所持有股份,其股权的行使,不得超过他公司股份总数的四分之一。但有两项例外:一是由公积金转增资本而获得的新增股份,不适用此种限制;二是公司已依规定将其他公司的投资额通知该公司,而未从该公司获得类似通知前或知有相互投资的事实前,亦不适用上述限制。在相互投资公司中,如一公司对他公司持有50%以上的股份或以其他方法控制他公司的经营者,他公司为子公司,子公司所持有母公司的股份,其股权亦不得行使。又如我国台湾公司法第369条之一、八、十规定,相互投资公司知有相互投资之事实者,其得行使之表决权,不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或资本总额之三分之一。但以盈余或公积增资配股所得之股份,仍得行使表决权。公司通知他公司后,如未获他公司相同之通知,亦未知有相互投资之事实者,其股权之行使不受前项之限制。
 
  [156] 参见05《公司法》第22条。
 
  [157] 参见《德国股份法》第245条、《日本商法典》第247条。
 
  [158] 参见05《公司法》第75条。
 
  [159] 参见05《公司法》第217条之(四)。
 
  [160] 国内比较重要的文件参见如财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》(财会字[1997]21号)、2001年5月1日《中华人民共和国税收征收管理法》、2002年10月15日《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》以及国家税务总局《关联企业间业务往来税务管理规程》(修订)(国税发[2004]143号)、《上海证券交易所股票上市规则(2004年修订本)》、《上海证券交易所股票上市规则(2004年修订本)》以及证监会发布的相关文件。国外如美国《投资公司法》(Investment Company Act)§2(3)。
 
  [161] 参见05《公司法》第21条。
 
  [162] 参见05《公司法》第125条。
 
  [163] See, Investment Company Act §17.
 
  [164] See, Investment Company Act §36.实际上,在美国对关联人加以受信义务管制广泛地涉及到美国州公司法、普通法。联邦和州证券法。
 
  [165] 参见05《公司法》第148条。
 
  [166] 受信义务本属英美法上观念,我国法律既然引进了这一制度,自然应该相应地引进其具体的司法审查标准。关于英美法上的注意义务(即我国的勤勉义务)标准, 已有较为成熟的规则,可为我国法律借鉴。关于这些标准可参见MBCA§8.40与ALI’s Prin. of Corp.Gov. §4.01所倡导的一般标准以及ALI’s Prin. of Corp.Gov. §4.01从众多判例中提炼出的“商业判断规则”(business judgment rule)。
 
  [167] 尽管如此,在法解释上,似应将二者做同意解释,否则无法配套引进相应的具体制度和规则。
 
  [168] 参见05《公司法》第149条之(四)、(五)。
 
  [169] 这种表述虽与MBCA78.42与ALI’s Prin. of Corp.Gov. §7.03相同,但不同的是其有判例规则支持和遵循。
 
  [170] 参见05《公司法》第75条。
 
  [171] 参见05《公司法》第105、122条。
 
  [172] 作者认为这二者实为一个概念,相当于大陆法系的营业转让和英美法上的重大资产出售。只有这样理解才具有意义,因为一般的财产转让不构成对公司的根本改变,无须法律予以特别规定。
 
  [173] 参见05《公司法》第57、119条。
 
  [174] 参见05《公司法》第55条。
 
 
 
    作者系清华大学法学院教授

    出处:原文发表在《月旦民商法杂志》,有删节


 

来源:清华法学网

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