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股份有限公司经营层的职能结构


——兼论公司经营层职能的分化趋势
发布时间:2006年12月2日 王保树 点击次数:3654

[摘 要]:
文章回顾了企业领导体制的第一次和第二次变革,进而认为:就经营层现实职能结构而言,狭义的业务执行尚未从广义的业务执行中分离出来,公司监督机制的链条上缺少来自董事会内部的监督。作者主张,在董事会构成上,经营意思决策应当与业务执行相分离,同时强化董事会的监督职能并引入外部董事。


   
一、引  言
   
    当人们检查国有企业改建为公司的效果时常会发现,企业组织形式的变革并不都带来企业经营机制的变化。为什么?原因之一就是有些公司只有公司组织之名而无公司机关本质之实,即并未采用公司机关权力划分和相互制衡的机制。虽然,现有的公司都依照公司法的规定设立了股东大会、董事会、监事会等,但其运营并非都符合公司法的精神。公司的经营组织,无论是从规范形态上,还是运营状态上,都有一个如何做才符合公司法精神的问题。所以,对公司经营层职能结构加以研究是极为必要的。公司法上的公司组织制度是在对传统的企业领导体制进行改革后发展而来的。因此,在研究公司经营层的职能结构时,不能不从传统的企业领导体制下的经营层的职能结构开始。
   
    从历史的角度进行考察,无疑会分散人们认识经营层职能结构的注意力,但却可以使人们从更深层次上认识经营层职能结构的状态,并会使对未来公司经营层的职能结构的设计更符合中国的国情,更具有科学性和可行性。同时,这种考察或许还会将经营组织制度的研究与相关法律文化背景的研究结合起来,使人们了解经营组织职能结构变化的文化背景。在总结和研究股份有限公司经营层职能结构中有两种思路:一是将经理和董事会、董事长一起研究,因为经理主持公司日常的生产经营管理工作;二是仅将董事会、董事长作为经营层研究,经理作为“商业使用人”(经理同时担当董事者除外)不列入其内。从立法的精神上考察,经理仅作为董事会聘任的“高级管理人员”,不可与董事会同日而语。本文在论及主题时,采第二种思路。
   
    本文的主要内容包括三个部分:第一,企业机关职能如何从无所不包的政府管理企业的职能中分化出来,揭示传统企业领导体制下经营者职能的“全能”状态。第二,经营层职能在公司机关职能中分化,揭示公司经营层职能的实态和董事会职能的职权化状态。第三,探讨董事会职能的改革方向,旨在落实公司的业务执行和强化董事会本身的监督机制。
   
    二、企业领导体制的第一次变革——企业机关职能从政府职能中分化出来
   
    1979年经济体制改革之前,中国最具代表性的传统的企业领导体制应属国有企业的领导体制。传统的企业领导体制,可以一直追述到30年代。[1]但对今天研究经营层职能结构最有意义的是建国以来的国有企业领导体制。企业领导体制的变革主要经历了以下阶段:
   
    第一阶段:实行生产行政工作的厂长负责制。建国前夕,由全国政协第一届第一次全体会议通过的具有宪法性质的《共同纲领》第32条规定,“在国家经营的企业中,目前时期应实行工人参加生产管理的制度,即建立在厂长之下的工厂管理委员会。”实际上,国有企业从1951年5月开始,陆续实行生产行政工作的厂长负责制,[2]即厂长由国家经济机关委派,从国家取得生产资料和资金,实施对企业生产行政工作的管理,并对企业经营管理成果负责。在厂长领导下设工厂管理委员会讨论有关企业经营管理的重大问题,厂长对讨论的事务有最后决定权。这种制度也被概括为“一长制”。[3]
   
    第二阶段:实行党委领导下的厂长负责制。它是在否定“一长制”的基础上于1956年开始实行的。党委领导下的厂长负责制的要点是:企业党委是企业的领导核心,对企业工作实行统一领导。厂长作为工厂行政管理负责人,负责生产经营管理。[4]这一制度一直实行到1966年“文化大革命”前夕。
   
    第三阶段:同政权机关一样,实行“革命委员会”一元化领导。第四阶段:恢复实行党委领导下的厂长负责制。要点是:党委集体领导,职工民主管理,厂长行政指挥。[5]
   
    第五阶段:实行厂长负责制。该种企业领导体制于1980年开始在少数企业试验,1984年开始在全国的国有企业中推广。1986年9月16日,国务院颁布《全民所有制工业企业厂长工作条例》,它第一次以法规确认厂长负责制。1988年4月13日,第七届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国全民所有制工业企业法》,它以法律的形式规定了厂长负责制。在近30年实行集体领导的企业领导体制之后,重新实行厂长负责制,无疑是对传统企业领导体制的一次重大变革。并且,由于它同集体领导体制和建国初期的厂长负责制的价值取向不同,因而可以说是企业领导体制的第一次变革。企业领导体制第一次变革的直接原因是为了纠正国有企业因十年的“文化大革命”造成的经营管理上的混乱。在讨论起草《国营工厂法》(即后来颁布的全民所有制工业企业法)之时,人们曾这样描绘这种“混乱”:“许多国营工业企业存在的无人负责的现象,从领导角度来看,其实是无权负责,无法负责,无力负责”。[6]国有企业实行厂长负责制,就是为了解决这些问题。
   
    换言之,就是为了把“领导”和“负责”一致起来,改变“大家都管企业,大家都不负责”,“有了成__绩大家有份,出了问题找不着头”的状况。然而,这不是此次改革的深层次原因。它的深层次原因是从根本上明确国有企业的性质,并在此基础上区分政府职能和经营者职能。经济体制改革之前,国有企业一直被作为政权的一部分,即作为行政机构的附属物。[7]无疑,这同当时将主要精力放在政治运动上、忽视经济建设是紧密相联系的。1979年开始,国家的工作重点转移到经济建设上来了,它要求人们重新认识企业的性质,即“企业是经济组织,中心任务是搞好生产”。[8]这样,加强生产经营的统一指挥,实行厂长负责制,就势在必行了。
   
    换言之,由于还企业真正面目为“经济组织”,厂长在企业领导体制中的地位相应地提高了。企业领导体制改革的原因还导源于经济体制改革初期的国有企业改革措施——所有权与经营权适当分开。经济体制改革之前,人们长期将国家所有同国家机构直接经营企业混为一谈。但为了增强企业活力,改革中需要确立国家和国有企业之间的正确关系,即由国家机构直接经营企业改变为国有“企业的财产属于全民所有,国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理”。[9]进而言之,企业财产属于国家所有;“企业享有法人财产权,依法独立支配国家授予其经营管理的财产。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产。”“国家对企业承担的财产责任以投入企业的资本额为限。企业以其全部法人财产独立承担民事责任”。[10]伴随着所有权与经营权的适当分离,对国有企业的经营管理职能开始“一分为二”。析言之:
   
    首先,政府对企业的管理不再是无所不包,而是仅代表国家依法行使所有者的职能和必要的管理职能。前者,包括批准企业提出的基本建设、重大技术改造等计划,对投资的受益,委派、任免或批准聘选企业的主要领导人员,决定企业的创建、合并、分立和解散。[11]后者,主要是“政府有关部门按照国家调节市场、市场引导企业的目标,为企业提供服务,并根据各自的职责,依照法律、法规的规定,对企业实行管理和监督”。[12]
   
    其次,企业享有经营权和企业法人财产权后,企业的经营职能从原来政府无所不包的管理中分化出来并归属于企业机关。但由于国有企业实行厂长负责制,企业经营职能实际上只能属于厂长。依照全民所有制工业企业法第45条的规定:“厂长是法定代表人。企业建立以厂长为首的生产经营管理系统。厂长在企业中处于中心地位,对企业的物质文明建设和精神文明建设负有全面责任。”“厂长领导企业的生产经营管理工作”,决定上述政府必须决定的事项以外的事项。虽然,企业应依法设立管理委员会,协助厂长决定企业重大问题,但该委员会是咨议性机构,并非是决策性机构。
   
    无疑,上述企业经营职能分离的意义是应该给予充分估计的。因为,它第一次明确了企业法人机关权限的内容,使企业法人机关有了实际的意义。但是,这种分离尚有严重缺陷:第一,企业经营职能从政府中分离出来以后,全部集中到了厂长一人身上。换言之,企业机关呈现“诸职能合一”的状态,决策权、业务执行权和法定代表人的权限不分。显然,它不适应市场经济条件下现代化大生产和经营的要求。第二,全民所有制工业企业法所规定的“国家所有与企业经营”分离同现代公司法上的“企业所有与企业经营分离”完全不是一个概念。后者,投资者作为股东进入公司机关,由股东大会代表所有者,以其拥有的职权制约董事会;前者,股东在企业之外,难以使所有者职能到位,更难实现对经营层的监督。第三,在厂长负责制的体制构成中,缺少企业的日常监督,无法实现对经营者权力的制约。因此,它存在着继续改革的必要性。
   
    三、企业领导体制的第二次变革——公司经营层职能在公司机关职能中分化
   
    (一)企业领导体制第二次变革的法文化背景上述表明,传统企业领导体制的文化背景是相信个人权威、个人负责,即将企业的命运系于一人。“生产行政工作的厂长负责制”作为“一长制”固然是这样,即使党委领导下的厂长负责制,采用党委集体领导,实际上是党委书记总负责,也是这样。从实行“党委领导下的厂长负责制”到改行“厂长负责制”,人们虽然也强调“职工民主管理”,但主要的侧重点却是强调“领导和指挥只能来自一个中心”,[13]因而仍然贯彻的是“个人权威”和“个人负责”的精神。但是,随着法制改革和企业改革的进一步发展,一些贯彻民主精神的社会观念开始影响政治、经济、文化生活。人们逐渐认识到,企业的运营同国家的政治生活一样,从“无政府主义”到“责任制”是一个进步,但仅仅有“责任制”还不能使企业有效地运营;尤其是,不能因为强调企业生产指挥中的“统一意志”和“权威”就将经营层职能等同于企业机关职能。相反,还必须形成一套科学的权责明确的组织体制和约束机制。[14]同时,企业改革的实践告诉人们,国有企业名为国有,实则所有者没有到位。因此,在国有企业改建为公司的过程中,国家作为出资人必须进入公司组成股东大会,并通过行使股东权监督经营层。这样,企业领导体制的第二次变革就在建立现代企业制度中开始了。并且,公司法是在建立现代企业制度的改革措施实施之初颁布的,所以,企业领导体制的改革是在公司法的框架里进行的。
   
    无疑,企业领导体制的第二次变革不是在处理政府与企业的关系中发生的,而是在建立完善的公司机关制度中发生的。它的特点是:
   
    1、采用分权制。从国有企业的厂长负责制到公司机关制度,一个最根本的变化是以分权制取代了集权制。在股份有限公司中,最高意思决定权、经营意思决定权、业务执行权和对外代表权不再是集中由一人行使,监督权的行使也不再缺位,而是代之为股东大会、董事会、监事会分权。换言之,依照公司法,股东大会行使权力机关的职权,董事会行使经营意思监督(即经营决策)、业务执行和对外代表公司的职权,监事会行使监督职权。同时,依公司法的规定,董事会聘任经理,主持公司的生产经营管理工作。
   
    2、采用权力制衡和监督的机制。依公司法规定,董事会对股东大会负责,经理对董事会负责,董事和经理须接受监事会的监督。
   
    (二)经营层的独立职能
   
    经营层职能从公司法人机关职能中分化出来,是企业领导体制的一个重大成果。如上述,在厂长(经理)负责制的体制里,“独任制”的作为经营层(或经营者)的厂长代替了企业法人应有的所有法人机关,除厂长外并无其他机关,因而企业法人机关的职能集中由厂长一人行使。
   
    而在公司法人机关里,由于实行分权制,公司机关的任何一个组成部分都不可能拥有“万能”的机关职能。并且,在上述众多的公司机关里,只有董事会具有经营层的意义。[15]由此,董事会作为经营层拥有了边界清楚的职能。或言之,经营层拥有了真正属于它的职能。首先,从国有企业到公司,经营层剥离了本来就不应属于它的职能。依全民所有制工业企业法第47条的规定,厂长在管理委员会的协助下,可决定企业的经营方针。而依照公司法第103条的规定,“决定公司的经营方针”应属于股东大会的法定职权。这样,“决定公司经营方针”的职能就从经营层剥离出去,归属于股东大会了。同时,由于传统企业领导体制里的经营层厂长裂变为公司的董事会和被聘任的经理,它的一部分职能也相应剥离给被聘任的经理。如公司法规定的主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟订公司内部管理机构设置方案;拟订公司的基本管理制度;制定公司的具体规章,等等,这些职能,都不再属于变革后的经营层——董事会,而属于被聘任的经理。
   
    其次,经营层拥有了稳定的确实属于它自己的职能。公司法人机关职能的分化过程实际上也是经营层职能“净化”的过程。由于它剥离出了本不属于它的职能,在董事会职权被公司法法定化后,它拥有了确实应属于它的职能:(1)经营意思决定职能,诸如负责召集股东大会,并向股东大会报告工作;执行股东大会的决议;决定公司的经营计划和投资方案;制定公司的年度财产预算方案、决算方案;制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案;制定公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案;拟定公司合并、分立、解散的方案;决定公司内部管理机构的设置;聘任或者解聘公司经理(总经理),根据经理的提名聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项;制定公司的基本管理制度等。(2)业务执行职能,诸如申请公司设立登记;申办发行新股的手续;备置公司文书;申请批准发行公司债券等;(3)公司代表职能,即董事长为公司法定代表人。这些职能,仅属于经营层。
   
    (三)经营层实现职能的结构分析
   
    公司经营层如何实现它的职能?中国现行公司法对经营层的不同的职能采用不同的实现结构形式。析言之:
   
    1、业务执行与经营意思决定。公司法第112条规定了股份有限公司董事会的组成和职权,但没有以明确的语言规定董事会的地位和性质。然而,人们从该条规定的具体职权中可以概括董事会的地位和性质,从而也概括出职能的内容和结构,即一般都认为董事会具有公司的业务执行和经营意思决定的职能。[16]所谓“业务执行”是相对股东大会而言的,它必须执行股东大会决议。但是,它又不是包揽每项具体业务执行的机关,它需要根据股东大会的决议和公司章程的规定,对公司经营和业务执行作出决策,因而它是经营意思决定机关。就此而言,“业务执行”和“经营意思决定”两者是一致的,并且,两者采用决议的形式,因而都是以会议体的合议的结构形式行使。但是,“业务执行”在作出决议之后,确有一个“实施”层次的问题。或者授权董事执行,如前述的公司登记和公司文书备置等;或者授权经理执行,如公司法第119条(八)的规定。就“实施”层次而言,属于董事执行的,即属于“单独行为”结构形式。但是,公司法并没有规定董事的单独业务执行。因此,非依董事会的授权,董事的单独的业务执行结构形式是不存在的。
   
    2、业务执行与公司代表。业务执行与公司代表的关系如何?可以从职能(或职权)的关系上考察,还可以从职能归属的机关的关系上考察。就前者而言,如从理论层面上考察,业务执行应包括公司内部的业务执行和公司外部的业务执行,而公司外部业务执行理应包括公司代表行为,甚至可以说,公司代表行为是公司外部业务执行的一环。[17]由此,似可得出两者之间的关系是包含关系,甚或是对一个事情的不同表述的结论。但就法的机能而言,业务执行是对公司经营事项的处理,而公司代表行为则是就公司对第三人的行为,并且,前者往往是作为公司的意思决定,后者则是公司对外的意思表示。若就此而言,两者则是有区别的两件事情。如果再从职能归属的机关上考察,如前述,当人们将业务执行职能理解为不能离开经营决策之时,它当然必须而且只能归于董事会,并表现为公司法对董事会职权的规定上。而公司代表职能(法定代表人的职权)则不同,它直接由公司法第113条的第2款专项作出了规定,即“董事长为公司的法定代表人”。虽然,董事长是董事会的一名组成人员,并由董事会以全体董事的过半数选举产生,但董事长的法定代表人职权却被公司法规定为董事会职权范围之外的职权。上述两方面的分析表明,作为经营意思决定的业务执行职能和公司对外代表职能是“分离”的。可以说,公司法人机关职能分化为若干机关职能时,经营层职能就同时分化出了相对独立的“业务执行意思决定”和“公司法人代表”两种职能。并且,后者采取了“单独行为”结构。
   
    四、公司经营层职能再分化的探讨
   
    (一)经营层现实职能结构的评价
   
    股份有限公司的经营层现实职能结构,是在实施公司法的实践中形成的。就机关的构成而言,应包括董事会与董事长。就具体职能而言,应包括经营意思决定、业务执行、对外代表权的行使和必要的监督。上述表明,现实的经营层职能结构优于传统企业领导体制下的厂长负责制。但问题仍是突出的。
   
    1、狭义的业务执行尚未从广义的业务执行中分离出来。以上表明,“业务执行”有广义与狭义的差别。广义的“业务执行”是指执行股东大会决议,为业务执行作出经营意思决定,并妥善处理公司经营事项;狭义的“业务执行”,仅指具体的业务执行,处理公司经营事项,或称为“业务执行自体”。[18]而后者,则如前述,还应包括公司内部的执行和对外的执行。如果将对外业务执行和公司代表职能统一加以理解,即将公司代表权理解为包括公司营业的一切裁判上和裁判外的行为,则狭义的对外业务执行已经从广义的业务执行中分离出来了。但是,狭义的公司内部业务执行则尚未从广义的业务执行中分离出来。现行公司法已经规定的具体的公司内部业务执行事项只能笼统地规定由董事会办理(如申请公司设立登记、召集股东大会、申请批准发行新股等),而董事会作为会议体如何办理,却没有明确规定。并且,相当多的公司内部业务执行事项,或者没有规定由谁办理,或者只规定由公司办理。如将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告、公司债券存根簿置备于公司等,公司法都没有明确规定具体的办理人。这些都表明,公司内部业务执行尚未从董事会作为会议体的经营意思决定职能中分化出来。
   
    2、公司监督机制的链条上缺少来自董事会内部的监督。股份有限公司发展的实践表明,公司机关的制约机制是和公司机关的监督机制紧密联系的,而公司监督机制的链条是由若干具有不同内容的监督构成的。依公司运营的需要而言,公司内部的监督应包括所有者的监督、会计监督、经营的合法性监督和业务监督。现行公司法已规定股东大会“审议批准董事会的报告”,“审议批准监事会的报告”;“董事会对股东大会负责”;“经理对董事会负责”;监事会“检查公司的财务”;“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”等。这表明,公司法确认的公司监督机制的链条上已经有了所有者对董事会的监督、董事会对经理的监督和公司监督机关的会计监督、合法性监督。但是,还缺少对业务执行的妥当性所进行的监督。而这种监督,除应来自公司监督机关外,还应来自了解和熟悉业务的人或公司机关。后者,显然应是董事会内部的监督。
   
    (二)董事会构成的革新与经营意思决定、业务执行的分离
   
    业务执行可否与经营意思决定(经营决策)适当分离?这是涉及公司有秩序运营的大问题。从理念上说,公司的任何层次的行为都是和意思决定紧密相联系的。但是,这不意味着执行和意思决定不可分。首先,股东大会和其他公司机关分离的制度和实践已经作了回答,此处不必赘述。其次,就经营层自身讨论,其可分性也是极为明显的。经营意思决定和一般业务执行,可以被视为不同层次的业务意思决定和执行。就其总体意义而言,业务执行的意思决定就是行动方针的决定。而行动方针可以分为经营管理的基本方针与执行方针:前者,是公司经营管理中的基本的、最高的方针,具有一般的、抽象的、长期的性质;后者,是执行基本方针的方针,具有个别的、具体的、短期的性质。而执行方针又可根据效力所及的范围区别为全般的执行方针和部门的执行方针。这样,公司经营管理方针的决定,实际上就是基本方针的决定、全般执行方针的决定和部门执行方针的决定三个层次。[19]无疑,基本方针的决定仅具有意思决定的意义,其职能属于董事会;全般执行方针和部门执行方针则不具有意思决定的意义,更多地具有一定的组织和个人具体实施的意义,其职能应属于业务担当者。其中,全般执行方针的决定与实施属于董事长或其他担当业务的董事;部门执行方针的决定和实施则属于公司内部的业务部或业务处。于此,除部门方针的决定与实施属于公司管理部门的职能外,就经营层而言,经营意思决定和业务执行可以适当分离了。
   
    正是基于上述理念,在公司法未作出明确规定的情况下,实践中已在进行这方面的探索:
   
    一是在董事中进行分工,即在董事会进行经营决策的同时,从全体董事中分出执行董事,由执行董事执行公司业务;二是采用一定的组织形式,如一些公司采用的董事长会议形式,即由章程规定设董事长会议,负责董事会闭会期间的业务执行。此种做法,和公司法第120条规定的“公司根据需要,可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间,行使董事会的部分职权”的精神是一致的。[20]这些做法表明,公司经营意思决定与业务执行分离的理念并非空想,而是在实践中行得通的。这些实践也表明,虽然公司法对于董事会的职权笼统地规定于一体,但经营意思决定和业务执行还不完全相同。相比较而言,经营决策即经营意思决定适合于董事会作为会议体行使职权,董事应依照公司法积极参加董事会会议行使其权利。而具体业务执行则更适合由董事个别进行或数个董事共同进行。当然,经营意思决定和具体业务执行的分离是同经营层的组织结构紧密相联系的。根据现行公司法的规定,如果不将作为高级雇员的经理视为经营层,则意味着经营层只有董事会和唯一的法定代表人董事长。而董事长的职权,公司法仅规定“主持股东大会和召集、主持董事会会议”;“检查董事会决议的实施情况”;“签署公司股票、公司债券”。无疑,现行公司法上的经营层组织结构,是难以实现经营意思决定和具体业务执行的分离的。如何改革股份有限公司组织机构?应将上述实践中的作法和国外经验综合考虑。可供选择的途径主要有:
   
    1、设置委员会。即在董事会中设置一个或多个委员会,每个委员会可以有两个或更多的董事参加。依此模式,董事会作为一个整体,负责经营决策。委员会则负责业务执行,按照董事会意思进行工作。这是美国采用的一种模式。[21]
   
    2、采取董事会、监事会双层体制。监事会选举产生董事会,董事会负责业务执行,董事会也可以授权单个董事会成员从事某些或某种业务,但章程或监事会却可以规定某些业务须取得监事会的同意后才能进行。这是德国采用的一种模式。[22]
   
    3、在公司中设常务董事或执行董事。董事会作为一个整体,负责经营决策,常务董事或执行董事负责业务执行。这是许多大陆法系国家股份有限公司采用的模式。无疑,上述不同的模式是和不同的法律文化背景相联系的,但一、三模式的共同点是在董事会内部解决经营决策即经营意思决定和业务执行相对分离的问题,即在决策机制不变的情况下,明确由部分董事负责业务执行。结合公司的实践,中国公司制度改革中宜采用此种作法,即董事会负责经营决策即经营意思决定和必须由其集体执行的业务,而大多数的业务执行由董事会产生的常务董事或执行董事负责,不仅是由董事长一人执行业务。当然,采用此种模式,并非是将常务董事或执行董事作为法定机关,尤其不能赋予他们经营意思决定的职能。同时,也还必须解决常务(或执行)董事与经理的关系以及业务执行与经理日常管理的界限。
   
    (三)董事会监督职能的强化与外部董事的引入
   
    人们对董事会监督的理念分析来源于人们对经营组织制度框架的认识。目前,中国经营层职能结构的缺陷之一是董事会内的监督软化。根据现行公司法的规定,来自董事会的监督仅有董事会对高级管理人员——经理的监督,而无其他层次和内容的监督。所以,中国公司法学者受大陆法系的影响,大都将董事会理解为经营意思决定或业务执行机关,[23]一般不将董事会内的监督列为其职能。而近些年,大陆法系国家公司法的经营组织制度有了新的发展。采用双层体制的国家,提高了监事会的地位。监事仍由股东大会选举产生,董事改由监事会选举产生。董事会和监事会的关系由过去的平行、并列关系变为垂直监督关系,即监事会专司对董事会和董事的监督,并且,既包括会计监督、合法性监督,也包括业务妥当性监督。仍采用单层体制国家的公司法,为董事会增加了内部监督的职能,[24]因而这些国家公司法的学者也在概括董事会的性质和地位时作了相应的改变,即认为董事会是具有公司业务执行意思决定与业务监查权限的必要的常设的机关。[25]据此,董事会的内部监督即被列为其职能。理念的差别反映了制度框架的差别。由于现行中国公司法未规定董事会内部监督职能,它已导致了公司机关监督资源不足,显然,这是不利于充分发挥公司机关的制约机制的。如何强化公司董事会的监督职能?借鉴日本商法的经验,可以在两个方面展开:
   
    1、健全董事会作为整体对董事长及其他业务担当董事的监督。无疑,董事长和业务担当董事的业务执行行为应根据董事会的经营意思决定。因此,董事长和业务担当董事应接受和服从董事会的监督,未来的公司法改革应在董事会的职权中增加“对董事长和业务担当董事执行职务进行监督”的内容。为使其便于操作,还应完善董事会的运营措施,譬如增加董事长和担当业务的董事定期向董事会报告业务执行情况的制度,并将其应报告的内容类型化;增加董事会解除董事长职务和解除业务担当董事执行业务的职务的规定等。
   
    2、明确董事之间的监视[26]义务。董事会对董事长和业务担当董事执行职务的监督,其深厚基础是董事之间的监视义务的履行。没有董事之间的监视义务的履行,很难对董事长和业务担当董事的工作报告作出恰当的判断。所以,未来公司法改革时,应将“董事之间的监视义务”作为董事义务的必要内容。同前述的经营意思决定与业务执行的分离一样,董事会监督职能的强化也需要董事会组织的革新。上述的监督无疑是作为董事会整体的监督,但很大程度上又是非业务担当董事对董事长和业务担当董事的监督。因此,董事会组成的革新是必要的。现在的股份有限公司组织大多是从国有企业改建而来的,其董事会的构成主要是公司内部担当业务的董事和出资人出资的其他公司(或国有企业)的负责人。因此可以说,所有董事都是控股股东推荐后而选举产生的,即广义的公司内部董事。此种董事会组成结构无法实现上述监督,应从公司法律制度上确认引进公司外部董事的规则,即规定一定比例的外部董事(包括有关经济、会计、法律方面的专家)作为董事会的构成。当然,外部董事也须经股东大会选举产生。
   
    五、结语
   
    本文的用意是探讨完善股份有限公司的经营层职能结构和经营层职能的分化趋势。实际上,这两者是统一的。因为,当经营层职能处于混沌状态的时候,经营层的职能结构不可能合理。所以,经营层职能的分化是不可避免的。同时,在不违背经营层组织本质的情况下,必要的职能的添加也是一种在职能总体构成上的分化。
   
    无疑,探讨经营层职能结构的完善,应放在股份有限公司组织机构整体完善的高度进行。换言之,应统筹考虑董事会的业务执行与经理的经营管理的衔接、董事会的监督和股东大会、监事会监督的分工。离开股东大会、监事会、经理的完善,不可能有董事会一个机关的完善。就经营层本身而言,职能结构的完善与整个董事会的合理化是不可分的。除上述论及的董事会的组织革新外,还有董事会产生机制、活动机制等诸多改革的问题。职能结构的完善必须和这些改革一体进行。只有这样,经营层职能结构的改革才能奏效。
   
    (原载于《法学研究》1999年第5期)
   
    [1] 《(中华) 苏维埃国有工厂管理条例》(1934 年4 月10 日。中华苏维埃共和国人民委员会命令中字第16 号) 。
   
    [2] 《厂长负责制参考资料》,中国经济出版社1985 年版,第17 页。
   
    [3] 前引〔2〕,第40 、41 页。
   
    [4] 王保树等:《企业法论》,中国工人出版社1988 年版,第139 页。
   
    [5] 见《国营工业企业暂行条例》。
   
    [6] 《人民日报》评论员:《逐步实行厂长负责制》,见阮志孝主编:《厂长(经理) 负责制的理论与实践》,四川科学技术出版社1985 年版,第153 页。
   
    [7] 《中共中央关于经济体制改革的决定》(1984 年12 月20 日) ,第六部分。
   
    [8] 《关于东北地区厂长负责制试点情况的汇报提纲》。
   
    [9] 《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(以下简称全民所有制工业企业法) 第2 条第2 款。
   
    [10] 《国有企业财产监督管理条例》第5 、27 、29 条。
   
    [11] 全民所有制工业企业法第18 、19 、44 、55 条。
   
    [12] 全民所有制工业企业法第56 条。
   
    [13] 孙尚清:《企业领导体制改革与经济发展的战略性转变》, 《江汉论坛》1984 年第9 期。
   
    [14] 《建立现代企业制度需要打好基础、稳步前进》,见国家经贸委企业司编:《现代企业制度》,中国经济出版社1994年版,第20 页。
   
    [15] [日]奥岛孝康:《会社法の基础》,日本评论社1994 年版,第103 页以下。
   
    [16] 王保树、崔勤之:《中国公司法》,中国工人出版社1995 年版,第215 页;范健、蒋大兴:《公司法论》上卷,南京大学出版社1997 年版,第714 页。
   
    [17] [日]来往野究: 《业务执行权と代表权の二元性》,庆应大学《法学政治学论究》第29 号。
   
    [18] [日]菅原菊志:《取缔役·监查役论》(商法研究1) ,信山社1992 年版,第93 页以下。
   
    [19] [日]日本商事法研究会编:《取缔役…》(新订版) ,第7 页。
   
    [20] 王保树:《股份有限公司组织机构的法的实态与立法课题》, 《立命馆法学》第256 号(1997 年第6 号) 。
   
    [21] 《美国示范公司法修订本》,见卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社1995 年版,第54 页。
   
    [22] 《联邦德国股份公司法》,上引书,第140 、141 、159 页。
   
    [23] 石少侠:《公司法》,吉林人民出版社1994 年版,第228 页;张桂龙、周敏主编:《公司法解释》,人民法院出版社1993 年版,第115 页;林秀芹:《中国公司法》,厦门大学出版社1995 年8 月,第212 页。
   
    [24] 见《日本国商法》第259 条第2 、3 项,第260 条第1 、3 项。
   
    [25] [日]田中诚二:《会社法详论》(三全订) ,劲草书房1993 年版,第594 页。
   
    [26] 前引〔19〕,第153 页。
 

来源:法大民商经济法律网

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