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公司控制权正当行使的制度经纬(上)


发布时间:2006年4月9日 甘培忠 点击次数:3456

[摘 要]:
公司控制权是从股东所有权中派生出来的经济性权利。它在本质上是一种新的利益存在方式,是利益冲突的产物。公司控制权的正当行使,对公司企业的产生和发展发挥了关键的推动作用,有利于建立股东之间的信任基础,有利于提高公司运行的效率。它是一种表征公司运行状态的评价体系,其真正价值就是平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。确立这种评价体系的核心要素可能随时间的推移和实践的发展而被赋予不同的理念。公司控制权正当行使的法律标准应当把相关利益主体博弈的过程和结果与公共权力机关、社会公众对公司管治的一般期望结合起来。公司治理的核心是通过制度的方式保障公司控制权的正当行使。
[关键词]:
公司控制权 利益冲突 正当行使公司治理

 

一、股东冲突的根源——由一个尚未审结的本土案例说起 

  权利,是主体依从自己的心愿进行活动的法律空间。权利的社会支配性决定其产生的社会根源是冲突。 

  在漫长的人类社会的全部历史进程中,冲突构筑了文明大厦的每一块基石。无论是部族厮杀、国家领土争夺,还是邻里口角、政治权力斗争,甚或男女之间的情爱争执,无往而不为利也。在现代社会中,“利”,用“利益”表达,其涵义虽然已经包容了社会承认、尊严、机会、主动地位、公平对待、自由、方便、话语权、舒适、获得好处等,但其中心部分仍然是金钱财富的获取与占有。企业,是一种集中体现财富积聚与分配的交易场合。公司制企业出现以前的商业活动,利益的存在与冲突较多发生在通过契约连接的各自独立的商人之间。公司制企业的出现,带来了商业组织形式的革命性变化,股东之间的合作和共同意志被看成是公司产生的人性化前提 [1],而股东冲突被悄然湮没在制度边缘的昏暗光线下。过往的经典的公司法的教科书很少去开宗明义地书写股东冲突,公司法上设立的监事制度一般被当然地解释成公司社团权力资源配置的架构需要。然而,冲突是在股东之间,冲突仅仅来源于股东的内心深处的期待,是一种自然的、真实的呼唤,代表股东对利益获取的本性渴望,永远都不会泯灭。股东冲突,是一种潜势,是股东谋求个人利益最大化的欲望的心理暗示,在股东向公司投资时与入资行为一并注入公司,成为公司股东间合作关系中隐含的另一面。当公司利益的分配出现与股东心理预期的差距时,冲突就会被酝酿、发酵,甚或演变为对抗。事实上,公司法上的许多规则是用来协调股东冲突的,制度层面上表彰的公平、公开、公正的价值,都只是股东之间冲突博弈的外在结果,是社会关注公司利益分配的契约化的原则。哈佛大学哲学教授罗尔斯在《正义论》(A Theory of Justice,1971)中论述社会正义的作用时讲到的“社会作为人们的联合体,包容了成员利益的一致和冲突”的情况恰恰与公司股东的利益结构吻合 [2]。  

  股东冲突是在公司主体的体内存在并表现的。公司股东冲突的本质是利益的争夺。当冲突在和平的氛围和环境中展开时,股东之间容易形成相互的监控和制约,以利益分配的契约安排为基础的均衡局面就会长久维持,公司向外界展示出正常的治理效果和形象。这样的局面有赖于公司中多数股东的健康、持续的自律约束的道德信念,但更重要的原因是另一方或另几方的冲突意识和冲突能力借助法律的威严对多数股东产生了制约的趋势和现实。对公司的控制力不能仅仅从控制的一方所拥有的资源和能力测度,还要看法律给定的环境条件和公司的非控制方的对抗力。因此,股东冲突的和平状态的维持不仅仅依赖于法律的一般规则的指引和示范,还在事实上取决于权利制约的安排和积极的冲突功能的发挥。当违法的成本支出远低于获取的利益时,公司的控制者可能采取“火中取栗”的手段,损害其他股东的正当利益而谋求超越冲突临界点的利益,公司的有效管治暂时被撕开一个裂口。 

  2001年3月18日,广西泓和房地产开发有限责任公司成立,其注册资本为1500万元。公司当时的股东有6人,注册资本全部到位,但其来源是由股东们向广西协和房地产开发有限责任公司借入,因此协和公司为控制风险派出财务人员蓝冰负责泓和公司的财务工作。2002年3月18日,泓和公司召开股东会讨论通过股东股份调整、董事会调整等事项。调整后的泓和公司股份结构为: 

  许 兵:930万,占公司股本的62%; 

  于红疆:180万,占公司股本的12%; 

  凌 云:150万,占公司股本的10%; 

  邹高峭,邱建荣:各75万,各占公司股本的5%; 

  覃小冬,陈振东:各45万,各占公司股本的3%。 

  调整后的泓和公司经营管理班子为: 

  许 兵,董事长兼总经理 

  于红疆,董事 

  凌 云,董事兼副总经理 

  覃小冬,综合部经理 

  陈振东,设计部经理 

  泓和公司事实上形成了由许兵、于红疆、凌云三人组成的最高决策层。2003年4月初,泓和公司决定由于红疆接任公司总经理。但是在4月16日的一次公司工作会议上于红疆宣布了公司的决定,而引致许兵的不满,许兵认为于红疆的任命决定应由他以董事长的身份宣布,于红疆虽事后向许兵解释,但许兵已心存芥蒂,不能谅解。围绕管理权的争斗自此开始。由于中国公司法设定的公司治理结构中确立的董事长一般不主持公司的日常管理事务,总经理成了公司经营、管理活动的中心,于红疆上任伊始的一次不慎的言行引发了许、于之间的不和,许兵开始反击,围绕管理权的冲突逐渐演变为股东冲突。许兵采取的行动有:1.从管理层秘书手中拿走公司公章;2.向银行等单位告诉公司的财务章已丢失,但实际上财务章在于红疆的管理之下;3.瞒着于红疆、凌云自行秘密物色忠于自己的管理层人员;4.2003年7月16日,许兵召开股东大会强行免除于红疆、凌云的董事职务,同时免去于红疆总经理、凌云副总经理的职务,重新任命许兵为总经理、覃小冬为常务副总经理,任命许兵的亲信张德远、覃光为副总经理。此举虽然遭到于红疆、凌云、陈振东的强烈抵抗,但大股东的地位完全支持了许兵的做法。 

  许兵采取的方式,具有浓厚的中国中小型企业中管理权争夺的标准模式的特点,如抢公章、宣布公章丢失或作废、任命亲信、发动突然袭击等,权利冲突的启动与展开完全没有游戏规则可循。但是,许兵的这些动作从严格意义上说,还不能被看成是对股东权的侵害。他接下来的动作真正成为股东冲突。首先,许兵利用大股东的地位和自己对公司管理系统的控制,排斥于红疆、凌云、陈振东三位少数股东对公司经营活动的过问和知情权;其次,大幅度修改公司章程,确立他个人对公司的独断控制地位;第三,2003年7月23日,许兵与覃小冬成立南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司,许兵持股90%,任执行董事兼经理,覃小冬持股10%,任监事。7月23日,许兵瞒着少数股东将泓和公司名下的69亩土地以16万/亩的价格转让给海泓岛公司,而该幅土地的市场价格在100万元/亩以上。2003年9月9日,许兵又秘密成立柳和岛公司,以相同手法将泓和公司名下的另400多亩土地廉价转让给柳和岛公司。2003年年末和2004年年初,许兵以高价将海泓岛公司和柳和岛公司的股份全部卖给他人。至此,许兵实现了对泓和公司的空前洗劫。许兵的操控公司的行为和掠夺公司资财的行为得到了其法律顾问的咨询策划方面的帮助,实施这些行为时许兵对泓和公司的另外三位小股东施以恩惠关照。2004年3月23日,凌云、于红疆、陈振东三位股东向南宁市中级人民法院对许兵、覃小冬、南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司提起了派生诉讼。 

  股东之间维系合作的因素很多,如相互信任、共同利益、联合投资的契约结构、管理权分配的制衡机制等。但是,股东冲突是本质的,公司往往是大股东眼中的蛋糕,而大股东恰恰握有分配蛋糕的刀具 [3]。在我国现实的公司治理环境中,像许兵这样对公司进行控制和蚕食的案例比比皆是,公司制企业建立10多年来,小股东的利益无论是有限公司还是股份公司的公司形态下无往而不是的处在被大股东侵占的危险之中。维系股东合作的种种因素,常常被大股东的滥权行为撕裂,这也屡屡引致我们对以股东合作为理念构建公司作为社团法人成立的基础进行检讨和反思,中国本土的人文意识中是否具有本能的排斥长期利益捆绑结合的因子,民间的某些谚语如“合久必分”、“三个和尚没水吃”、“三个中国人就可能形成窝里斗”等对我们建立公司法律制度提供什么样的启示。特别是现在正在倡导个人利益本位的思潮倾向影响下,我们难道不能果断地放弃一些传统公司法的过时价值吗?捆绑的夫妻不能长久,法律继续强行要求公司以股东共同合作为基础构建的原则与中国国情存在“水土不符”的背离,也与社会发展的潮流相悖。 

  泓和公司的案例给我们的启示是清晰的:股东冲突是必然的现象,冲突的起源是利益对抗,公司的终极价值在于利益的分配。 

  二、公司控制权的组织结构与历史演变 

  (一)西方经济学关于公司控制权的若干经典表述 

  公司控制权承载了极其丰富的制度规范内容和利益相关关系的安排和调整,它表达公司决策的形成过程及效力确定。给公司控制权赋予准确的定义是困难的,原因是它自身存在着复杂的结构和演变历程,以及它在不同的公司法律制度条件下表现出的多样性。西方国家的经济学家们耗费数十年的精力研究这一命题,得到迥然有别的结论,构建了不同的理论体系,同时使得公司控制权的概念更加模糊,难以界定和度量。经济学家研究公司控制权时,往往把它与特定的企业组织结构、企业的目的、交易成本的节约、市场结构、所有权 [4]与控制权分离等因素联系起来,从其中的某一视角探讨控制权在公司治理结构中的运作程序和存在价值。 

  1. 1937年,R.科斯发表了《企业的性质》一文,奠定了现代企业理论的基础。科斯认为,企业的标志是对价格机制的替代,企业的出现体现了交易费用节约的关切,因为企业方式的交易费用低于市场方式的交易费用。科斯之后,企业理论的研究进一步深入,阿尔钦和德姆塞茨发表《生产、信息费用和经济组织》(1972年),主张企业的核心是团队生产(team production),团队生产的有效性和监督是企业形成的起源和企业的本质,也是古典企业的突出特征。威廉姆森于1985年发表了《资本主义的经济制度》,提出特定类型的交易要由特定的治理结构组织和管理,企业和市场是两种可以相互替代的治理结构。 

  2. 1932年,美国法学家伯利和经济学家米恩斯联合出版了著名的著作《现代公司与私有财产》。他们首次提出“所有权与控制权相分离”的论点,并且加以证明。他们认为,与所有权相分离的控制权并不是一个众所周知的概念,它是公司制度的特殊产物。他们界定的公司控制权的定义为选择董事会成员和多数成员的权利。如此,控制权仍然包容在所有权之中。但是,利益相关者理论家们从实用主义角度观察后认为,有时控制权又不是通过影响公司董事会成员体现,而是通过契约约束公司的经营者表达,如银行对债务人公司的指手画脚行为,足以说明银行实际上具有控制权。根据伯利和米恩斯的观点,理论上公司控制权由股东所有权派生产生,但实践中伴随着公司制度的发展而变化,尤其是在股份公司状态下,“无数个人的财产被集中起来,形成巨大的财富集合体。并且,通过这种机制,(投资者放弃的)对集中财富的控制权也被集中起来,授予统一的指挥者手中……那些投资于一个现代公司的财产所有者正是将其财富的控制权交给公司的人,由此而转换成了一个独立的所有者,其地位可能变成资本的固定回报的接受者 [5]”。在公司控制权组织结构的形成方面,伯利和米恩斯的研究结论认为,古典的公司形态中,股东既是公司的所有者,也是公司财产的所有者;现代公司中,股东丧失了对公司财产的法律上的权利(legal title),公司资产在法律上的地位是公司所有权的对象。然而,从股东全体来看,公司财产和全部利润的最终归属仍属于股东,他们集中拥有公司,公司为他们的利益而存在和运作。 

  由上述内容可见,伯利、米恩斯所描述和论证的公司控制权的内核是股东本位 [6]。 

  伯利和米恩斯以美国为例还揭示了现代社会股份公司股权结构分散化导致公司控制权向经营者手中集中的趋势。他们从实证的角度分析了原因:第一,股份公司的发展越来越依赖于资本市场,特别是那些高成长性公司“非随时拜访大众,吸收大量资本不可”。第二,公司合并造成股份的分散。合并使原先的许多小型的由个人、家族、合伙人管理的公司实现产业集中,多个所有者进入同一大企业,于是股权被分散持有。第三,投资组合带动大股东分散持股。进入20世纪中期后,美国的工业家族不再对公司的控制权保持兴趣,他们更愿意接受被动的投资策略,“把鸡蛋放进不同的篮子”,谋求组合投资利益并实现避险。第四,法律或政治制度的变动引起股权分散。美国1929年经济大危机之后,颁布了一系列规制证券市场、商业银行、投资银行、投资公司及保险公司的法律,大股东的行为被严厉监控,由证券市场和社会舆论对公司的外部监控逐步走向良性循环,增强了分散持股者的信心,主观上没有必要持大股去亲历公司的控制。在日本,战后盟军最高司令部采取措施瓦解曾为占领市场和掠夺资源支持政府发动战争的财阀家族,将83家公司定为控股公司,将10个家族定为控制这些控股公司和其他公司的财阀家族。他们的股票被证券清理协调委员会出售。当时,同时实行的两项政策保证了股权的分散:一是让有关公司的雇员和公司所在地的居民优先购买,二是规定任何个人不得获得该83家公司中任何一家公司1%以上的股份 [7]。伯利和米恩斯把这种股权分散造成的公司控制权结构的集中现象称之为“经理革命”。 

  3. 二十世纪70年代后期,西方国家对公司控制权的经济学研究被一批经济学家导入公司治理结构的研究体系内,这表明有人认为公司利益的多元化分布结构已经形成,公司中多样性的资源配置来源对公司控制权产生了实质性的影响。奥利弗·哈特(Hart.Oliver)发表了《公司治理理论与启示》,之后他又和格罗斯曼(Grossman.Sanford)联合出版了《公司融资结构与管理层激励》,发表了《一股一票与公司控制权市场》和《所有权的成本与收益:一种垂直合并的理论》(The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of VerticalIntegration)。他们以产权理论为基础,提出了公司治理理论的架构:即公司治理存在的条件和理论基础是代理问题和合约的不完全性。代理问题的核心是组织成员(包括所有者、雇员、消费者)之间存在利益冲突。当代理关系平衡协调时,每个人的努力和所有成本都可以得到补偿,因此不需要激励机制调动成员的积极性,也不需要治理结构来解决争端,因为无争端可言。如果出现代理问题且合约不完全,则公司的治理结构显得十分重要。完全合约存在着较大的成本,节约这种费用就必须建立完善的公司治理结构。治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权,即如果没有在初始合约中详细设定的话,将由治理结构决定其如何使用。格罗斯曼和哈特从产权理论的“不完全合约理论”的视角出发来理解所有权关系,认为企业所有权的核心是剩余权,剩余权包括剩余索取权和剩余控制权。但是由于剩余索取权存在不稳定的期望,私有所有权就是剩余控制权 [8]。 

  英国牛津大学管理学院院长柯林·梅耶(Myer)提出公司治理结构是一种制度安排的观点。他在《市场经济和过渡经济的企业治理机制》一文中把公司治理定义为公司赖以代表和服务于它的投资者的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西,公司治理产生于股份公司所有权和控制权的分离的现实。斯坦福大学钱颖一教授认为,公司治理结构是一套制度安排,用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体——投资者(股东和债权人)、经理人员、职工之间的关系,并从这种联盟中实现经济利益。公司治理结构包括:(1)如何配置和行使控制权;(2)如何监督和评价董事会、经理人员和员工;(3)如何设计和实施激励机制。这里,我们可以看出,梅耶的观点区别于哈特,梅耶所讲的治理结构中包括了激励计划,而在哈特那里,包含激励机制的合约安排是影响治理结构发生作用的一个条件。钱颖一的学术观点中体现了利益相关者理论的生成。 

  科克仑(Phlip L.Cochran)和沃迪克(Steven L.Wartick) 于1988年发表了《公司治理——文献回顾》一文,认为公司治理问题是包括高级管理阶层、股东、董事会和其他利害相关者的相互作用中产生的问题。构成公司治理问题的基本内容有两方面:即是什么和应该是什么。公司治理结构需要回答(1)谁从公司决策或高级管理层的行动中受益;(2)谁应该从公司决策或高级管理层的行动中受益。 

  法玛(Fama.Eugene)和詹森(Michael.Jensen)于1983年合作发表了经典论文《所有权与控制权的分离》(Separation of Ownership and Control),其中对公司决策权做出了“决策管理”和“决策控制”的分类。他们认为,决策管理包括最初的决策方案的提出和其后的执行;而决策控制则包括对决策方案的批准和执行决策方案的监督。公司控制权通过契约授权的方式在各公司机构中进行分配,作为所有者的股东保留最终控制权如投票选举和罢免董事、审查和批准公司的重大事项的决策方案,将其他绝大部分决策控制权授予董事会,即公司的意愿权由股东会行使,重大事务决策权和管理权由董事会行使,董事会是全体股东的利益代表机构。为经营的需要,董事会就将决策管理权授予经理 [9]。法玛和詹森的理论与近代公司法的一般制度模式相符,但他们分类概括的研究对公司法学者的研究是一种新的补充。 

  现代西方经济学对公司控制权的研究是经济学微观领域问题研究在半个多世纪以来最辉煌的篇章。无论是构建某种理论模型,还是从实证主义角度解析公司治理结构的生成和运作机制,都对公司控制权掌控的有效改善和发展、对控制权市场的合理运行产生了积极的巨大的推进作用。不仅如此,它还在很大程度上主导了法学界对公司治理结构和公司控制权研究的方向和路径,他们提出的概念体系、理论假设甚至逻辑结构为许多法学方面的著作和文章移植,从而促进了法学研究的新领域和方法论的发展,促进了各国公司法律制度的变革。由于法学家们一般排斥以某种数学模型去搭建公司控制权的理论或实践的体系,因而在取舍经济学研究成果时,比较推崇“公司所有权与控制权分离”的理论和公司治理结构的理论。公司法律制度的行动意义上的革命和演进,其实离不开法学家们的话语权的实现。 

  (二)公司控制权的组织结构 

  公司控制权的组织结构是指以控制权自身的存在为中心辐射出的制度构造和利益安排体系。它包括控制权的固有结构和行使结构两部分。第一,其固有结构,也称为静态结构、抽象结构,包括(1)公司控制权形成的宗旨和体现的企业的历史、文化、法律系统、传统和国别与区域差别的价值。它表明控制权的产生是为谁的利益,谁应当在控制权的运行中获取利益,不同的历史时期控制权的构造如何,不同发展阶段的社会文化、法系等对各国公司控制权有什么样的影响等。(2)控制权的具体内容,如决策权、经营权、监督权、参与权等。(3)权利属性的法律定位,具体是指控制权与所有权之间的关系,控制权从所有权中分离以后有没有自身独立的价值,控制权如何转让、控制权有没有溢价利益及其归属,控制权与所有权之间的冲突是怎样的等等。第二,控制权的行使结构,也称为动态结构,包括控制权的合约安排以及控制资源的动态配置,公司章程的指导功能,公司控制机构之间的权利切分和互动等。具体来讲,包括(1)行使主体的确立与转换。公司控制权在业主制公司和现代公司中有不同的权利配置形态,控制权转换的外部环境和内部原因,经营权与监督权的设定,股东中心主义、董事会中心主义和经理人革命情形下的控制权特征,对控制权主体的越权行为的制约,控制权主体的自律要求和道德风险的防范。(2)对控制权主体的激励机制的安排,包括制度层面上的安排和合约安排,公司绩效与经理人收入的交易谈判,企业利益相关者的正当权益保护。(3)控制权行使的方式、控制行为的效力、控制权行使中的利益安排和调整等。 

  (三)公司控制权组织结构的演变 

  公司控制权的组织结构是与公司自身的法律形式相适应而存在并发展变化的。古典企业 [10]中,资本的所有者无论是一人,还是数人的组合,凡属商号名下的财产实际上归于投资者本人,企业的控制权实质上表现为商人对自己财产的管理支配权,这与不经商的社会成员对属于个人所有的财产的占有、支配并没有两样。社会的进步虽然造就了分工基础上产生的商人,但企业组织结构的简单和规模的局限还不至于从客观上迫使控制权与所有权分离,企业经营中债务关系的处理也很清晰。一个人,他也许掌握了一门足以使他维持生活或者致富的手艺如银匠或厨师,或者他拥有一处房产能够被安排商用,他以此手艺或房产为谋生的方式和依托,他就可以开一家银铺或酒馆或旅店,他就是老板,对企业有所有权;他自行管理企业成为企业的经理人,他甚至是企业的工人。这种人在现代社会还被称为自雇就业者。企业控制权在组织结构方面体现的所有权与控制权(经营管理权)完全合一的这种形态适应了当时的经济发展水平和条件,因为生意的规模不大,投资来源单一,生产流程中的技术配合与工艺衔接不多也不复杂,个别的技术配方和企业秘密往往由业主一人知晓,在企业被继承存续经营时业主把配方暗授给嫡长子,以便由继承人具备控制企业的能力。这样,专业性的管理行业无从形成与发展。这种企业所有权与控制权统一的组织形式在今天的社会中仍然普遍存在,许多家族企业和个体工商户继续采用古典企业的控制模式,尽管管理已经在市场上形成为一种专门的行业,但许多业主或是为了减少营运成本或是为体验自己管理企业的志趣,即使采用现代的有限公司形式也会集中所有权与控制权,事必躬亲,依然亲历决策和经营管理的事务。 

  公司控制权从所有权中的分离并非是在股份公司出现时一步生成的,它经历了一个由小到大、由弱到强的过程。随着人类社会的工业化进程,在大规模的股份公司出现以前,某些充满技术、风险、挑战性的制造业领域被开发出来,业主的知识结构无法满足管理这类企业的需要,企业的财务活动的内容更趋丰富,超出了“帐房先生”所能处理的范围,公司不仅需要“经理人”的专门智慧和运营,而且随着公司规模的不断扩大渐次导入了简单的“管理团队”的系统掌控的制度。经理人体制主要适应于中小型公司企业,其在公司控制权上形成的特点是: = 1 \* GB3 ①经理人与所有权人分权控制公司,经理人经所有权人授权搭理公司的日常业务,不可能全面掌管公司的控制权,公司重大的事项得由所有权人决定; = 2 \* GB3 ②经理人管理公司事务不仅仅基于公司法律制度的标准要求,最重要的是要得到所有权人的人身信任,因此经理人一般同时是公司的股东。对于小公司来讲,股东之间的信任关系是公司成立和顺利发展的一项条件,由法定设立的经理人职位在公司的实务运作中常常被利用来作为股东们分配公司控制权的一个筹码,如中国的合资经营企业合同中常常约定,一方人员担任总经理的,另一方的人员担任副总经理。对于有限责任公司,一向是内部人控制,这并不稀奇,经理人体制的出现不能够改变这种状况。这种内部人控制是以所有权人对公司的充分的控制权为基础的,因此由经理人控制公司而损害所有权人利益的情况虽然也会发生,但其影响仍局限在股东之间,局限在个别的公司内部,对社会公共利益的伤害并不大。 

  股份公司特别是上市公司集中了成千上万的股东的资金,并且由于证券市场的形成使得股份作为有价证券高速流动,证券的易手标志着公司股东的快速更迭,理论上出现了公司控制权的归属真空问题 [11]。但是,公司制度的发展有其自身的生态系统,控制权与所有权的分离已经解决了这个问题。在股份公司状况下,规模的扩大、股份的分散、经营行业的技术的复杂化以及对资本市场的依赖在客观上制造了公司控制权向由董事组成的职业经理部门的移转的趋势,公司的生存机会全由他们掌握,股东的权益愈来愈表现为最终的剩余索取权。无论是美国,还是欧洲,第二次产业革命后的资本密集和技术先进型企业同样为经理资本主义所控制 [12]。因此,可以说,自19世纪中后期以后,欧美大规模的股份公司首先出现了所有权与公司控制权的分离。当时,美国大公司的股东大会逐步采用一股一票的公司控制投票方式,在股份分散度很高的企业中,中小股东偏好投资利益的回报而不关心公司的控制事务,大股东持有公司资本10%左右就会控制公司。在大股东层面上看,所有权与控制权被一体拥有和行使,大股东拥有决定公司董事会成员的能力,董事会则按照授权的契约(这里指公司章程)内容负责公司的经营事务。最显著的案例如1846年成立的宾西法尼亚铁路公司,其主营业务是修建连接费城到匹兹堡的铁路并运营它。在19世纪60年代中期,总工程师即后来的总裁汤姆逊不仅控制了董事会,而且控制了股东会。从1869年到1873年,该公司控制的铁路里程从500英里扩张到6000英里,股东会没有任何发言权,公司只是将这些结果在地方报纸上公告或者在公司股东会年度报告中公布。这种控制权结构为其他的铁路公司效法,以至于在1905年,两位德国官员参观纽约中心铁路后,惊讶不已,发出“股东大会只是一个摆设,它没有被完全踢开,是因为股份公司的形式需要 [13]”。在20 世纪中叶以前,普遍的情况是投资者与职业经理人分享公司的所有权与控制权,但在后来的发展进程中,股份的进一步分散促使股东们把公司控制权完全让渡给公司的最高行政主管,董事会开始演变为元老院式的任命和监督机构。在20世纪中,欧洲的大型股份公司的控制权组织结构逐渐受到美国体制的影响,向彻底的分离和独立方向发展。自20世纪70年代由美国产生的独立董事制度逐渐在全球推行,其体现了要求公司控制权正当行使的制度价值,我会在后面的内容中讨论。 

  (四)从经验的视角比较公司治理模式 

  经验研究表明,公司治理结构因为公司股权的分布不同而存在很大差异。世界各国的有限责任公司和股份不上市的股份有限公司(在英美国家称为私人公司或封闭式公司)普遍存在大股东控股的现象,在这类公司中形成的公司治理结构凸显大股东的核心作用,股东之间的冲突往往就发生在控股者与非控股者之间,各国公司法所建立的事关公司控制权正当行使的法律制度的确具有普世性(一人公司虽无股东冲突,但控制权正当行使的制度安排仍然适用,因为公司债权人、职工、政府和社会公共利益需要保护,一人公司中还可能发生所有者与经理人围绕控制权分配而发生的冲突,这需要法律调控)。在公众公司中,则形成了以美国为代表的股份分散的治理结构模式和以德日为代表的大股东控股的治理结构模式。就美国模式而言,经过100多年的发展,许多大公司中家族性的大股东渐渐稀少,公司股份高度分散,公司的控制权经历了由董事会控制向经理班子转移的过程,经理班子组成的经营团队完全掌管公司,甚至通过物色包括独立董事在内的董事会成员而控制了董事会,学者们称之为“内部人控制”。对公司控制者的监管主要依赖于证券市场监管、融资压力、以公司购并为压力手段的控制权市场和股东“用脚投票”的方式,而中小股东则乐于“搭便车”和怠于进行集体行动。此外,在法律上将管理者视为公司的代理人和信义义务人,从而约束董事及经理的行为。德日模式中普遍由大股东对公司进行控制或者在董事、经理人控制公司的情况下由大股东行使监控之权力。20多年来,经济学家和法学家们围绕两种模式的治理绩效展开了无休止的争论,起初多数人推崇德日模式中的大股东监管机制,后来因为美国经济的高速增长而看好美国模式,但是新经济泡沫破灭引发的灾难和安然公司、世界通讯公司丑闻爆发导致的证券浩劫,击碎了许多人的美国梦。人们重新审视大股东在公司治理结构中的中流砥柱作用,有教育又有财富的大股东比有教育而急欲发财致富的经理人们更容易保持道德操守,况且,大股东和中小股东毕竟存在共同的利益连接,而经理人的利益和股东的利益却处在此消彼长的冲突关系中。也许存在另一种逻辑疑问,谁来监督大股东呢?这是再自然不过的问题了,但是这个问题是复杂的,让大股东正当行使控制权是我在整个论文的体系中考虑的问题和贯穿的一条副线,这里只是通过控制模式和利益构造的比较说明美国模式的局限性,说明大股东在公司治理结构中的合理价值。 

  在我们进行这种比较时,如果引入中国上市公司的现实,就会对前面的结论形成质疑,何以中国上市公司的大股东恰恰以各种方式掠夺中小股东的利益,表现了最坏的治理结构呢?其实,由国有企业改制中形成的上市公司的一股独大并不是问题的根源,而独大的一股股东在我国的经济环境甚至政治制度方面享有垄断的超市场主体的地位才是真正的病灶所在。曾几何时国家根本没有建立制约大股东的法律制度,不仅如此,而且把证券市场的产生在政策上定位为为国企改革服务的途径,这就为本来在旧体制中宠坏了的“宝贝”们进一步给予政策误导。然而,从中国公司制推行的时间较晚和传统上看,我们也应当承认制度培养的成本和代价是不能彻底避免的,中小公司中不也普遍存在大股东侵犯小股东利益的事实吗?因此,国家提出减持国有股 [14]而不是全部出售国有股是稳妥的政策选择。 

  据此,我以为中国上市公司的治理模式以德日模式为样板是适当的。在上市公司中保留大股东对公司的监控结构非常必要,不管大股东的背景是国有还是私有,尽管大股东侵权曾经给我们留下了伤痕和惨痛的记忆,但是如果上市公司股份走向极度分散,而我们的公司外部监管体制尚未发育完善,公司不得不由经理人团队控制时,具有剩余索取权的股东可能遭受更严重的损失,我们的制度建设也会付出比大股东控制模式的消极因素的影响更严重的代价。况且,上市公司中有大股东存在,政府监管上市公司的资源消耗就会大大减少,群龙有首就是公司中存在集结控制权的核心力量。 

   

  三、解释公司控制权的正当行使 

  (一)控制权与公司的利益关系结构 

  公司的治理体制受现代国家宪政制度的深厚影响,体现了授权与监管并重、效率与公平齐存、兼顾各方利益、强调透明度、防范风险的发展原则。虽然,公司的规模、主营的行业、法律形式各不相同,但这些也只是对公司治理原则贯彻的深度和力度展现不同的效果,而公司运作的整体层面对于公司法的阳光辐射处在同样的平台上,不因为有限公司的私人封闭而躲在“遮阳伞”下,也不因为煤矿公司的深井作业而不见天日。公司控制权,无论其基本的制度结构适用,还是设计和运行中的问题产生,在任何公司都是存在的,因为所有的公司都建立在不同性质的利益主体的权利交汇点上,没有冲突就没有利益,公司控制权正是利益冲突的产物。从这个意义上讲,公司控制权的正当行使,所代表的真正价值就是平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。公司法所表彰的公共意志无非就是确立这种平衡的准则和适用范围。 

  从法理的角度说,现代社会制度中存在的全部权利都有其合理的价值,存在着人类生活所共同承认的道德意识的支持和法律方面的依据背景。但是,因为权利只能表现在人际关系的范畴,行使权利又必须承担附随的义务。义务可能是权利的另一面即构成获取权利的前提,如担任公司的董事就必然同时承担对公司的忠实义务,义务也会是对权利行使设定的边界,如大股东对公司的控制行为不得损害公司债权人的利益,而大股东并不对公司债权人负有忠实义务。公司控制权的正当行使不仅仅是在公司控制权的配置结构中表现,而且还要考虑公司多种利益主体的关切,并体现社会发展所能达到的普世性价值。也就是说,公司控制权正当行使的法律标准应当把相关利益主体博弈的过程和结果与公共权力机关、社会公众对公司管治的一般期望结合起来。 

  (二)公司控制权与国有企业经营权的比较 

  在我国国有企业改革的阶段性进程中,为了找出保持国家所有权结构不变的前提下解决企业活力和独立主体资格的问题,理论上曾经提出了所有权与经营权分离的学说,并且经过制度的构建使其成为法律。国家依据两权分离的原则,通过法律而非契约的方式将国有企业的财产交付给企业占有和使用 [15],企业依据经营权成为自主经营、自负盈亏、独立核算的有法人资格的经济组织。但是,我国国有企业所有权与经营权分离的制度模式本身是计划经济体制的一种温和的保守的制度创新,在政府层面上存在着严重的所有者职能与行政职能的混同,企业也未进行公司化的改制,企业的大股东、高管人员也不懂得什么是忠诚义务和勤勉义务,企业中不存在大股东与小股东的冲突,因为根本上不存在其他投资者。这些都是两权分离制度先天不足的缺陷,它与在市场经济体制中发育出来的所有权与控制权分离的模式完全是两回事,真所谓风马牛不相及。因此,两权分离体制下经营权行使的正当性以及对所有权施以保护的各种制度的理念支持无法直接指导所有权与控制权分离的制度运作。事实上,我国许许多多的上市公司在由国有企业改制产生后不可避免地带有旧体制的痕迹和烙印,使我们常常在改制的政策导向上迷失判断力,结果几乎造成整个证券市场的瘫痪和崩溃。实践证明,旧体制框架下对经营权行使的正当性的把握和理解,对我们建立公司控制权正当行使的制度架构没有多少比较的经验可资利用,即使从赋予符合中国国情的背景依赖的意识的角度也是一样。由此可见,有关公司控制权正当行使的法理依据不能在两权分离的土壤中找到营养,那里其实是一块不毛之地。 

  (三)正当行使公司控制权对公司制企业影响力的重估 

  公司控制权的正当行使包含了道德和法律的正面意义。 

  首先,它反映了社会的进步,对公司企业的产生发挥了关键的推动作用。公司控制权是公司产生的伴生产品,最初的控制权形态虽然与所有权结合,但由于公司产生于工业社会本身就体现了人类商业文明的巨大飞跃,控制权在其中扮演的角色就不会是否定的。公司的产生应当被理解为商业文明进程的自然产物,这符合唯物辩证法的认识论的价值观。但这样的解释只是表达了从社会发展的本质层面的观察结论,正是因为它对任何事务的出现都能够适用,因此它没有个别性,也就没有证明力。此前的研究对公司出现的原因有多种解释:一是从公司企业演进的层面考察,认为封建国家和商人阶层相互利用,以及资产阶级国家的建立,促成现代典型企业在市场经济的基础上发展起来 [16];二是从分析公司财产的独立性和投资者减少和分散投资风险的视角归结公司作为独立的产权主体出现的理由 [17];三是从生产力发展的阶段对企业组织形式提出的社会要求上说明公司出现的必然性 [18]。作者认为前述观点都是正确的,符合公司产生的历史情形。但是作者还认为,公司的产生还存在控制权自身的一些原因。我们不能否认,今天的市场经济体制下,合伙企业和独资企业仍然大量存在,有些企业的规模还大于小一些的有限公司,而且处于社会化大生产的经济结构中。这说明,任何一种原因的解释不会是公司企业出现的全部理由。实际上,在古典企业形态下,企业的控制权已经存在,不同的是控制权与所有权密切合体,而公司制的出现适应了控制权扩大和分离的趋势。因为合伙制企业的天然局限,造成了企业规模的限制,也就无法满足有扩大产业的野心又有控制别人资产能力的某一部分投资者的愿望,合理占有和控制他人投入的资产去进行铁路、矿山、机械制造等产业而又把风险降低到全体投资者可接受的程度的企业形态就是公司。如果我们确信公司的出现是商人们的创造的结果而非法律制度的产物,我们就没有理由怀疑扩大控制权是公司制企业出现的另一个重要原因。从这个意义理解,公司控制权表面上看是公司企业出现后的特殊产物,实质它是公司企业出现的一种原因,就像生命形成的原因不是婴儿出生,二是两性的结合一样。过去,有关探讨公司产生原因的学术成果只限于在客观方面分析历史的必然,而忽视了商人们试图推展大规模的利润创造事业就必须设计出控制掌握他人财产的适当形式的动机,难免有失偏颇。既然控制权带来了公司的产生,其正当行使的意义就是确凿无疑的,因为在创造公司的过程中,控制权已经被有效行使了。这一看法,与我们今天解释设立中的公司的机关是发起人全体的原理是一致的。 

  其次,公司控制权对公司事业的空前发展起到了火车头的作用。 

  在公司出现时,人类已经建立的所有权保护制度被移植到公司制度中,那为什么公司对人类创造财富的能力和贡献被空前放大到几万倍,而此前的商业运行模式却未能做到?当然,公司产生的时候,生产力水平的发展正在步入大工业的时代,公司在利用机械机器生产巨量产品的同时使自己变成了创造最多利润的先进机器,公司生逢其时。然而,这仅仅是一方面的原因,还不足以说明公司动力强劲的真正所在,因为合伙企业和独资企业同样可以利用机器而他们的产出却大大落后于公司。最明显也是最合理的理由就是公司存在着更集中的资本,而这些资本成为了公司控制权的运营对象。在决策的科学性、投资风险的控制能力、资本运营的效率、对新技术的吸纳方面,公司控制权比合伙企业控制权、独资企业控制权有着无与伦比的优势。我们在现实的今天,不能不承认管理是一种生产力并创造了人力资本、管理资本等概念,比较一下,公司控制权的生产力属性也是不言自明的。正当行使公司控制权对生产力的发展、社会的进步发挥了空前的促进作用。 

  再次,公司控制权的正当行使有利于建立股东之间的信任基础,有利于提高公司运行的效率。过去400多年的社会是一种市民社会结构,向公司投资的人虽然并非人人具有商自然人的地位,但是投资的行为代表了盈利的意识总是成立的,防范投资风险的一个途径是对合作者和控股者商业信用的研判。中小股东向大股东控制的公司投资其原始动机不可能是参与公司的管治活动,而是基于对大股东和公司的信任并期望利益回报。这种公司资本结构中的中小股东,自身没有参与公司治理的强烈愿望,他们何以信任大股东和行使控制权的董事们呢?最初的信用基础是怎样产生的?即使公司的设立过程需要遵循严格的公司法规范,或者如我国成立股份公司需政府审核,都不会成为公众投资者对大股东给以信任的主要理据;由于股东之间原不认识也就不存在了解的信任。真正的信任产生于大股东自身的条件: = 1 \* GB3 ①大股东在商业社会中已经确立了良好的信誉,没有过欺诈罪案、迟延还债和破产的记录,其所提出的投资计划和招股方案是诚实可信的; = 2 \* GB3 ②大股东自身拥有相当的财富,以证明其社会地位和道德状况。商业社会一向奉行拜金主义,拥有财富和拥有道德的界线往往不清,金钱会给所有者增加人格的魅力。这也许是大股东吸引社会投资以集中资本并行使公司控制权的唯一理由。大股东通过这种方式组建公司和掌控公司,它符合公司中小投资者的愿望和信赖,只要大股东能正当行使公司控制权,心存正义,谨慎行事,公司的长远利益和全体股东的利益就会增加,公司对社会进步的贡献作为公司常态治理的衍生产品一样会发扬光大。 

  (四)公司控制权正当行使的属性及核心要素 

  公司控制权的正当行使必然涉及一系列法律规则的组合适用,并籍此而确立理性的、恰当的判断标准,以便对公司治理结构中的大股东和高管阶层标出某种“路线图”。如此思考,就让问题回到了科克伦(Phlip L·Cochran)和沃特克(Steven L·Wartick)在1988年发表的《公司治理——文献回顾》一文中的核心焦点上,即: = 1 \* GB3 ①谁从公司决策和高级管理阶层的行动中受益; = 2 \* GB3 ②谁应该从公司决策和高级管理阶层的行动中受益。如果“是什么”和“应该是什么”之间存在不一致时,一个公司的治理问题就会出现 [19]。这两个问题的提出,其实就是要明确公司控制权是否被正当行使的问题。公司控制权不仅本身具有财产权的价值,因为它事实上是一种资源,搭载控制权的股权交易比普通的股权交易存在更大的增值潜力,甚至在西方国家普遍存在着控制权市场;而且控制权还会产生利益,控制权具有创造财富的生产力属性。大股东取得公司控制权依赖于公司制度中遵循的一条普世性规则,即公司以财阀制 [20]分配股东在公司股东大会上的投票权,以及大股东在公司资本结构中所占的多数比例;而公司董事和高管人员的控制权则来自于法律的强制性规定以及公司的授权 [21]。公司控制权的正当行使与不正当行使将会产生完全对立的法律后果,公司治理的核心是通过制度的方式保障控制权的正当行使。 

  公司控制权的正当行使表达的是在多种法律调控并辅之以道德指引的综合的行为环境中,为平衡各方利益主体的关系从而使公司有效率、有秩序、符合公平标准的运行状态的评价体系。确立这种评价体系的核心要素可能随时间的推移和实践的发展而被赋予不同的理念,而且因为公司法的国别差异形成区别的法律文化背景,但恰恰是这些因素构造了正当行使公司控制权的评价体系的理论造型,因为它可以展示公司控制权发展的传统、路径和比较价值。这种评价体系的构造因素有独立性的,有交叉存在的,一般包括如下内容: = 1 \* GB3 ①公司控制权本身具有法律上的正当性,是法律所期望的符合国家利益和公共利益的一种权利; = 2 \* GB3 ②控制权的出现是大股东与中小股东合议的结果,小股东的信任与资本交付造就了大股东对公司的控制权,换句话讲,小股东在其投资本意上以明示或默示的方式表示了对大股东行使公司控制权的支持,尽管股东冲突是恒常现象; = 3 \* GB3 ③法律应当承认公司控制者有为自身的利益着想和工作的权利,即控制者正当行使公司控制权可以给自己产生合法的利益,并且控制者作为公司利益结构中的新的一方,其就像普通股东一样也会对公司发生一种期望的利益。因此,可以说,公司控制权对控制者而言有两种利益,即本身利益和期望利益。但是法律禁止控制者把自己的利益和公司的利益处在对抗的位置,即控制者不能以损害公司利益的方式谋求自己的利益。法律必须以非常的谨慎和耐心对待大股东和董事,他们掌控公司的行为必须经得起“公司利益最大化”原则和商业判断规则的检验 [22]。 = 4 \* GB3 ④公司控制权的主体对公司和中小股东负有信托人的全面义务,即忠诚义务和勤勉义务。 = 5 \* GB3 ⑤公司控制权的正当行使必须符合程序法和实体法两种法律规范的要求。就程序法而言,如股东会的召集和举行要合乎公司法和公司章程的规定,董事会讨论决策公司的重大问题应当制作完备的记录,存在关联交易时利益者应当回避表决,及时、准确、完整、没有误导和重大遗漏并清晰易懂地披露信息等。就实体法而言,控股股东不能占用公司财产,董事不能收受贿赂等。 

  四、公司控制权的利益生成结构——本身利益与衍生利益 [23] 

  (一)控制权利益存在的正当性 

  公司控制权在本质上是一种新的利益存在方式,它滥觞于公司的所有权制度结构。在公司制度合理运行的环境中,控制权被合法创造出来且受大股东和董事的青睐并受其他利益相关者(Stake-Holders)的关注,是因为它自身存在正当的利益。按照其利益的原生性和发展派生性,我将其分为本身利益(直接利益)和衍生利益(间接利益)进行论述。 

  如前所述,公司控制权在现代社会是一种重要的经济权利,取得和行使它意味着控制者对公司资源拥有支配权。在法律强制性的设定控制者(包括大股东和董事及公司的高管人员)对公司和中小股东负有信托人的义务,且明令禁止控制者不能损公(司)肥私的前提下,公司控制权在公司世界 [24]中仍然是炙手可热的紧俏产品。公司控制权对商人们持续地产生诱惑的价值到底是什么,是一个很重要的问题。单纯利用控制者身份以牟取私利的假设是不成立的,因为由公司控制权被不正当行使获取利益的企图和行为在任何商业文明比较发达的国家都是备受监督和指责的,以身试法的控制者毕竟是少数。公司控制者以非法的企图掌控和争夺公司控制权的成本以及风险越来越大,过往的“火中取栗”的投机活动在控制权市场逐渐规范和公司治理结构日趋完善的环境中形单影只,风声鹤唳。然而在公司控制权的设立取得和交易取得以及董事、经理们的授权取得的行为过程中,无不继续凸现公司控制权自身的重要性,尽管实际掌控公司控制权的大股东或是董事们并不能完全理解控制权的理论构造,但他们一如既往地挥舞着手中的指挥棒,批阅下属的请示报告,在互联网上调度资金,在红色的电话机上发布种种指示。这种由个人行使控制权的过程的惬意、潇洒构造的事业成就感和满足感,同样不足以解释公司控制权的商业方面的秘密魅力。公司控制权一定会存在着合法的巨大的利益,这种利益完全可以通过正当行使去实现,这是我对这个问题的基本判断。 

  伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中描述了公司控制权行使的内容:一是控制公司所拥有的全部财产的处置权,而这是公司控制权的核心内容。“公司是一种机制,通过这种机制无数个人的财产被集中起来形成巨大的财富集合体,并且,通过这种机制,(投资者放弃的)对这些财富的控制权(control over this wealth)也被集中起来,置于统一的指挥之下 [25]。”二是对董事会的构成和董事的任命具有决定权。“从实务角度看,我们可以说控制权掌握在那些能够选择董事会全部或其多数成员的个人和团体手中。” [26]伯利和米恩斯关于控制权内容的第二种情况的描述我们也可以理解为控制权具有委任公司管理者的权能。但是,他们在上世纪30年代的论述显然没有完全包容公司控制权行使模式的发展事实,董事控制公司以及CEO(包括各种不同称呼的经理人)控制公司的情况实际上形成了现实趋势。并且,控制活动除了占有和支配公司财产、任免董事以外,另一项重要的职能就是对公司的重大事务做出决策,它当然包括设计和实施公司运营中的财务结构和金融计划,这一点被许多学者概括为对公司的重大事项和经营政策具有不同寻常的影响力 [27]。 

  控制权的利益正是产生于由制度规定的控制权的权力内容之中。至于利益的大小、利益获取的途径、利益在同时拥有控制权的主体间的分配(即如果控制权被分配掌管情况下的利益分配),则取决于多种因素: = 1 \* GB3 ①公司股份结构的分散度,以及公司类型;= 2 \* GB3 ②大股东与经理人对控制权的分配情况,以及公司相机治理 [28]的影响; = 3 \* GB3 ③公司经营业绩; = 4 \* GB3 ④控制权的发展演变。 

  (二)公司控制权的本身利益 

  正常情况下,公司的控制权掌握在大股东或管理层的手中,公司债权人和职工作为利益相关者可以对控制权的行使产生影响,但除非公司进入破产程序或者进行重组,债权人就不可能有机会整体掌控公司控制权。因此,控制权的本身利益即直接利益应当归属控制股东和公司董事及管理层。 

  1.大股东控制公司的本身利益。经济学界认为分散化是现代金融学的理论基础之一,因为投资者可以通过分散化的投资组合来消除可以分散的风险。那么,为什么一些人和组织会放弃分散化的收益而把财富集中于单个公司的股份上呢?经济学的研究表明有两个因素推动了大宗股权的产生:控制权的共享收益(shared benefits)和私人收益(private benefits)。共享收益是全体股东按照持股比例对公司的净资产和分配发生的利益。如果大宗股权引致的控制权被正当行使,并与财富效应搭配就会产生卓越的管理和监督;公司净资产的比例上升,大股东就会有足够的动力来增加公司的价值,中小股东如果同时分享由此产生的更多的现金流量,那么就出现了控制权的共享收益。私人收益是指大股东基于行使控制权而能独享的利益,而这种利益的产生是以公司资源的消耗为代价的,或者是以控制权掌控的地位为支撑派生的,如担任管理者的个人大股东获取高额薪水,或者是公司型大股东有条件进行集团组合经营,以带动大股东的其他产业。但是,如果大股东因为监督管理层或者因为小股东和政府提起的诉讼而承担个人成本,私人收益就可能是负值 [29]。 

  投资者之所以以向公司出资最多的义务和荣耀换取大股东的地位有其原始的考量:(1)法律承认并保护大股东的地位,大股东控制公司在法律上具有正当性,投资者有控制公司的欲望。(2)大股东有初步的信用和能力吸引别人参加由他安排的共同投资活动,并使中小股东通过投资契约的安排事实上承认并接受大股东对公司的控制。(3)当投资完成时,大股东依据控制权不仅可以支配自己投资的资产,从而保障了自己投资财产的安全性,而且还能支配别人投资的资产,以使大股东的经济地位得以提升;而小股东不仅不可能支配大股东投资的财产,且失去了对自己财产的支配权。这种对控制权的让渡对中小股东来讲,可以获取有限责任的保护,同时形成对大股东正当行使控制权的期待。期待是中小股东的权利,对大股东则产生义务和约束。 

  大股东对公司的控制权能够产生的本身利益有如下方面:第一,大股东以自身享有有限责任的保护为前提,通过控制公司确保自己投资的财产仍在自己的监管之下的安全,而且控制了中小股东投资的财产。第二,个人大股东控制公司,就有机会在公司中推行自己的管理理念和展示自己的聪明才智,谋求其人生价值的辉煌成就,就其低者可以从实践中学习管理,丰富和积累管理经验。事实上,这种机会本身就是财富的源泉之一,因为此公司控制管理的失败可能就是彼公司控制管理的成功之母。公司类控制股东可以发挥管理的专长,形成管理的放大效应,也可以培养自己的管理团队。第三,获取共享收益。由于公司财富的积累和分配在正常情况下依据股权比例 [30]进行,大股东在公司净资产 [31]中的资产拥有和公司盈利分配中分取的利益和其投资比例成正相关关系。第四,获取私人收益。这种收益既可能是金钱上的,如担任管理者的个人大股东获得较高的薪水,也可能是非金钱方面的,如控制职业球队和报纸带来荣耀和满足,乘坐公司安排的私人飞机,参加总统或政府部长举办的宴会以及在国外旅行时享受外国领导人接见的礼遇等。但是被经济学界归入私人收益的公司型大股东在生产上获得的协同效应(Synergy),我认为应当属于衍生利益,这种由分类标准的不同所造成的理论切割显然不影响各自表述的系统性和完整性。 

  2.董事和经理层控制公司的本身利益。公司的董事和经理行使控制权可获得的本身利益即直接利益主要有:(1)获取高额报酬。美国著名的管理大师德鲁克曾经说,任何公司领导人的收入不应该超过公司中最低收入者的20倍,但是2001年美国高级经理人的平均年薪高达2740万美元,是普通员工的411倍 [32]。这种高薪水支出,增加了公司的成本,最终分摊给中小股东。(2)通过掌控大公司的控制权,实现企业管理的理念和理论,实现其人生抱负。在现代社会,公司尤其是跨国公司很多都拥有数千亿美元的资产且股份极度分散,这种情况导致了经理人接管公司控制权的现实和趋势。大公司在世界经济体系中举足轻重,管理者一旦控制这样的公司,举手投足之间电闪雷鸣,俨然指挥一个经济帝国。这种情景必然唤起管理者内心深处的满足和快意。自20世纪80年代以来,研究企业理论的经济学家们越来越认识到,企业所有权只是一种状态依存所有权(State-contingent ownership),股东不过是“正常状态下的所有者”,经理往往成为实际上的所有者 [33]。须知,一个普通工人和一个大公司的首席执行官他们同样处于受雇的地位,但对社会资源的占有和消费利用存在着天壤之别。(3)在中小型公司中担任经理人,虽然不可能完全控制公司,但经理人行使经营权事实上也是在监督约束环境中行使契约控制权,其不仅可以锻炼管理能力,而且可以获取相对丰厚的报酬。 

  (三)公司控制权的衍生利益 

  大股东行使公司控制权的衍生利益主要是获取商业方面的其他发展机会。在现代社会,公司是一种经济资源的集合载体,控制公司就是拥有某种资源,它可以表彰控制者的经济力和社会影响力,表达其对社会经济生活的参与度以及社会地位,有助于控制者利用控股地位甚至利用被控制公司拓展其经济活动的范围和规模,谋求更大的利益。如,大股东可能利用控制股东拥有多数投票权的地位以受控制公司为基地发展企业集团,追求规模化经济利益。此外,公司控制权一般会存在溢价,这为转让控制股权的大股东带来另一笔可观的利益 [34]。而董事和经理层在公司控制权中可能获得的衍生利益实际上仍然是金钱利益和其他社会利益。金钱利益主要是股票期权 [35]及公司或大股东给予的其他激励好处;其他社会利益如他们以公司的资产向社会捐助,而社会对公司所能给予的回报与奖赏基本上让董事及经理人不愧心地领受了。在大公司任职董事、经理,可以为其增加“履历的辉煌”和高值的社会评价指数,这与现代社会崇尚企业管理的人才发现机制为正相关关系。如果他们中的个别人通过总结管理实战经验而著书立说或是向大学机构捐资或穿梭讲演,还会戴顶“博士”、“教授”的桂冠,名利之途甚至仕途都会坦坦荡荡。 

注释:
   
   [1] 中国人民大学叶林教授在分析公司设立的性质时认为,“公司设立是基于各个设立人的共同意志,为了各设立人的共同目的和利益而进行的,公司设立的完成要取决于大多数投资者的共同意志。”见叶林著:《中国公司法》,中国审计出版社出版,1997年1月北京第一版,第79页。其实,叶林教授的这种看法,几乎代表了公司法学界多数人的共识。对于大型的股份公司来讲,虽然千千万万的投资者并未在投资协议上签字,但他们认购公司股份的行为表明他们接受了公司的章程,他们向公司交付资金并放弃直接控制权正是出于对公司共同意志的承认。Adolf A. Berle 和 Gardiner C. Means在《The Modern Corporation and Private Property》中写道:“In its new aspect the corporation is a means whereby the wealth ofinnumerable individuals has been concentrated into huge aggregates and wherebycontrol over this wealth has been surrendered to a unified direction.…… Thesurrender of control over their wealth by investors has effectively broken theold property relationships and has raised the problem of defining theserelationships anew.”参见: Adolf A. Berle and Gardiner C. Means, The Modern Corporation andPrivate Property, New York,The Macmillan Company, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933.p2. 
   
   [2]罗尔斯认为,社会是人们或多或少自给自足的一个联合。他们在相互关系中承认某些行为规则具有约束力,并基本上根据这些规则来行为。这些规则详细规定了一种合作体系,目的在于保障参加这一体系的人的利益而进行合作的事业,它又具有一种特征:既存在利益的一致,又存在利益的冲突。之所以有利益的一致,是因为社会合作可以使所有的人所过的生活,比每个人单靠自己的力量所过的生活更好。之所以有利益的冲突,是因为人们都希望多分得一些通过合作所产生的利益。因此,必须有一批确定利益分配的原则。这些原则就是社会正义的原则。它们一方面规定了在社会基本制度中划分权利和义务的方式,另一方面又规定了社会合作的利益和负担的适当分配。因之,一个良好合理的社会必须具备:第一,社会的目的是为了促进其成员的福利,每个人都接受正义原则,并且知道其他人也接受同样的正义原则。第二,该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行统治,各种基本的社会制度普遍地符合这些原则,而且一般人也知道它们符合这些原则。在这种情况下,尽管人们有各种不同的企图或目的,但他们共同具有的正义感可以使他们建立起友好的结合。但是,这种良好的社会在实际生活中是罕见的,因为人们对什么是正义和非正义是有不同认识的。不过,尽管有这样那样的分歧,但是每个人都会有这样一种相同的正义的概念:他们都了解需要有一批特定的原则,以便根据这些原则来分配基本的权利和义务,并规定社会合作的利益和负担的适当分配。因而,人们尽管对什么是正义和非正义有着不同的认识,但对基本权利和义务分配方面的差别并不是专横地做出反应,同时,在解决人们对社会生活利益所提出的相互冲突的要求而又能保持适当平衡时,则他们仍然可以一致同意这种制度是正义的。参见罗尔斯《正义论》,中国社会科学出版社,1988年版,第2-3页。 
   
   [3]罗尔斯在论述程序的正义时举出了分蛋糕的例子,假定一些人要分一个蛋糕,假定公平的分配是人均一份,明显的办法就是让一个人来划分蛋糕并得到最后的一份,其他人都在他之前拿。这样,分蛋糕的人就要均等地切分这个蛋糕。只有这样,他才能够确保自己得到可能的最大的一份蛋糕。见John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972, p.81.转引自徐爱国、李桂林、郭义贵著:《西方法律思想史》,北京大学出版社出版,2002年2月第一版,第321页。 
   
  但是,公司-—这个蛋糕的切分比例股东们早已作了契约的安排,大股东始终掌控刀具并管理蛋糕,大股东通过边管边吃的方式扩大对蛋糕进行管理的成本以实现额外的利益,有时他们会以低廉的价格把蛋糕的一部分卖给自己或其他的利益输送人。当大股东对公司抱有贪婪的心态时,小股东利益的受损几乎就是不能避免的。 
   
   [4]有关公司控制权的研究首先发端于美国。因此,浩如烟海般的资料基本上是英美法系的制度和理论的内容。英美法系国家对于“所有权”概念的使用一向不同于大陆法系。大陆法系的所有权被赋予严格的法律含义,它被置于物权体系中,确立为自物权,且其对象限于有体物,是一种排他性的对特定财产拥有占有、使用、收益、处分的直接支配权。英美法系没有民法典,通过判例所确定的财产归属关系和利益归属关系均可以称为所有权,因此所有权的对象既包括有体物,也包括无体物,如知识产权、基金、股票等。美国的许多经济学家凡谈到公司控制权问题时,往往在其论文和论著的标题中醒目地使用“ownership”一词,行文中则不胜枚举地使用所有权术语,而且很多人自己给公司股权结构中使用的所有权下出各自的定义,因而要找出公认的法律定义已经是绝不可能的事了。经济学家Margaret M. Blair 于1995年出版的《所有权与控制:面向21世纪的公司治理探索》(Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century)中也不得不承认:“私有财产的所有权是市场经济中为有效使用资源而产生激励的核心机制。但姑且不说它的重要性,所有权是一个复杂的概念并具有众多的涵义,在有关公司治理的论述中,它是一个特别模糊的词汇。”Margaret M. Blair一方面批评所有权的概念被学者们搞得模糊不清,试图从经济学的视角界定它的涵义:“在阐述实际财产(real property)或规范的有形财产(physical assets)概念时,所有权这一概念通常具有资产的占有权和处置权的涵义,意味着有权任意使用资产而并不被法律所特别限定或被以往的合同所禁止,意味着有权从资产的销售索取收益和资产所带来的回报,以及意味着有责任承担控制和处置资产所带来的风险。控制和处置有形资产的权利一般总是与有权从资产中收取利润和有义务承担资产被非合理使用或贬值所带来的风险结合在一起的。但重要的是要知道权利和责任的组合是有关法律和社会规范问题。”她的这一段讲述是就美国法律意义上的所有权理论针对公司股东权的经典表达。但是Margaret M. Blair还要往前走,她把公司利益构造中的任何权益都要装进所有权的大筐中,从而形成了她的另一方面。她说:“在大型公开上市公司中,构成实际财产所有权的正常权利已经被分解并分配到企业的众多参与者身上。众多的有形资产和无形资产以及与这些资产相关的权利和责任被体现在各个方面。因此,讨论公司治理问题,以‘所有权’为起点,并假定从一定的权利和索取权出发是彻底错误的。实际上,我反对通常坚持在一个大型公司里‘股东就是所有者’的观点,这种观点是一个高水平的误导,它常常更多的是模糊了一个十分重要的问题而没有把它们搞清楚。”按照Margaret M. Blair的说法,公司治理结构中的所有权实际上应当包含债权人、职工、股东、机构投资者甚至政府的各种权利、索取权和责任。我们赞赏通过公司相关者利益比较的视角研究公司治理结构问题,事实上有效的公司治理结构中应当适当体现公司的债权人、职工作为Stack-Holders的利益,如果公司的财务状况严重恶化,债权人可能接管公司并驱逐低能的管理者,或者迫使公司破产。但从法律上讲,把所有权变成一个无所不包的权利义务体系,不同权利的性质差别完全被忽视是有失严谨的。从Margaret M. Blair及其他经济学家和法学家的论著看,每一个作者都试图给公司的所有权给出自认为最恰当的定义,因此关于所有权的定义粗略估计会有几十个。我以为,就经典和成熟的意义上看,公司所有权应当解释为股东权,就财产意义而言,其表现为“剩余索取权”;就公司控制而言,其表现为最终支配权。参见玛格丽特· M? 布莱尔(MargaretM. Blair)著,张荣刚译:《所有权与控制:面向21世纪的公司治理探索》(Ownershipand Control: Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century),中国社会科学出版社出版发行,1999年8月第一版,第一章、第二章。 
   
   [5]Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January, 1933, and Reprinted March, April,1933. p p.2-3. 
   
   [6]1995年,美国经济学家Margaret M. Blair 出版了《所有权与控制:面向21世纪的公司治理探索》(Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century),她在该书中对伯利与米恩斯的学术观点归结为解决公司治理问题的三种模式中最重要的一种,她称这种模式为“金融模式(finance model)。” Margaret M. Blair认为,公司治理的问题主要集中在以下方面:治理安排如何影响公司的业绩?它们创造财富的能力如何?公司治理的规则应该怎样改革?面对这些问题,金融模式主张公司由股东所有并进而按股东的利益来管理。但是,由于公司股票被成千上万的个人和机构持有,每一个公平持有者在公司发行的股票总额中仅占一个微小的份额,因而在影响和控制经营者方面股东力量过于分散。正因如此,公司的经营者经常在管理公司的过程中浪费资源并让公司服务于他们个人自身的利益,有时还会损害他们的股东所有者(shareholder-owners)。伯利和米恩斯的观点立足于促使经理人员对股东的利益更负有责任。见Margaret M. Blair著,张荣刚译:《所有权与控制:面向21世纪的公司治理探索》,中国社会科学出版社出版发行,1999年8月第一版,第9页。 
   
   [7]参见熊道伟著:《现代企业控制权研究》,西南财经大学出版社出版,2004年3月第一版,第39页。 
   
   [8]参见董秀良、高飞著:《上市公司控制权结构:问题与对策》,载《当代经济研究》,2002年第3期,第26页。 
   
   [9]同注释8。 
   
   [10]古典企业是与现代企业对应的概念,主要是指业主个人所有制或合伙制的企业。 
   
   [11] 这里的表述只是作者的假设。这种假设有一个必要的逻辑前提,即如果一家上市公司的股份的持有者在某一时间点上同时全部转让他们所持有的股份,受让者恰恰在理念上买进的是证券,他们无意以股东身份过问公司的事务,谁也不去关心公司的经营管理活动,就所有者层面上的公司控制权就有可能处于真空状态。这种假设所要求证的是,当公司的所有股东均不参与公司的控制活动,公司仍然处于正常的经营状态下,说明一定会存在一个并不绝对依赖于大股东的机构和人员在运营公司,这个机构或是叫董事会,或是叫总裁、CEO、执行局主席等,这也就说明公司控制权已经是一种独立于所有权的权利。这种情况,同西方国家的政府轮替一样,政府的更迭不影响国家的行政运作,因为有一个庞大的公务员体系在支撑着行政活动。美国普林斯顿大学经济学家Roe. Mark J(马克·卢)在1994年发表的文章“Strong Managers, Weak Owners:The Political Roots of American Corporate Finance ”一文中对美国于19世纪末的10年左右的时间中有1800多家公司被横向合并形成规模庞大的一体化公司,而同一时期在欧洲的英国、德国、法国则没有这种声势浩大的兼并运动,传统的家族企业或者家族控制的企业(有人称之为原子式企业)仍占主流的现象做出分析时认为,在19世纪末期的美国,由于技术和市场的巨大变化,大大增加了对资本的需求,公司内部可以提供一部分资本,大部分资本需要从资本市场进行筹措。由于为数众多的小股东购买公司股份,公司所有权因此多元化、分散化。由于小股东面临集体行动搭便车问题,形成了公司控制权真空。经营者支配公司只不过是填补了这个真空。当然,这种解释被其他经济学家的观点予以批评。参见朱羿锟著:《公司控制权配置论——制度与效率分析》,经济管理出版社,2001年8月第一版,第23页。 
   
   [12]参见朱羿锟著:《公司控制权配置论——制度与效率分析》,经济管理出版社,2001年8月第一版,第23页。 
   
   [13]同注释12,第25页。 
   
   [14]国有股减持的思想最早是在中共十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中提出来的,其目的是通过减持国有股筹集资金推进国有企业的改革和发展。这是一项正确的决策。后来,这一思想在实践中被丰富了,经济学和法学的学者们把国有股减持与改善上市公司治理结构的命题联系起来,其意义更为深远。上市公司创办之初,政府过分考量国家控股的政治意义,不仅在每一家上市公司中保留了70%左右的国有股份,而且很随意地将国有股和国有法人股设定为不流通股。这一制度安排对上市公司的治理结构的调整设置了严重的障碍,可能会长久地影响我们前进的脚步。作者以为,减持是必需的,但应当保持公司中大股东控股的地位,作者反对让股份高度分散进而由职业管理人完全控制公司的作法,那将会把我们带入一个十分陌生的环境,并且可能会给我国的证券市场和中小股东带来第二次的灾难。 
   
   [15]实行企业承包经营和租赁经营的则应当说是补充了契约方式,因为依据国务院于1988年发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定,承包经营和租赁经营都是落实两权分离的具体经营方式。在承包经营和租赁经营关系中,政府与企业的领导者或承租方签署协议,约定利益分配、企业管理权的行使、发包方和出租方的监督、国有资产的保值增值等内容。 
   
   [16]参见史际春、温烨、邓峰著:《企业和公司法》,中国人民大学出版社出版,2001年3月第一版,第34-36页。 
   
   [17]参见徐燕著:《公司法原理》,法律出版社出版,1997年11月第一版,第74页。 
   
  台湾大学法律学院教授王文宇认为:“从经济角度以观,其实各种商业组织均有相似之核心法则,即是所谓的 [ 资产分割 ](assets partitioning)。所谓资产分割,系指市场上交易之主体,为达成经济上特定之目的,而在法律认可之前提下,将其财产划分出来,而使该特定财产之权利义务关系与该主体本身之权利义务关系分离。简言之,该特定财产因分割而具有独立性。析言之, [ 资产分割 ]系使从资产持有者独立分割出来后新成立之法律主体,得以自己之名义(新法律主体之名义)持有资产,而且该法律主体之债权人对于该法律主体之资产,相对于该法律主体之股东之债权人有优先地位,如此始能达成籍由资产分割以隔绝破产风险之目的。而这个核心法则,即是使商业活动主体由以往单一自然人,转变为企业组织,并且,使企业组织由以往之独资经营、合伙,而到产生公司此一组织型态之重要原因。”王文宇教授的这种分析与徐燕教授的观点异曲同工,事实上是殊途同归的看法。参见(台)王文宇著:《公司法论》,元照出版公司出版,2003年10月初版,第7页。 
   
   [18]四川省社会科学院法学研究所的周友苏教授在其《公司法通论》中引述了马克思关于股份公司的著名论断以及美国学者艾伦·特拉登堡关于有限责任制度对市场经济发展的巨大作用的论断后,写道“公司的产生是与商品经济的发展相适应的。商品经济造就了社会生活中不同经济利益的权利主体,这是公司产生的必要前提之一,但并不是惟一的条件。简单商品经济条件下之所以只产生出合伙企业形式,而未能出现公司,就因为公司不仅根植于商品经济,而且直接来自于社会化大生产,也就是说,只有商品经济发展到社会化大生产程度时,才可能孕育出公司这一企业形态。”参见周友苏著:《公司法通论》,四川人民出版社出版,2002年第一版,第5页。 
   
   [19]参见熊道伟著:《现代企业控制权研究》,西南财经大学出版社出版,2004年3月第一版,第3页。 
   
   [20]财阀制是指公司的股东大会在投票决定公司重大问题时采用一股一票的制度,对应的概念是一人一票的民主制。19世纪中期以前,美国许多州的公司法都确认过民主制方式,之后逐渐改变为财阀制。参见朱羿锟著:《公司控制权配置论——制度与效率分析》,经济管理出版社出版,2001年8月第一版,第18页。 
   
   [21]有关公司董事会和董事的权力来源在法学界有两种看法:一是认为依据契约取得,即主张董事通过与公司签署聘任契约和授权契约而获得管理公司事务的权力,董事是公司的代理人;二是认为董事对公司进行管理的权力在公司法中已有明确规定,董事的权力是法定的,一般不允许公司通过章程或股东会决议加以限制,而股东会经过选举产生董事,是公司股东会依法履行的程序,由于法律规定董事会代表公司,因此股东会不能不选举董事会。作者认为,综合两种观点的说法是恰当的。参见甘培忠著:《企业与公司法学》,北京大学出版社出版,2004年6月第三版,第308页。 
   
   [22]这里讲“检验”,是就公司控制权正当行使的程序性结构而言的,因为控制权的存在首先处于事实状态,对其行使是否正当提出挑战一般是在诉讼中评价,而“检验”一词恰恰反映了这种程序的特点。 
   
  商业判断规则是美国法院在司法实践中逐步发展并完善的一项指导审判涉及董事、经理行为案件的规则。董事们掌控公司,需要在许多事项上参与讨论,发表意见并会通过投票或者自行决定的方式做出对公司产生效力的决策。由于公司经营内容的万千变化和多样性,在董事决策可能涉及失当或者存在信义义务违反的情况下,股东、或者公司对董事可能提起损害赔偿的诉讼。在这类案件的审理中,一个基本的事实存在是这样的:商业经营活动本身具有风险含量,董事的判断和决策是根据公司当时的情景做出的,审理活动则是在冗长的程序中细细品味,结论形成的成本付出完全不同,法官在没有任何盈利压力的环境中审视专业人员的临机处置行为的妥当性当然是“事后诸葛亮”。伯利和米恩斯甚至断言:“就本质而言,在经营管理公司方面,法院并不擅长,所以法院不愿、也不敢介入公司商业运作的事务中。”(See Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, The Modern Corporationand Private Property, p.336.)伊斯特布鲁克(Frank H. Easterbrook )和费舍(Daniel R. Fischel)在《公司法的经济结构》一书中曾精辟地提问:“为什么法院可以裁定工程师是否妥当地设计了喷气式的压缩部件(the compressors on jet engines),可以裁定农民是否依照行业标准提供了石榴(pomegranate),可以裁定狱政管理是否对囚徒的身心健康造成了损害,却在判断公司经理没有解雇行为轻率的员工是否构成过失时,犹豫再三?”(See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The EconomicStructure of Corporate Law, Harvard University Press(1991), p.94. 转引自罗培新著:《公司法的合同解释》,北京大学出版社出版,2004年4月第一版,第278页。)虽然法官不能够对董事决策的技术事项做出任何判断,纯粹技术内容的判断法官也可能借助专业机构的鉴定,但法官仍不能避免就审理事项发表司法意见,商业判断规则正是基于这种情景在诉讼中形成,并且由法官加以总结完善。特拉华州最高法院认为,商业判断规则时这样的一个假定,即公司董事在做出经营决策时是以透彻了解情况为基础,怀有善意,并且真诚地确信所采取的行动符合公司的最佳利益。如果董事们证明自己在履行职责时满足了上述条件,法院就会支持董事的立场。推翻这种假定的前提是原告承担相反的举证责任。美国法学会起草的《公司管理项目》第4. 01条(C)项给商业判断规则所作的标准定义是:如果公司的董事或经理人员在做出商业决策时,具备以下的三项条件,他或者他们就应当被认为正当地履行了职责:1.董事或经理人员与该项交易或商业活动不存在利害关系;2.他们有正当理由相信自己已经掌握了准确、全面的信息;3.有理由相信所作的判断和决策符合公司的最大利益。从这些解释可以看出,法院在介入商业决策的诉讼中,法官并不是关注市场、交易的成本与收益、交易的后果,甚至商业活动是否超出了公司的营业范围(即公司章程确立的目的),而是还是以信义义务和勤勉义务作为司法判断的依据。从这个角度看,商业判断规则是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则,其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内,并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。“The presumption that in making business decisions notinvolving direct self-interest or self-dealing, corporate directors act on aninformed basis, in good faith, and in the honest belief that their actions arein the corporation’s best interest. The rule shields directors and officersfrom liabilities for unprofitable or harmful corporate transactions if thetransactions were made in good faith, with due care, and within the directors’or officers’ authority. ” See Black’s Law Dictionary, 7thedition, West Group.1999, p.192. 
   
   [23]关于公司控制权存在本身利益和衍生利益的观点是作者提出来的。作者发现,国内法学界所有讨论公司控制权的论文和著作几乎无一例外地存在一种倾向:凡是提到公司控制权,就马上讲到对控制权的监管,讲到忠诚义务和勤勉义务,讲到派生诉讼,还会举出若干国内上市公司大股东如何通过关联交易霸占公司资财的案例云云。少数文章虽说明公司控制权是一种权利,也会谈到法律对控制权的认可以及控制权对发展企业集团、扩大生产规模所起的作用,但是对公司控制权的正当利益所在,既不知其然,更不知其所以然。实际上,公司控制权的本身利益和衍生利益都是合法的利益。公司控制权在实践中往往被激烈的争夺,而法律又认可公司控制权的合法存在,如果公司控制权被正当行使就不会给控制主体带来利益的话,控制权的争夺岂不成了“黑帮之间的码头大战吗”?公司控制权的本身利益和衍生利益在实务中如何体现,特别是在“控制者不能把自己的利益和公司的利益放在相对抗的位置”这种法律规范面前,情况变得非常复杂,法律的处理就不能用一句话规范解决,必须抱有极高的谨慎。这样做的前提是必须在法律上首先解决公司控制权的本身利益和衍生利益的合法的边界问题。在理性的商业社会,不能指望控制者控制公司的行为只有义务而没有权利。过往的法律研究,确实缺乏对控制权利益构成的实证分析,往往掉在“公司治理结构”的陷阱中观天之一角。 
   
   [24]有人称美国为“公司世界”,这里借用以表达公司存在和活动的空间范围。美国大使馆文化处于1983年编辑出版的《美国经济概貌》第二章中讲到:“资本主义这个词是卡尔·马克思创造的。他脑海中想到的是集中控制。而大多数美国人则把资本主义看作是‘自由企业’。”参见美国驻华大使馆文化处编辑出版《美国经济概貌》(An Outline of American Economics),1983年4月第一版,第15页。 
   
   [25]Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933. p2. 
   
   [26] “Since direction over the activities of a corporation is exercisedthrough the board of directors ,we may say for practical purposes that controllies in the hands of the individual or group who have the actual power toselect the board of directors,(or its majority),either by mobilizing the legalright to choose them― ‘controlling’ a majority of the votes directly or throughsome legal device― or by exerting pressure which influences their choice.”Ib? Id, p. 69. 
   
   [27]关于控制权的权利内容,学者和法律文件的表述很多,晚近的研究结论多将主要方面集中于对公司有主导的影响力的认定上。如:美国学者P. I. Blumberg在1983年出版的《CorporateGroups: Procedure Law》中讲:“the power to elect a majority of the board of directors of thecomponent thus the power to direct the management of its business and affairs”.美国联邦证券委员会认为控制权是指直接或间接拥有指挥或者操纵指挥公司的管理和政策的权力,无论是通过有投票权证券的所有权、契约还是其他方式。美国法学会在其1992年完成的《公司治理原则:分析与建议》(Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendation)中归纳控制权时认为,是直接或间接,单独或者与一个或多个他人达成安排或共识,对一个商业组织的管理或政策施加控制性影响的权力。我国财政部于1997年5月22日发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》对“控制”一词作了定义:认为控制是指“有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益”。联邦德国《股份公司法》第17条对从属企业与控制企业的关系规定:“从属企业是在法律上独立的企业,另外一个企业(支配企业)可以直接或间接地对该企业施加决定性影响。” 
   
   [28]公司相机治理(contingent governance)是指公司控制权随公司绩效或经营状态的变化而发生变化,以使公司治理结构在公司运行中常常保持有机的动态应变,其核心是围绕公司绩效的变化而调整控制权转移的方向、速度和效率。公司治理结构无论采取何种模式,如果没有相机治理机制的微观调控就如同一辆没有速度变化和方向移动的汽车。从这个意义上说,公司的相机治理就是动态治理,是根据主要由公司绩效所体现的企业内外环境的变化对控制权的前次分配做出适应性的重新安排。相机治理的调控手段主要有:重组,购并,改组董事会,分立,重整、破产等。在不否定和不准备取代内部人控制的治理局面的情况下,相机治理可以改变管理团队的决策力和科学性。参见 = 1 \* GB3 ①林浚清、黄祖辉著:《公司相机治理中的控制权转移与演进》,载《财政论丛》,2003年第一期,第80页; = 2 \* GB3 ②(日)青木昌彦著,张春霖译:《对内部人控制的控制:转轨经济中公司治理的若干问题》,载《改革》,1994年第6期,第17-20页。 
   
   [29]参见吴斌、翁恺宁著:《基于控制权收益的大股东与公司治理关系分析:文献综述》,载《世界经济文汇》2003年,第二期,第71-73页。 
   
   [30]如果特殊的法定公司形态或公司契约中存在特殊的安排,就可能改变按照股权比例确定积累资产和分配盈利的普遍性做法,如我国中外合作经营企业法规定外方投资者可以先行回收投资,实际上就是外方可以从企业的利润中按约定的期限和比例先行多分,合作期限届满时的企业全部资产留归中方。另如某些公司特别是美国公司实行股票期权激励机制,做出让公司的管理层按约定的条件(主要是指公司的业绩及股票市场的表现和买进股票的价格)购买公司股票的安排,或者约定把公司盈利的一定比例直接奖励给管理层等等。这些情况可参见 = 1 \* GB3 ①甘培忠著:《企业与公司法学》,北京大学出版社出版,2004年6月第三版,第188页; = 2 \* GB3 ②甘培忠著:《“经理股票期权”的法律分析》,载《政法论坛》2002年第2期,第45页。 
   
   [31]企业净资产是会计制度上的概念。美国财务会计准则规定,“权益或净资产是某个主体的资产减去负债后的剩余权益”;我国《企业会计准则》规定,“所有者权益是企业的投资人对企业净资产的所有权,包括企业投资人对企业的投入资本以及形成的资本公积金、盈余公积金和未分配利润等”。参见刘燕著:《会计法》,北京大学出版社出版,2001年2月第一版,第298页。 
   
   [32]参见宋冬林、张迹、赵利胜著:《控制权机制对公司治理的影响》,载《经济理论与经济管理》,2003年第一期,第56页。 
   
   [33]同前注。作者在文章中论述道:“股东、企业债权人、经营者和工人四方的利益关系可用如下关系加以界定。如果令X为企业的总收入,W为支付给工人的合同工资,R为对债权人的合同支付。假定X在0到X之间分布(其中X是最大可能的收入),工人的索取权优于债权人。那么,状态依存所有权说的是,如果企业处于X≥W+R的状态,股东是所有者;如果企业处于W≤X   
   [34]控制权溢价是指控制权交易中超出股份的市场价值的利益,一般为控制股东享有。 
   
   [35]有关股票期权的问题,请参阅甘培忠著《“经理股票期权”的法律分析》一文和其他相关学者论文和论著。本注释所示论文载于《政法论坛》2002年第2期,第45页。

 

作者简介:甘培忠,北京大学法学院副教授

 

来源:北京大学法律信息网

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责任编辑:郑婧

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